Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 
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L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public à l’épreuve de la pratique en droit OHADA


par

ARMEL IBONO Ulrich
Juge au Tribunal de Grande Instance d’Owando
E-mail : armelibono@hotmail.fr

Résumé

Le principe de l’immunité d’exécution trouve son siège, en droit OHADA, à l’article 30 de l’Acte Uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution. Cette immunité constitue en fait un obstacle procédural d’ordre personnel qui empêche le créancier d’atteindre le patrimoine de sa débitrice personne publique ; elle ne doit être confondue au principe de l’insaisissabilité.
Le législateur OHADA range les personnes morales de droit public originaires et les entreprises publiques parmi les bénéficiaires de l’immunité d’exécution.
L’application de ce principe pose des problèmes pratiques variés difficilement conciliables avec les objectifs essentiels de l’OHADA.
Somme toute, l’immunité d’exécution est une sorte d’insécurité juridique de nature à fragiliser des relations d’affaires entretenues avec les personnes publiques. La compensation ne peut à elle seule résoudre les difficultés de recouvrement causées par l’immunité d’exécution.

Plan sommaire

I- La détermination des bénéficiaires de l’immunité d’exécution

A- Les personnes publiques à statut dérogatoire au droit commun
B- Les personnes publiques à statut non dérogatoire au droit commun

II- Portée juridique et incidence pratique de la notion d’immunité d’exécution en droit OHADA
A- Immunité d’exécution : un obstacle procédural d’ordre personnel
B- Implication pratique et l’avenir de l’immunité d’exécution en droit OHADA

L’institution d’une immunité d’exécution au profit des personnes publiques n’est pas une innovation propre au législateur OHADA .
L’article 30 alinéa 1er de l’Acte Uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution (AUPSRVE), qui consacre le principe, reprend fidèlement, les dispositions de l’article 1er de la loi française du 9 juillet 1991 en énonçant que « l’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution ».

Il en résulte littéralement que les personnes publiques ne peuvent subir des procédures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires telles que réglementées par l’Acte Uniforme relatif aux procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution.
Le législateur communautaire ne s’est pas prononcé de façon absolue quant à l’identification précise des bénéficiaires légaux de cette immunité d’exécution tel qu’en témoigne la structure même de l’article 30 de l’AUPSRVE. Son attitude devra cependant être plus amplement interprétée à la lecture des deux derniers alinéas qui suivent où il fait de la compensation un mode d’extinction des dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques.

Il ressort respectivement de ces deux alinéas que « Toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles qu’en soient la forme et la mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles, sous réserve de réciprocité.

Les dettes des personnes et entreprises visées à l’alinéa précédent ne peuvent être considérées comme certaines au sens des dispositions du présent article que si elles résultent d’une reconnaissance par elles de ces dettes ou d’un titre ayant un caractère exécutoire sur le territoire de l’Etat où se situent lesdites personnes et entreprises ».

L’emploi incident des termes « personnes morales de droit public et entreprises publiques » constitue depuis lors l’assise d’une abondante doctrine qui y entrevoit une volonté manifeste du législateur OHADA de les aligner comme des bénéficiaires de l’immunité d’exécution.
Au-delà de la richesse que revêtent ces contributions doctrinales, l’analyse portée à l’article 30 de l’AUPSRVE ne semble pas unifiée la doctrine qui, d’une part, se réserve de reconnaitre aux entreprises publiques le bénéfice de l’immunité d’exécution et, d’autre part, proposent simplement une application taillée sur mesure ou restreinte de ladite immunité eu égard aux objectifs poursuivis par le droit OHADA.

Il va sans dire que le problème de l’immunité d’exécution suscite un intérêt majeur qui est avant tout d’ordre théorique et surtout pratique.

Notre réflexion en la matière sera conduite par deux séries de question : la première, la plus récurrente, est celle de savoir si l’emploi aux deux derniers alinéas de l’article 30 des termes personnes morales de droit public et entreprises publiques permet d’en déduire une énumération exhaustive des bénéficiaires de l’immunité d’exécution par le législateur OHADA ? La seconde cependant consiste à s’interroger sur l’incidence de l’immunité d’exécution dans la sécurisation des relations d’affaires au sein de l’espace OHADA.
Nous allons donc examiner dans un premier temps le problème de la détermination des personnes qui doivent réellement être couvertes par l’immunité d’exécution (I) et, en second lieu, nous mettrons un accent sur la portée juridique et pratique de cette immunité (II).

I. LA DETERMINATION DES BENEFICIAIRES DE L’IMMUNITE D’EXECUTION
Le droit OHADA ne semble pas être en transition fondamentale avec les règles traditionnelles en la matière quoique l’article 30 de l’AUPSRVE n’a pas résolu de façon complète le problème de la détermination des bénéficiaires de l’immunité d’exécution.
Dans le souci de rendre l’analyse plus compréhensible, il nous semble indispensable de centrer l’étude, d’une part, sur les personnes publiques à statut dérogatoire au droit commun (A) et d’autre part sur les personnes publiques à statut non dérogatoire au droit commun (B).

A. Les personnes publiques à statut dérogatoire au droit commun.
Rappelons tout d’abord que le législateur OHADA n’a expressément énuméré les bénéficiaires de l’immunité d’exécution. En effet, aucune catégorie juridique précise n’est désignée à l’alinéa 1er de l’article 30 ci-dessus reproduit entant que bénéficiaire légale de l’immunité d’exécution.

Seulement, en précisant au 2ème alinéa que « Toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles qu’en soient la forme et la mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles, sous réserve de réciprocité », le législateur OHADA, parlant des personnes morales de droit public et des entreprises publiques, semblait ainsi tracer ce que l’on qualifierait par commodité de voie à suivre par les Etats parties dès lors qu’il aligne, entre autre, l’entreprise publique parmi les bénéficiaires légales de la compensation.

De ce point de vue, si la compensation est considérée par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) comme un tempérament au principe de l’immunité d’exécution , on peut être tenté d’en conclure, mutatis mutandis, que les bénéficiaires de celle-ci (la compensation) en sont également bénéficiaires de celle là (l’immunité d’exécution).
La doctrine , à l’invitation de la jurisprudence et de la pratique dans certains Etats , se veut quant à elle favorable à la théorie du renvoi au droit interne pour la détermination des bénéficiaires de l’immunité d’exécution.

A l’évidence, si la voie vers le renvoi implicite aux Etats parties n’est pas contestée en soi, cette solution parait cependant ne pas satisfaire aux exigences de l’uniformisation souhaitée du droit OHADA.
L’OHADA se propose avant tout de donner, dans les Etats parties, un contenu juridique unique des règles favorables à l’aménagement du climat des affaires. Cet objectif ne peut valablement être atteint que si l’essentiel de la matière est régie par les règles produites par des instances communautaires.

Or, la latitude laissée aux Etats de déterminer, dans l’ordre interne, les bénéficiaires de l’immunité d’exécution cède sensiblement le pas à une probable variété des règles en la matière, l’intervention des pouvoirs publics étant plus amplement déterminée par le contexte sociologique mieux par l’environnement juridique et surtout économique propre à chacun des Etats .

Du reste, œuvrant en cette matière, les Etats de l’espace OHADA, majoritairement de tradition juridique française, très souvent adoptent en l’état, par voie de mimétisme , les critères dégagés par la jurisprudence française qui, depuis lors, connait une remarquable évolution ; le droit administratif français qui en est le support demeure d’ailleurs inféodé par un droit communautaire en pleine expansion.
Cette méthode donc porte le grief de ne pas répondre effectivement aux exigences des pays africains, le monde des affaires étant encore en construction dans la presque majorité des pays membres de l’OHADA.

Delà, il reste à dire qu’au premier plan, dans la plupart des Etats de l’espace OHADA, l’Etat et ses démembrements notamment les collectivités territoriales et les établissements publics sont, de plein droit, bénéficiaires de l’immunité d’exécution.

Ces personnes morales de droit public sont soumises à un régime juridique dérogatoire au droit commun. Cela suppose qu’elles obéissent, du point de vue de leur organisation et de leur fonctionnement, aux règles exorbitantes de droit public ; il en va de même de leur régime contentieux, les litiges dont elles sont parties prenantes relèvent du juge administratif.

Il faut dire cependant que, la continuité du service public, la soumission des deniers publics aux règles de la comptabilité publique, la souveraineté, l’indépendance et l’égalité des Etats sont autant des raisons qui ont prévalu, aussi bien en droit interne qu’en droit international, pour justifier l’immunité d’exécution de l’Etat et de ses démembrements.

Ces motivations sont transposables en droit OHADA puisqu’ elles constituent sans nul doute le fond commun du droit positif de la presque majorité des Etats parties.

Que peut-on dire des personnes morales de droit public soustraites du régime de droit public ?

B - Les personnes publiques à statut non dérogatoire au droit commun.
Personnes morales de droit public, les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) et les entreprises dites publiques obéissent en principe à un régime juridique de droit privé qui, du reste, demeure partiellement franchi par le droit public .
Si le bénéfice de l’immunité d’exécution aux entreprises publiques est en partie reçu par certains doctrinaires et ne parait davantage partager les prétoires des pays membres en dépit de quelques réserves législatives dans certains Etats , il n’en est cependant pas le cas pour les EPIC.

S’agissant des entreprises publiques en effet, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) a eu à poser le principe même de la reconnaissance à celles-ci de l’immunité d’exécution nonobstant toutes dispositions internes contraires.

Cette décision quoique partagée par la doctrine en ce qu’elle demeure conforme à la lettre de la loi notamment l’article 30 de l’AUPSRVE, fait cependant naitre des considérations quelquefois contrastées au point de susciter quelques critiques tenant essentiellement à la portée que le juge suprême communautaire a bien voulu consacrer au principe.
En rappel des faits, il était fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué de la Cour d’Appel de Lomé d’avoir violé l’article 30, alinéas 1 et 2 de l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et Voies d’Exécution, en ce que la Cour d’appel, pour confirmer l’Ordonnance n° 425/03 du 13 Août 2003, a considéré que « l’Acte Uniforme de l’OHADA, en son article 30 alinéa 1er a posé le principe d’immunité d’exécution, principe qui sera atténué à l’égard de certaines Sociétés d’Etat nominativement citées en son alinéa 2 ; que figurent dans cette énumération, les entreprises publiques, catégorie dans laquelle est classée l’intimée ; qu’il n’existe aucun doute à l’égard de cette dernière sur sa qualité de bénéficiaire de l’immunité d’exécution » alors que, selon le moyen, « l’alinéa 1er de l’article 30, qui ne précise pas les personnes bénéficiant de l’immunité d’exécution, ne fait qu’énoncer le principe général de droit selon lequel l’Etat et les personnes morales de droit public bénéficient d’une immunité d’exécution attachée à leur statut ( ... ), [et] « l’alinéa 2 de l’article 30 innove simplement lorsqu’il autorise la compensation, privant ainsi les personnes publiques de ce privilège de protection ; ... que le fait que les entreprises publiques soient citées dans l’alinéa 2 de l’article 30, ne signifie pas qu’elles bénéficient automatiquement de l’immunité d’exécution ... que le TOGO ayant voulu rendre compétitives ses entreprises publiques les a soustraites au droit public pour les soumettre au droit privé ... qu’il est donc manifeste que l’arrêt déféré a erré en énonçant que l’Acte Uniforme de l’OHADA en son article 30 alinéa 1er a posé le principe d’immunité d’exécution ... » ; que ledit arrêt doit être cassé de ce chef.

La CCJA, répondant à la question de droit en cause, décidait ce qui suit « Qu’en application de l’art. 30 (1er et 2) AUPSRVE, les entreprises publiques, quelles qu’en soient la forme et la mission, bénéficient du principe général de l’immunité d’exécution accordée aux personnes morales de droit public. Il en est ainsi même si la loi de l’Etat partie où est domiciliée l’entreprise concernée en dispose autrement. Par conséquent, en jugeant que « l’art.30 (1er) AUPSRVE pose le principe d’immunité d’exécution, et que les entreprises publiques, catégorie dans laquelle est classée TOGO TELECOM, figurent dans l’énumération des Sociétés contre lesquelles s’applique la compensation, il n’y a aucun doute à l’égard de cette dernière sur sa qualité de bénéficiaire de l’immunité d’exécution », la Cour d’appel de Lomé n’a point erré dans l’interprétation des dispositions de l’art. 30(1 et 2) ».

A travers cet arrêt la CCJA confirme son statut de garant de l’orthodoxie juridique dans l’ordre communautaire pour répondre les termes de Monsieur Henri TCHANTCHOU . Ce constat résulte de l’analyse même de l’un de ses considérants ainsi libellé : « Qu’en application de l’art. 30 (1er et 2) AUPSRVE, les entreprises publiques, quelles qu’en soient la forme et la mission, bénéficient du principe général de l’immunité d’exécution accordée aux personnes morales de droit public. Il en est ainsi même si la loi de l’Etat partie où est domiciliée l’entreprise concernée en dispose autrement ».

En décidant comme elle l’a fait, la CCJA à tout simplement écarté l’application de la loi togolaise qui, en soumettant les entreprises publiques au régime de droit privé, les soustrayait ainsi du bénéfice de l’immunité d’exécution ce qui constitue une véritable contrariété à la norme supranationale qui est l’article 30 de l’AUPSRVE.

Parlant des établissements publics à caractère industriel et commercial, après moult hésitation , la jurisprudence française admet, désormais que les établissements publics à caractère industriel et commercial bénéficient de l’immunité d’exécution au même titre que l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics dits administratifs .

Dans l’espace OHADA les points de vue divergent aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence.
Sur le plan doctrinal certains auteurs soutiennent que les établissements publics à caractère industriel et commercial ne devraient pas être couverts par l’immunité d’exécution, les activités qu’ils mènent étant similaires à celles des sociétés commerciales . Cette approche est en phase avec celle qui, échafaudée par une partie de la doctrine française, a été jadis reçue par certaines juridictions .

D’autres au contraire sont favorables à la reconnaissance à toutes les personnes publiques, donc y compris les E.P.I.C, de l’immunité d’exécution mais on y suggérant une application restrictive .
Cette dernière solution nous parait plus favorable au motif que l’établissement public à caractère industriel et commercial, certes mène des activités commerciales, ne conserve cependant pas un particularisme juridique consistant en « une privatisation poussée au maximum » que conserverait en revanche l’entreprise publique alors bénéficiaire de l’immunité d’exécution.

D’ailleurs, l’objet industriel et commercial d’un établissement public peut valablement être associé à un objet purement administratif c’est-à-dire de service public traditionnel comme l’avait admis la jurisprudence . S’il est vrai que cette solution n’est pas en elle-même suffisante, la reconnaissance d’une immunité d’exécution en faveur des E.P.I.C reposerait aussi, par exemple, sur la volonté générale de garantir l’exécution normale du service public minimum qu’ils assurent quelquefois. La préservation de leur capital, du reste constitué par les fonds et biens en principe propriété de l’Etat peut dans une certaine mesure être rangée au nombre des motivations à faire valoir.
Notons toutefois que le régime de droit commun ne devrait être appliqué qu’à l’égard des biens qui servent essentiellement l’objet économique ou commercial, tous les biens des E.P.I.C n’étant nécessairement pas destinés à jouer un tel rôle.

Il importe par ailleurs de savoir si l’immunité d’exécution est une garantie procédurale qui porte sur la personne ou si elle assure une protection plutôt matérielle ou réelle que personnelle au point de produire directement ses effets sur les biens des personnes publiques.
Par un effort d’analyse et suivant une démarche comparative, nous allons, dans la mesure du possible, rendre compte des différenciations conceptuelles qui existent entre l’immunité d’exécution et l’insaisissabilité des biens. Ensuite, nous examinerons la portée réelle de l’immunité d’exécution et ses applications en droit OHADA.

II PORTEE JURIDIQUE ET INCIDENCE PRATIQUE DE LA NOTION D’IMMUNITE D’EXECUTION EN DROIT OHADA

La notion d’immunité d’exécution est souvent utilisée de façon interchangeable avec celle de l’insaisissabilité des biens des personnes publiques supposées être, à tort, la conséquence de celle-ci. C’est pourquoi, à travers une démarche comparative entre les deux notions, nous allons examiner l’immunité d’exécution entant qu’obstacle procédural d’ordre personnel (A) avant de forger l’analyse sur ses applications pratiques en droit OHADA (B).
A. Immunité d’exécution : un obstacle procédural d’ordre personnel
A l’évidence, l’immunité d’exécution est un obstacle à la mise en œuvre, à l’encontre des seules personnes publiques, de l’une quelconque des mesures exécutoires ou conservatoires prévues à l’AUPSRVE. Elle a ainsi un effet personnel.
Certains auteurs soutiennent que, du fait de l’immunité d’exécution, les biens des personnes publiques deviennent insaisissables . D’autres, pour conforter cette construction juridique, concluent que c’est « une insaisissabilité qui tient à la personne » .
Pris comme tels, ces raisonnements semblent donner à l’immunité d’exécution un effet beaucoup plus réel que personnel au motif qu’ils font de l’insaisissabilité des biens des personnes publiques une conséquence de celle là. Il faut simplement dire qu’il ne s’agit pas des biens qui sont concernés par l’immunité d’exécution, aussi, celle-ci ne peut être vue comme une sorte d’insaisissabilité qui tiendrait à la personne puisque la personne ne peut en soi constituer une assiette saisissable, seuls les biens le sont. Par conséquent l’insaisissabilité ne peut être personnelle, elle porte toujours sur un bien mobilier ou immobilier.
D’ailleurs, l’article 2092 du code civil qui définit l’assiette saisissable de tout débiteur précise clairement que « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ces biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». De la sorte la saisie ne pourra valablement l’être que si elle porte sur les biens du débiteur.
C’est autant dire que le concept d’insaisissabilité employé en guise de conséquence au principe de l’immunité d’exécution, quoiqu’étant malaisé, doit cependant ne pas être entendu dans son sens strict au risque d’occasionner des confusions conceptuelles, chacune de ces deux notions (immunité d’exécution et insaisissabilité) admet un contenu juridique précis : c’est donc une conciliation « en trompe-l’œil ».
Cette approche est sans nul doute conforme à la volonté intrinsèque du législateur OHADA, l’immunité d’exécution et l’insaisissabilité des biens ont chacune d’elle un fondement légal propre . L’insaisissabilité des biens des personnes publiques est, quant à elle, prévue par les dispositions de droit interne relatives au domaine de l’Etat ainsi que par les accords internationaux tel que la convention de vienne de 1961 relative aux relations diplomatiques .
La frontière entre les deux règles n’est pas toujours maitrisée par le juriste même professionnel tel qu’en témoigne d’ailleurs l’ordonnance de référé du 12 décembre 2001 rendue par le président du Tribunal de commerce de Brazzaville dans l’affaire ONPT c/ Ets Air Mer congolaise et société STHIC.
Disons que le juge qui, à l’occasion d’une procédure en exécution, constate l’existence d’une immunité d’exécution, ne devra pas dire et juger insaisissables les biens de la personne publique poursuivie en raison de cette immunité, mais devra plutôt déclarer irrecevable l’action ainsi engagée, l’immunité d’exécution étant, comme l’immunité de juridiction, une fin de non recevoir.
Par delà, L’article 30 de AUPSRVE dont le contenu est emprunt du texte français, est en soi claire puisqu’il y apparait expressément que « l’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes… ». Cette formulation ne demande pas assez d’effort de compréhension pour en déduire que l’immunité d’exécution a un effet personnel indépendant de tout lien avec les biens.
L’immunité d’exécution et l’insaisissabilité sont donc des protections de nature distincte. La première, personnelle, s’applique sur la personne, tandis que la seconde, réelle, protège les biens.
La loi n° 9-2004 du 26 mars 2004 portant code du domaine de l’Etat en République du Congo par exemple, en ses articles 51 et 80, fait des biens du domaine public de l’Etat, des collectivités décentralisées et des établissements publics, une catégorie juridique insaisissable.
Les biens du domaine privé des personnes publiques, qui sont en principe soumis au régime juridique de droit commun, ne peuvent également, autant qu’existe l’immunité d’exécution au profit de leur propriétaire, subir des mesures conservatoires ou d’exécution forcée .
En principe, l’immunité d’exécution est un obstacle qui empêche le créancier d’atteindre le patrimoine « saisissable » de son débiteur personne publique. Elle pose en réalité le problème de « l’inaccessibilité au patrimoine du débiteur » et non celui de « l’insaisissabilité des biens de celui-ci ». C’est pourquoi la personne publique ne peut faire obstacle à une saisie pratiquée entre ses mains entant que tiers saisi en y excipant son immunité d’exécution. Cela se justifie par le fait qu’elle n’est ainsi ni destinataire de la saisie, ni propriétaire des biens visés par ladite saisie.
Le problème de la renonciation à l’immunité d’exécution n’est en fait pas sans incidence réelle sur la distinction ainsi opérée puisqu’il fait naitre des considérations nouvelles tenant au sort des biens des personnes publiques déclarés insaisissables ; Ce sur quoi allons nous mettre un accent avant d’ouvrir la réflexion sur l’avenir de l’immunité d’exécution des personnes publiques sur la sécurisation des relations d’affaires.

A. Implications pratiques et l’avenir de l’immunité d’exécution en droit OHADA

1)- La renonciation à l’immunité d’exécution
S’il n’est pas impossible pour les personnes publiques de renoncer expressément , par voie conventionnelle, à leur immunité d’exécution devant les juridictions étatiques, leur recours à l’arbitrage, désormais admis en droit OHADA , pose davantage de problèmes de fond.
Le recours au règlement arbitral des litiges dont est partie prenante l’Etat ou tout autre personne publique rend également compte de la distinction qu’il faille faire entre immunité d’exécution et insaisissabilité.
Tout en laissant en l’état le principe d’insaisissabilité des biens publics, le recours au règlement arbitral d’un litige emporte celui de l’immunité de saisie. C’est ici le lieu de s’interroger sur les incidences pratique de l’immunité d’exécution.
D’un point de vue assez répandu l’on s’accorde à dire que l’acceptation, par les personnes publiques, du règlement arbitral de certains litiges dont elles sont parties prenantes vaut, de façon présomptive, renonciation à l’immunité d’exécution prévue par l’Acte Uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution.
Du fait de la renonciation donc, tout créancier d’une personne publique peut par conséquent entreprendre, sur les biens de cette dernière, des mesures conservatoires ou d’exécution forcée.
Il va sans dire qu’à travers ce schéma, la renonciation ôte à la personne publique, et non aux biens de celle-ci, le privilège dont elle bénéficie de la loi (article 30 AUPSVE).

Mais, il ne faudra cependant en exagérer le fait puisque là encore certains biens continueront de bénéficier un traitement de faveurs par rapport à d’autres quoiqu’étant somme toute la propriété de la personne publique poursuivie. Ici intervient donc la distinction bien connue des actes de gestion et des actes de puissance publique.
En effet, seuls les biens destinés à servir les besoins purement privé ou commerciaux de l’Etat deviennent saisissables tandis que ceux affectés aux activités de souveraineté ou de service public restent toujours couverts par un régime juridique spécifique qui est l’insaisissabilité. La saisie des biens destinés à la satisfaction de l’intérêt général mettrait inévitablement à mal le sacrosaint principe de la continuité du service public ; or paralyser le service public c’est, dans une certaine mesure, privé l’Etat de sa raison d’être.
En toute logique, il nous semble que les biens qui constituent, à titre exclusif, le support matériel des actes de gestion accompli par la personne publique ne saurait bénéficier d’un régime juridique distinct des activités qu’ils servent.
De cette façon, la renonciation ne fait que démanteler la barrière qui rendait le patrimoine saisissable de l’Etat inaccessible. Le droit d’entreprendre les voies d’exécution que le créancier se réapproprie demeure tout de même matériellement limité puisque qu’il se trouve une fois de plus confronté à un autre principe mais qui cette fois ci, tout en étant autonome et indépendant du premier, n’est du reste que spécial en ce qu’il vise une catégorie précise et déterminée des biens et des droits du débiteur.
Ce qui signifie en principe, qu’aucune saisie ne peut toujours être pratiquée sur les biens affectés aux activités de souveraineté et de service public après la levée de la barrière qui faisait obstacle au créancier de la personne publique d’agir directement sur le patrimoine de celle-ci.

L’Etat par exemple peut raisonnablement invoquer les règles de son droit interne ou du moins conventionnelles pour s’opposer à une saisie entreprise sur ses biens destinés aux activités de souveraineté ou de service public quoiqu’il y ait eu renonciation à l’immunité d’exécution.
L’insaisissabilité des biens affectés aux activités de souveraineté ou de service public est une protection d’ordre public et peut s’inscrire au nombre des règle gouvernant l’ordre public international dont la violation devrait entrainer l’annulation de la sentence arbitrale .
Par ailleurs, le problème du prononcé des mesures conservatoires, en cas de recours à l’arbitrage, fait souvent naitre une interrogation importante relative à la compétence d’attribution. Il se pose ici la question de savoir qui du juge arbitral et du juge étatique est compétent pour prononcer une mesure conservatoire sachant que la compétence du fond est exclusivement attribuée au premier ?
L’on a toujours soutenu que le juge étatique est un juge d’appui à la procédure arbitrale, de cette façon il peut, au même titre que la juridiction arbitrale constituée par les parties, prononcer des mesures conservatoires . L’article 13 alinéa 3 de l’Acte Uniforme de l’OHADA sur le droit de l’arbitrage, qui en est la base, précise que « l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu’à la demande d’une partie, une juridiction, en cas d’urgence reconnue et motivée ou lorsque la mesure devra s’exécuter dans un Etat non partie à l’OHADA, ordonne des mesures provisoires ou conservatoires, dès lors que ces mesures n’impliquent pas un examen du litige au fond, pour lequel seul le tribunal arbitral est compétent ».
Dire de cette manière, l’intervention du juge étatique, en la matière, s’avère comme une possibilité, certes conditionnée , qui n’exclue nullement celle de la juridiction arbitrale.

Divers règlements d’arbitrage, dans l’espace OHADA, reprennent cette solution et quelquefois en adoptant une formulation différente .
Si le prononcé des mesures provisoires par la juridiction arbitrale ne pose pas des observations particulières, celui des mesures conservatoires semble poser des problèmes de compétence s’agissant essentiellement des saisies conservatoires. L’article 49 de l’AUPSRVE attribue au juge étatique de l’urgence la compétence matérielle pour statuer sur les mesures d’exécution forcée ainsi que des mesures conservatoires.
Il y en ressort clairement que « la juridiction compétente pour statuer sur tout litige ou toute demande relative à une mesure d’exécution forcée ou à une saisie conservatoire est le président de la juridiction statuant en matière d’urgence ou le magistrat délégué par lui ».
Cela suppose que le droit matériel OHADA, issu du livre II de l’Acte Uniforme sur les voies d’exécution, notamment à partir des articles 28 et suivant, sauf exception légale, fait défense à toute autre juridiction que le juge étatique de l’urgence de prononcer l’une quelconque des mesures qui y sont expressément réglementées. En principe, la juridiction arbitrale ne peut davantage que prononcer les mesures provisoires ainsi que celles qui, tout en ayant un effet conservatoire, ne rentrent pas dans les prévisions de l’article 49 de l’Acte Uniforme sur les voies d’exécution.
En présence d’une clause compromissoire ou d’un compromis, le juge étatique de l’urgence, devant qui une saisie conservatoire est sollicitée, devra simplement constater la renonciation à l’immunité d’exécution sous l’effet dévolutif de la convention d’arbitrage et en tirer les conséquences de droit nécessaires puisque sa décision, étant dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, demeure toutefois l’accessoire du principal conventionnellement soumis à la juridiction arbitrale.

2)- L’avenir de l’immunité d’exécution sur la sécurisation des relations d’affaires dans l’espèce OHADA
La participation de l’Etat, sous quelle que forme que se soit, à l’activité économique devra être vue comme un stimulant indispensable pour la construction des économies de marché au sein de l’espace OHADA.
Les entreprises publiques et les établissements publics à caractère industriel et commercial (instrument d’intervention économique de l’Etat) jouent ainsi un rôle non seulement supplétif mais aussi actif puisqu’ils mettent sur le marché, entre autres, les biens et services marchands quelquefois non satisfaits par l’initiative privée. Leur place dans l’affermissement du climat des affaires en zone OHADA n’est donc pas à négliger nonobstant les problèmes de gestion qui les affectent souvent.

Le recours au procédé contractuel qui constitue donc le déterminant du monde des affaires exige cependant qu’il y ait un rééquilibrage des relations entre l’Etat, agent économique, avec ses partenaires privés. Le régime exorbitant de droit commun auquel l’Etat bénéficie ne semble pas être totalement compatible avec certains pans du droit où la bonne foi et surtout l’égalité des armes demeurent la règle. Le domaine des affaires, où l’intervention de l’Etat n’est d’ailleurs pas exclue, constitue cependant l’un de ces pôles soumis à un régime d’égalité.

Loin de penser à une quelconque égalité entre l’Etat et les personnes privées, il demeure cependant souhaitable que les Etats parties à l’OHADA adoptent dans leur législation interne des règles complémentaires (le législateur OHADA n’ayant quant à lui prévu que la compensation pour les dettes réciproques du moins reconnues par les personnes et entreprises visées à l’alinéa 2 de l’article 30 de l’AUPSRVE) de nature à résoudre les problèmes de recouvrement que rencontrent souvent les créanciers des personnes publiques.
En effet, pour répondre les termes de Destin Jefford MATSIONA MASSENGO, « les partenaires privés de l’Etat ne son pas au bout de leurs peines même en possession d’une décision de justice favorable. Même dans l’hypothèse où l’Etat renoncerait à son immunité d’exécution, son exécution forcée est inimaginable sur le territoire congolais ».

Les procédures de « mandatement d’office » ou de « mandatement obligatoire » constituent, avec l’astreinte, des voies d’exécution administrative qui, si elles sont bien sur instituées au sein des Etats parties, pourraient peu ou prou vaincre la résistance de l’Etat au paiement d’une dette constatée par un titre exécutoire. Cela aura pour effet d’encourager l’investissement direct international et surtout de le sécuriser .

L’immunité d’exécution, il faut le dire, est un risque juridique qui, prise à l’absolu, peut freiner le développement des relations d’affaires entre les personnes publiques et les tiers.

C’est d’autant dire que la tendance absolutiste du juge communautaire ne semble pas être conforme à l’esprit général de ce que l’on nommerait par « l’objectif OHADA ». Restreindre la portée de l’immunité d’exécution nous parait plus conciliable avec les objectifs recherchés par les Etats parties à l’OHADA, et, s’inscrirait avant tout sur la droite ligne des évolutions actuelles du droit de l’immunité des personnes publiques.


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Pour citer l'article :

ARMEL IBONO Ulrich, « L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public à l’épreuve de la pratique en droit OHADA », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 3 - Septembre 2013, Doctrine.

URL: http://revue.ersuma.org/no-3-septembre-2013/doctrine-25/article/l-immunite-d-execution-des


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