Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 
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LE NOUVEAU VISAGE DE L’ACTION EN RÉSILIATION DU BAIL À USAGE PROFESSIONNEL DANS L’ACTE UNIFORME PORTANT SUR LE DROIT COMMERCIAL GÉNÉRAL ADOPTÉ LE 15 DÉCEMBRE 2010


par

Papa Assane TOURE
Juge au Tribunal Régional Hors Classe de DAKAR
Docteur en Droit Privé et Sciences criminelles
Chargé de cours à l’Université Cheikh Anta DIOP de DAKAR
Formateur à l’ERSUMA

« Un temps accéléré c’est à la fois un temps plus rapide, un temps plus éphémère ou précaire et enfin un temps ramené à l’instantanéité de l’immédiat ».
F. OST, « L’accélération du temps juridique » in Ph. GERARD, F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, L’accélération du temps juridique, Bruxelles, Facultés Universitaires Saint-Louis, 2002, p. 9 et 10.

INTRODUCTION

1. Le bail commercial, élément important du fonds de commerce, est un actif stratégique au service de l’activité économique. Il constitue un enjeu important pour l’exploitation du fonds de commerce .
Classiquement le droit commercial a taillé au bail commercial un régime sur mesure dérogatoire du droit commun des baux . Ce corpus juridique spécifique était essentiellement destiné à assurer une protection du preneur commerçant en vue de garantir la stabilité du fonds de commerce exploité dans les lieux loués .

2. Mais, les rapports entre les parties au contrat de bail souvent cordiaux au moment de la formation du contrat, deviennent quelquefois orageux en cours d’exécution de cette convention qui peut dès lors donner lieu à une résiliation.

3. Dans le discours juridique, la résiliation est conçue, par opposition à la résolution, comme une technique de dissolution d’un contrat sans rétroactivité, qui s’applique aux contrats à exécution successive . C’est l’acte juridique par lequel il est mis fin à la convention passée entre les parties . La résiliation ne rétroagit pas ; elle ne dispose que pour l’avenir. Elle n’entraîne pas la restitution réciproque des prestations fournies par chacun des contractants .

4. Dans la plupart du temps, la demande en résiliation du bail à usage commercial portée devant le juge, intervient à la diligence d’une partie au contrat. Elle est, à cet égard, une sanction prononcée par les tribunaux, sur la demande de l’un des contractants qui invoque à l’encontre de l’autre un grief tiré de l’inexécution d’une ou de plusieurs clauses du contrat. Il s’agit de la résiliation judiciaire du bail à usage commercial.

5. En droit positif sénégalais , pendant longtemps l’instance en résiliation judiciaire du bail commercial était régie par l’article 592 du Code des obligations civiles et commerciales. Ce texte avait aménagé au profit du cocontractant de la partie défaillante une action en résiliation qu’il pouvait porter devant le juge des référés, après une mise en demeure de s’exécuter dans les trente jours restée infructueuse.

6. Mais, le souci majeur de renforcer la protection du preneur et des créanciers inscrits sur le fonds de commerce a vite justifié une refonte générale du droit de la résiliation du bail commercial, à la suite de l’adoption de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial général .

Au Sénégal, l’avènement de la législation communautaire de l’OHADA a été à l’origine de l’abrogation expresse des dispositions des articles 584 à 615 du Code des obligations civiles et commerciales relatives aux baux commerciaux, par la loi n° 98-21 du 26 mars 1998, portant abrogation et modification de certains articles du Code de commerce et du Code des obligations civiles et commerciales .

7. Dans la législation uniforme OHADA, la résiliation judiciaire du bail à usage commercial trouvait son siège légal dans l’article 101 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général . Ce texte habilitait le bailleur, en cas d’inexécution d’une clause du bail, à demander à la juridiction compétente, la résiliation du bail et l’expulsion du preneur, après lui avoir servi, par acte extrajudiciaire, une mise en demeure d’avoir à respecter les clauses et conditions du bail.

8. Un bilan jurisprudentiel du droit uniforme OHADA dressé par le Professeur ISSA-SAYEGH a permis de constater que ce texte a donné lieu à des turbulences de jurisprudence au Sénégal et dans les autres Etats Membres de l’OHADA. L’article 101 a été l’une des dispositions les plus controversées de l’Acte uniforme sur le droit commercial général .
En effet, l’emploi de l’expression « juridiction compétente » dans ce texte, devait très vite jeter un trouble dans l’esprit des juges et d’une partie de la doctrine sur la question de la juridiction compétente pour connaitre de la résiliation du bail commercial.

Par ailleurs, les juridictions des Etats Parties n’étaient fixées, ni sur la portée de la notification de demande en résiliation du bail aux créanciers inscrits, ni sur la sanction attachée à l’exigence de la mise en demeure préalable du preneur.

9. Récemment, impulsée par un « nouvel élan » , l’OHADA a amorcé un tournant majeur dans sa marche résolue vers l’harmonisation du droit africain des affaires. Lors de sa deuxième réunion qui s’est tenue à Lomé (Togo) les 13 et 14 décembre 2010, le Conseil des Ministres des Etats Membres de l’OHADA a adopté un nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général . Cet instrument juridique a abrogé l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial général .

Le législateur communautaire a pris prétexte du chantier juridique de réforme du droit commercial général dans les pays de l’espace OHADA pour procéder à un aménagement de l’action en résiliation du bail commercial désormais rebaptisé « bail à usage professionnel » . En vertu de l’article 103 du nouvel Acte uniforme portant droit commercial général, est réputé bail à usage professionnel toute convention, écrite ou non, entre une personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en location tout ou partie d’un immeuble compris dans le champ d’application du bail professionnel et une autre personne physique ou morale. Selon ce texte, le contrat de bail professionnel permet au preneur d’exercer dans les lieux, avec l’accord du bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité professionnelle.

10. Désormais, la procédure de résiliation judiciaire du bail à usage professionnel est régie par les dispositions de l’article 133 de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général contenu dans le chapitre VII du titre premier intitulé « résiliation du bail ».

L’exégèse du nouveau dispositif juridique permet de constater que les rédacteurs de l’Acte uniforme ont procédé à un véritable toilettage de l’instance en résiliation du bail professionnel, au point de donner un nouveau visage à cette procédure judiciaire .

11. Le législateur communautaire a entrepris de donner un nouvel éclat au régime de la résiliation judiciaire du bail à usage professionnel.

Cette option majeure s’est adossée, dans la nouvelle législation, sur une véritable stratégie d’amélioration de l’instance en résiliation du bail à usage professionnel. Elle s’est articulée d’une part autour d’un souci de renforcer l’efficacité et la célérité de la procédure de résiliation (I) et d’autre part, autour d’une volonté de renforcer les droits des personnes impliquées dans l’instance (II).

I. LE RENFORCEMENT DE L’EFFICACITE DE LA PROCEDURE DE RESILIATION DU BAIL PROFESSIONNEL

12. L’efficacité de la procédure de résiliation du bail professionnel constitue un enjeu majeur pour la sécurité des activités commerciales dans l’espace de l’OHADA.

En effet, les distorsions jurisprudentielles sur des questions processuelles comme celle de la compétence juridictionnelle ainsi que les lenteurs constatées dans l’instance en résiliation du bail professionnel sont de nature à entraver l’objectif d’une application judiciaire du droit uniforme OHADA « avec diligence dans les conditions propres à garantir la sécurité juridique des activités économiques afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement »

13. C’est conscient de ces enjeux stratégiques que le législateur de l’OHADA a esquissé une stratégie d’aménagement de la procédure de résiliation du bail professionnel.

Mais, à la lecture de l’article 133 du nouvel Acte uniforme, il ne fait pas de doute que le législateur uniforme n’est pas allé jusqu’au bout de sa logique.
14. La stratégie proposée n’a pas étendu ses tentacules à toutes les étapes de la procédure de résiliation de bail professionnel.

En réalité, les rédacteurs du nouvel Acte uniforme ont apporté une innovation majeure marquée par une volonté d’accélérer l’instance en résiliation du bail professionnel (B). Mais, sous l’angle de la compétence juridictionnelle, il reste que la nouvelle législation a maintenu le renvoi aux droits internes des Etats Parties pour déterminer la juridiction compétente pour connaitre de l’action en résiliation du bail professionnel (A).
A. LA SUBSISTANCE DU RENVOI AU DROIT DE LA COMPETENCE JURIDICTIONNELLE DES ETATS-PARTIES

15. Malgré, l’option d’une réécriture des textes prise par l’OHADA, dictée par la démarche de légistique stratégique du « mieux légiférer » , des flottements terminologiques continuent d’habiter l’univers sémantique du nouvel Acte uniforme. Ces étourderies dans le style rédactionnel du législateur communautaire s’expliquent-elles en partie par « l’impossibilité d’employer des termes précis et spécifiques appartenant à l’organisation judiciaire ou administrative des Etats parties » ? .

16. Quoi qu’on en dise, le nouvel article 133 de l’acte uniforme portant sur le droit commercial général a été marqué par le surgissement de la formule « juridiction compétente statuant à bref délai », sorte d’ « objet juridique non identifié dans la galaxie processuelle de l’OHADA » . Il résulte de l’article 133 alinéas 3 et 4 du nouvel Acte uniforme que l’instance juridictionnelle habilitée à se prononcer sur une demande en résiliation de bail professionnel est désormais « la juridiction compétente statuant à bref délai ».

Contrairement à ce que l’on pourrait penser, la formule « juridiction compétente statuant à bref délai » n’était pas inconnue de la législation uniforme antérieure . Elle cohabitait dans la terminologie législative communautaire, avec une floraison d’expressions génériques et de périphrases similaires , qui constituent autant d’« êtres extraterrestres » peuplant l’univers de l’OHADA.

17. Dans le contentieux spécifique de la résiliation du bail à usage professionnel, la formule « juridiction compétente statuant à bref délai », à peine a-t-elle fait son apparition, qu’elle a commencé à suscité des controverses dans les milieux judiciaires.

18. A cet égard, certains esprits ont considéré qu’à travers cette expression, le texte communautaire a eu pour ambition de consacrer la compétence d’attribution du juge des référés, comme ce fut le cas dans la législation sénégalaise antérieure .

Le texte communautaire aurait ainsi doté la juridiction des référés d’une compétence dérogatoire qui emporterait éviction des conditions du référé de droit commun (absence de contestation sérieuse, urgence etc…). Il s’agirait d’un référé spécial ou plus précisément d’un « référé de fond », qui « n’emprunte au référé que les formes procédurales tandis que les principes généraux qui caractérisent les référés ne (lui) sont pas applicables » . Même en présence de contestation sérieuse ou en dehors de toute urgence, le juge des référés serait seul compétent pour statuer sur la résiliation du bail professionnel, à l’exclusion de toute autre juridiction .

19. Mais, rien n’est moins sûr. L’interprétation de la formule brumeuse « juridiction compétente statuant à bref délai » permet de constater que l’article 133 du nouvel Acte uniforme a maintenu le principe classique du renvoi aux règles de compétence des Etats Parties pour déterminer la juridiction compétente en matière de résiliation de bail professionnel (1). Cependant, cette question de l’identification de la juridiction compétente doit être soigneusement distinguée de celle des pouvoirs de la juridiction compétente en matière de résiliation du bail professionnel (2).

1. Le principe du renvoi aux règles de compétence des Etats Parties

20. La thèse de la compétence d’attribution du juge des référés en matière de bail professionnel ne tire pas toutes les conséquences de la précision contenue dans la rédaction de l’article 133 du nouvel Acte uniforme. Ce texte désigne la « juridiction compétente » statuant à bref délai comme l’instance juridictionnelle compétente pour connaitre de la résiliation du bail professionnel. En d’autres termes, le législateur communautaire, par cette formule, s’est encore désintéressé de la question de la compétence juridictionnelle qu’il a entendu renvoyer aux législations des Etats Parties.

21. Sous l’empire de la législation antérieure, la juridiction communautaire d’Abidjan a eu l’occasion de cerner les contours conceptuels de la formule « juridiction compétente » visée par l’ancien article 101 de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général.

La question théorique de la détermination de la juridiction compétente ratione materiae pour connaitre de l’action en résiliation du bail commercial était l’une des plus discutées aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence . Les juridictions des Etats Membres et la doctrine oscillaient entre la compétence exclusive du juge du fond et la compétence du juge des référés conditionnée à l’insertion d’une clause résolutoire de plein droit ou d’une clause attributive de compétence dans le contrat .

22. Une position de principe de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage s’avérait nécessaire pour mettre un terme aux hésitations jurisprudentielles.

D’une part, saisie par voie consultative par le Ministère de la Justice du Sénégal sur la question de la détermination de la juridiction compétente visée par l’article 101 de l’Acte uniforme portant droit commercial général, la haute juridiction communautaire a rendu l’avis n° 001/2003/EP du 4 juin 2003 . Elle a estimé que la compétence juridictionnelle en la matière doit être recherchée dans les règles du droit interne de chaque Etat et que le terme « jugement » utilisé par l’article 101 de l’ancien Acte uniforme doit être pris dans son sens générique de « décision de justice ».

D’autre part, dans l’arrêt Rafiu OYEWEMI rendu le 26 février 2004 , la CCJA, statuant en matière contentieuse, a également jugé qu’il importe de se référer à la législation interne de chaque Etat Partie afin de déterminer la juridiction devant laquelle doit être portée la demande en résiliation du bail commercial . Il reviendra ainsi aux Etats Membres de l’OHADA de puiser dans leurs normes processuelles internes les mécanismes juridiques permettant de décrypter la « soucoupe volante » de la « juridiction compétente ».

23. Force est de constater que cette construction jurisprudentielle élaborée par la CCJA, consacrant un renvoi aux législations nationales, rompt d’une certaine façon l’harmonie de la « conception systémique » théorisée par la CCJA, surtout dans le cadre de l’Acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution. Cette approche systémique tendait à « autonomiser » le dispositif uniforme de l’OHADA en vue d’assurer la primauté du droit communautaire sur les droits nationaux. Un auteur a récemment écrit que la jurisprudence Rafiu OYEWEMI a reconnu la « compétence supplétive des juridictions nationales » en matière de résiliation de bail commercial .

24. En tout état de cause, en faisant référence à la « juridiction compétente » statuant à bref délai, le nouvel article 133 de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général postule toujours un renvoi aux droits internes des Etats Parties pour identifier le juge compétent en matière de résiliation du bail professionnel.

La jurisprudence communautaire de la CCJA qui s’était dégagée par rapport à l’ancien article 101 de l’Acte uniforme, a encore vocation à s’appliquer au nouveau cadre juridique prévu.

Sous ce rapport, du moins sur le plan de la compétence juridictionnelle, le nouvel Acte uniforme n’a apporté aucune innovation majeure.

25. En droit sénégalais de la compétence juridictionnelle, le tribunal départemental, jouissant d’une compétence dérogatoire, ne peut connaitre que des instances relatives au bail à usage d’habitation, à l’exclusion des baux commerciaux. L’article 7 du décret n° 84-1194 du 22 octobre 1984 fixant la composition et la compétence des cours d’appel, des tribunaux régionaux et des tribunaux départementaux , ne donne compétence au tribunal départemental que pour statuer sur les actions relatives au contrat de louage d’immeuble à usage d’habitation . Lorsque le taux de loyer est inférieur ou égal à 25.000 francs par mois, le tribunal départemental statue en dernier ressort. Mais, il statue à charge d’appel lorsque le taux du loyer mensuel excède cette somme sans dépasser la valeur de 50.000 francs par mois.

En vertu du principe de la compétence de droit commun dévolue au tribunal régional posé par l’article 3 de la loi n° 84-19 du 2 février 1984 fixant l’organisation judiciaire et par l’article 20 du décret du 22 octobre 1984, le tribunal régional est la juridiction compétente en matière de bail professionnel .

26. Qu’en est-il dans le cadre de la procédure de référé ? La juridiction des référés peut-elle connaitre de l’action en résiliation du bail professionnel ?

Une jurisprudence française classique répète inlassablement que la compétence du juge des référés est calquée sur celle de la juridiction dans laquelle il statue .

En principe, « le juge des référés est l’émanation de la juridiction à laquelle il appartient ; avec ce résultat que sa compétence d’attribution est limitée aux litiges qui, par leur nature ou leur montant entrent dans les attributions de la juridiction dont il est l’émanation »

Ainsi, le juge des référés du tribunal régional est compétent pour connaitre de l’action en résiliation de bail professionnel visée par l’article 133 du nouvel Acte uniforme, dès lors que le tribunal régional dans lequel il statue dispose d’une compétence d’attribution en la matière. De sorte que cette question échappe à la compétence des juges des référés des autres juridictions ( tribunal départemental, tribunal du travail).

Mais, il convient de faire le départ entre cette question de la compétence d’attribution en matière de bail à usage professionnel et celle des pouvoirs de la juridiction compétente pour prescrire la mesure de résiliation du bail professionnel.

2. Les pouvoirs de la juridiction compétente en matière de résiliation du bail professionnel

27. Le débat de l’identification de la juridiction compétente en matière de bail professionnel a été obscurci par une confusion qui a été toujours entretenue, par les magistrats et par certains auteurs, entre la compétence et les pouvoirs de la juridiction des référés . Il est devenu classique en droit jurisprudentiel sénégalais de juger qu’en l’absence d’urgence ou en présence de contestations sérieuses, le juge des référés n’était pas compétent pour prescrire la mesure de résiliation du bail commercial .

28. Au risque de bousculer une des croyances de la « mythologie judiciaire » que l’on ose à peine égratigner de peur de commettre un sacrilège, on peut légitimement se poser une question d’importance : par quelle étrangeté l’existence de contestations sérieuses est-elle de nature à entamer la compétence du juge des référés ? A la lumière de l’article 247 du Code de procédure civile sénégalais, le moyen tiré de l’existence de contestations sérieuses ou de l’absence d’urgence s’analyse en un cas d’ouverture du référé de droit commun . Il tient à l’exercice de ses pouvoirs de juridiction , qui ne saurait être sanctionné, du moins techniquement, par une exception d’incompétence .
Dans le cadre de la détermination des pouvoirs de la juridiction saisie, l’article 133 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général fait une distinction entre la constatation (a) et le prononcé de la résiliation du bail à usage professionnel (b).

a. La constatation de la résiliation du bail à usage professionnel

29. L’article 133 de l’Acte uniforme portant droit commercial général habilite le juge des référés à constater la résiliation du bail à usage professionnel dans lequel est insérée une clause résolutoire de plein droit. Cette stipulation était une pratique fréquente dans les baux commerciaux. Mais, l’admission expresse du jeu de la clause résolutoire de plein droit est une innovation majeure de l’Acte uniforme du 15 décembre 2010. Aux termes des dispositions de l’article 133 alinéa 4 du nouvel Acte uniforme : « le contrat de bail peut prévoir une clause résolutoire de plein droit ».

30. En théorie générale des obligations, la clause résolutoire de plein droit prévue par l’article 106 du COCC, permet aux parties à un contrat synallagmatique, sauf disposition légale contraire, de « convenir expressément qu’à défaut d’exécution le contrat sera résolu de plein droit (…) » . Cette clause ne peut jouer qu’à la date de la notification au défaillant des manquements constatés . Mais, elle peut produire ses effets même sans sommation .

31. En raison de l’automatisme et de la rigueur de la clause résolutoire de plein droit, la jurisprudence a toujours considéré qu’elle doit être expressément stipulée par les parties et ne peut jouer que pour sanctionner l’inexécution d’une obligation inscrite au contrat de bail

32. Il ne fait pas l’ombre d’un doute que la juridiction du fond ( le tribunal régional) dispose du pouvoir de constater la résiliation, lorsque le bail professionnel contient une clause résolutoire de plein droit.

33. Mais, qu’en est-il du juge des référés ? Est-il habilité à constater la résiliation du bail à usage professionnel ?

Sous l’empire de la législation communautaire antérieure, feu le magistrat Lamine COULIBALY, ancien Président du tribunal régional Hors Classe de Dakar, avait systématisé la théorie de la compétence du juge des référés pour connaître de la résiliation du bail commercial, en cas d’insertion d’une clause résolutoire de plein droit . Le haut magistrat, tout en reconnaissant un principe de compétence à la juridiction du fond résultant de l’abrogation de l’article 592 du Code des obligations civiles et commerciales, admettait, à juste titre, une « compétence » résiduelle au juge des référés en la matière, sur le fondement de l’article 247 du Code de procédure civile . L’intervention du juge des référés, écrivait-il, consistera simplement à constater la défaillance d’une des parties ainsi que la rupture du contrat par l’effet de l’insertion de la clause dans le bail .

Force est de constater que depuis la publication de la chronique de feu le Président COULIBALY, certains juges des référés du tribunal régional Hors Classe de Dakar énonçaient par des formules devenues classiques que : « la clause de résiliation de plein droit insérée dans le contrat de bail justifie la compétence du juge des référés » . D’autres affirmaient que la clause résolutoire expresse « en l’état actuel de notre droit positif, fonde la compétence du juge des référés en matière de bail à usage commercial » ou que « la clause de résiliation de plein droit insérée dans le contrat de bail justifie la compétence du juge des référés » .

34. L’insertion de la clause résolutoire de plein droit dans le contrat de bail commercial peut être de nature à révéler l’absence de contestations sérieuses et justifier par la même occasion l’intervention du juge des référés. En cas d’insertion d’une clause de résiliation de plein droit dans le bail professionnel, la constatation de la résiliation du contrat, ne se heurte à aucune contestation sérieuse, au sens de l’article 247 du Code de procédure civile . En effet, au moment où le juge est saisi, la clause résolutoire, par hypothèse, a déjà produit son effet extinctif sur le contrat .

D’une part, la juridiction des référés a l’obligation de vérifier l’existence d’une clause de résiliation de plein droit dans le contrat , étant entendu qu’une simple clause résolutoire ne suffit pas . En outre, le juge a l’obligation de constater que le débiteur avait reçu notification de sa défaillance, conformément à l’article 106 du Code des obligations civiles et commerciales.

D’autre part, le juge des référés se doit de constater la défaillance de l’une des parties à ses obligations contractuelles. Toute contestation sérieuse sur la réalité de cette défaillance était de nature, du moins d’après la jurisprudence, à entamer la compétence de la juridiction des référés.

35. La possibilité donnée aux parties d’insérer dans le bail une clause résolutoire de plein droit constitue une innovation majeure du droit communautaire . A cet égard, le droit uniforme des affaires de l’OHADA a consacré législativement la théorie proposée par feu le Président Lamine COULIBALY.

Cependant, l’absence de contestations sérieuses résultant de l’insertion d’une clause résolutoire de plein droit dans le contrat de bail, ne saurait donner compétence au juge des référés pour constater la résiliation du bail. Cette situation conforte plutôt son pouvoir de constater la résiliation du bail professionnel.

L’existence de contestations sérieuses aurait simplement pour effet de priver le juge des référés de son pouvoir de constater ou même de prononcer la résiliation du bail.

b. Le prononcé de la résiliation du bail à usage professionnel

37. Dans la nouvelle législation communautaire, la juridiction saisie est habilitée à mettre fin au contrat en prononçant la résiliation du bail professionnel, lorsque ce contrat ne prévoit pas de clause résolutoire de plein droit. D’ailleurs, l’article 133 in fine du nouvel Acte uniforme évoque la décision « prononçant la résiliation du bail ».

38. Il faut d’emblée préciser qu’au Sénégal, sous l’empire de l’ancien article 101 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général, la jurisprudence du tribunal régional Hors Classe de Dakar appréciait la question du pouvoir de prononcer la résiliation du bail commercial sous l’angle de la compétence juridictionnelle. Elle excluait la compétence du juge des référés en l’absence d’insertion d’une clause résolutoire de plein droit dans le contrat. Cette solution prétorienne était tellement assise dans la pratique judiciaire que lorsque le bail objet de la demande en résiliation était un contrat verbal, les juges du fond déclinaient la compétence d’attribution.

Par une ordonnance de référé rendue le 22 octobre 2007 , le président du tribunal régional Hors Classe de Dakar statuant en référé, saisi d’une demande de résiliation d’un contrat de bail verbal, a soulevé son incompétence. Il a jugé que « le requérant n’a pas produit aux débats un contrat de bail pouvant permettre au juge des référés de vérifier sa compétence par l’existence d’une clause de résiliation expresse insérée audit contrat (…) Attendu que seule l’existence de cette clause insérée dans le contrat de bail peut justifier la compétence du juge des référés en matière de résiliation de bail commercial ; Qu’en l’absence d’un contrat de bail écrit, il échet de se déclarer incompétent ».

39. Cependant, cette ligne jurisprudentielle nous semble contestable. D’une part, dans la législation antérieure, la seule stipulation d’une clause de résiliation de plein droit dans le contrat ne saurait suffire à fixer irrévocablement la compétence de la juridiction des référés. Le juge des référés n’avait-t-il pas l’obligation de vérifier les critères pertinents de sa compétence ?

Le caractère d’ordre public attaché aux règles organisant la compétence d’attribution du juge des référés posé par l’article 114-1 du Code de procédure civile, n’emporte-il pas prohibition pour les parties de déterminer conventionnellement de telles règles, par le jeu de l’insertion d’une clause résolutoire de plein droit dans leur contrat ?

Comment une clause privée insérée dans un contrat de bail peut-elle avoir la force de fixer des normes de compétences d’attribution du juge des référés ?

En France la jurisprudence de la Cour de Cassation a eu l’occasion de prendre une position très nette dans ce débat. Elle a décidé, à plusieurs reprises, que : « la clause résolutoire insérée dans un bail sous seing privées (…) ne suffit pas à préconstituer l’urgence et à dispenser le juge des référés de vérifier sa compétence en recherchant s’il se trouve dans un cas d’urgence » .

40. En l’absence d’insertion d’une clause résolutoire de plein droit dans le contrat de bail professionnel, le pouvoir de prononcer la résiliation incombe en principe à la juridiction du fond. En effet, dans ce cas la rupture du contrat de bail peut se heurter à des contestations sérieuses, surtout lorsque la partie assignée oppose au demandeur des moyens de défense sérieux. Il en est ainsi lorsque le preneur actionné en justice produit aux débats des quittances attestant du paiement des loyers réclamés.

41. Mais, en l’absence d’insertion d’une clause résolutoire de plein droit dans le contrat de bail, la juridiction des référés pourrait-il avoir le pouvoir de prononcer la résiliation du bail professionnel ? Le juge des référés dispose-t-il encore d’un pouvoir de prononcer la résiliation d’un bail professionnel lorsque les parties n’ont pas prévu dans le contrat une clause résolutoire de plein droit ? .

En droit français, la jurisprudence a déjà jugé que dès lors que l’appréciation de la gravité de la défaillance d’une partie peut toujours faire l’objet d’une discussion, il est exclu que le juge des référés soit compétent pour prononcer la résiliation du bail, ce d’autant que l’opportunité de cette sanction pourrait être remise en cause par le juge du fond .

42. En droit OHADA, la résiliation du bail professionnel est exclusivement régie par les dispositions d’ordre public de l’article 133 du nouvel Acte uniforme. Ce texte ne subordonne la décision de résiliation et d’expulsion qu’à « l’inexécution d’une clause ou d’une condition du bail », à l’exclusion de toute exigence relative à la gravité de la défaillance.

Ainsi, même en l’absence d’une clause résolutoire de plein droit, la juridiction des référés dispose d’un pouvoir de prononcer la résiliation du bail professionnel, dès lors que cette mesure ne se heurte à aucune contestation sérieuse, au sens de l’article 247 du Code de procédure civile. Il en est ainsi, lorsque le preneur assigné pour défaut de paiement de loyers reconnait à l’audience sa défaillance. Dans cette hypothèse, le juge des référés, loin d’interpréter le contrat de bail, se limite à constater l’existence des relations contractuelles entre les parties ainsi que la défaillance de l’une d’elle pour en tirer la conséquence de la résiliation et de l’expulsion. Récemment, le juge des référés du tribunal régional de Dakar, faisant application des nouvelles dispositions de l’article 133 de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général, s’est reconnu, dans plusieurs décisions, le pouvoir de prononcer la résiliation de baux professionnels, alors que les preneurs défaillants avaient fait défaut .

43. En définitive, au plan de la compétence juridictionnelle, l’article 133 du nouvel Acte uniforme a simplement maintenu le renvoi aux systèmes processuels des Etats Parties en matière de résiliation du bail professionnel.

Mais, l’innovation majeure constatée dans la procédure de résiliation de bail professionnel réside dans l’accélération de l’instance judiciaire.

B. LE SOUCI D’’ACCELERATION DE L’INSTANCE EN RESILIATION DU BAIL PROFESSIONNEL

44. L’œuvre de justice s’insère inéluctablement dans le temps . Mais, dans la perspective, d’une justice efficace, crédible et effective, l’effectivité des droits de procédure passe par une nécessaire célérité de l’instance. Aussi, la tendance à « l’accélération du temps juridique » constitue-t-elle un phénomène majeur des systèmes processuels contemporains . Appréciée dans le cadre de la mise en œuvre d’un procès équitable, l’exigence de célérité et du jugement dans un délai raisonnable au sens de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales a été érigée en garantie fondamentale de bonne justice .

45. La multiplication des signes annonciateurs d’un « emballement de la temporalité juridique » se fonde sur une volonté d’adaptation du temps procédural aux exigences concrètes du procès. Le nouveau chantier de réforme de l’OHADA ne pouvait rester sourd aux sirènes de cette « temporalité accélérée ».

Dans l’article 133 du nouvel acte uniforme portant sur le droit commercial général, le besoin de sécurisation judiciaire du contentieux de la résiliation du bail à usage professionnel (2) a largement justifié la nouvelle obligation mise à la charge de la juridiction saisie de statuer à bref délai (1)

1. L’obligation de la juridiction saisie de statuer à bref délai.

46. Dans la nouvelle législation, le recours à la formule « juridiction compétente statuant à bref délai » n’a pas eu pour objectif de régler un problème de compétence juridictionnelle. Elle a simplement eu pour ambition de consacrer une règle de procédure, par une accélération du déroulement de l’instance, en dehors de toute idée de règlement de compétence. En d’autres termes, la juridiction saisie de l’instance en résiliation du bail professionnel est désormais tenue de statuer dans un bref délai. Le législateur communautaire se livre-t-il désormais à une course contre la montre ?

Que recouvre la notion fuyante de « bref délai » ? Que faudrait-il entendre par l’obligation juridictionnelle de statuer « à bref délai » ? A l’image du concept de « délai raisonnable », la doctrine a toujours estimé que la notion brumeuse de « bref délai » devait être abandonnée à l’appréciation souveraine du juge .
Selon le dictionnaire le Petit Robert, l’expression « à bref délai » signifie « dans un avenir très proche » .

47. Quoi qu’il en soit, l’impératif de statuer à bref délai postulant sans nul doute une accélération de la procédure de résiliation de bail à usage professionnel est susceptible de recevoir plusieurs interprétations.

Cette expression peut évoquer (ab initio) une idée d’accélération des délais de comparution de la partie assignée en résiliation du bail professionnel. Cette formule mettrait ainsi en cause les conditions de la saisine de la juridiction. Autrement-dit, l’obligation de la juridiction compétente de statuer à bref délai impliquerait une habilitation donnée au demandeur en résiliation de déroger aux délais d’ajournement prévus en droit sénégalais par les articles 40 et suivants du Code de procédure civile . Ces délais, s’écoulant entre la date de l’assignation et le jour de la comparution à l’audience, ont pour objet de permettre au défendeur d’organiser sa défense.

48. Cependant, cette interprétation ne parait pas féconde. En effet, la possibilité de dérogation aux délais d’ajournement était déjà prévue par les législations de la plupart des Etats Membres de l’OHADA.

Dans les instances de fond, contrairement à ce que l’on pourrait penser, l’abréviation des délais était possible. Selon l’article 40 in fine du Code de procédure civile sénégalais, dans les cas qui requièrent célérité, le président peut, par ordonnance rendue sur requête permettre d’assigner à bref délai même de jour à jour et d’heure à heure . Cette procédure dite de bref délai permet au demandeur d’assigner son adversaire en dérogeant aux délais ordinaires d’ajournement.

Dans la procédure de référé, l’article 251 alinéa 2 du Code de procédure civile énonce que si le cas requiert célérité, le président du tribunal ou celui qui le remplace peut permettre d’assigner, soit à l’audience soit en son hôtel, à l’heure indiquée, même les jours de fête . Il s’agit là de la procédure de référé d’heure à heure ou de référé bref délai.

49. Ainsi, dans la plupart des Etats Parties, dès que l’instance en résiliation de bail portée devant la juridiction saisie présente une certaine urgence, le juge des requêtes peut autoriser le demandeur à assigner le défendeur en ne respectant pas les délais de comparution.

Quel serait dès lors l’intérêt de l’habilitation donnée par le législateur communautaire aux plaideurs de réduire les délais d’ajournement en matière de résiliation de bail professionnel, si l’on sait que cette possibilité était déjà ouverte dans la plupart des systèmes processuels des Etats Membres ? L’habilitation donnée par l’article 133 du nouvel Acte uniforme d’abréger les délais d’ajournement dispenserait-elle le demandeur en résiliation de requérir l’autorisation présidentielle prévue par les législations internes ?

50. En réalité, l’expression « juridiction statuant à bref délai » évoque ( a posteriori) une accélération du moment d’intervention de la décision de résiliation du bail professionnel. Le terme « statuant » employé par l’article 133 du nouvel acte uniforme révèle que le texte évoque une idée de célérité dans le prononcé de la décision de résiliation. La juridiction compétente a ainsi l’obligation de prendre sa décision dans un délai réduit.

Cette accélération de la temporalité devant le juge de la résiliation n’était pas inconnue du droit positif. Elle était déjà prévue en droit OHADA dans la procédure d’opposition à injonction de payer et en matière d’incidents de saisie immobilière . En droit sénégalais, en matière de défense à exécution provisoire, la juridiction compétente doit impérativement statuer dans le délai d’un mois à compter de la première audience .

51. Mais, dans le contentieux du bail professionnel, comment donner corps à cette obligation théorique de la juridiction de statuer à bref délai dans l’organigramme judiciaire des Etats Parties ?
Il n’est pas douteux que cette nouvelle obligation s’accommode bien de la philosophie de la procédure de référé, l’un des traits marquants du référé étant la rapidité .

52. Mais, comment la juridiction du fond va-t-elle se conformer à son obligation de statuer à bref délai ? Existe-il des schémas procéduraux aménagés dans les législations des Etats Parties permettant une accélération de l’instance judiciaire susceptibles d’être utilisés dans le cadre du contentieux de la résiliation du bail professionnel ? Cette question ne manquera pas de poser des difficultés d’interprétation dans la pratique judiciaire.

Quoi qu’il en soit, dans les systèmes processuels n’ayant pas réglementé la procédure à jour fixe , la célérité de l’instance en résiliation du bail professionnel doit surtout être recherchée à l’étape de l’instruction des affaires, au cours de laquelle les parties accomplissent les actes tendant à mettre le dossier en état de recevoir un jugement. En pratique, faute de pouvoir supprimer l’étape préalable de la mise en état aménagée dans la plupart des Etats Membres , les juridictions, pourraient envisager, pour se conformer à leur obligation de statuer à bref délai, de soumettre les affaires de résiliation de bail professionnel à une mise en état faite par la chambre collégiale elle-même. Cette pratique judiciaire, qui a commencé à être mise en œuvre au tribunal régional Hors Classe de Dakar dans les procédures urgentes comme l’opposition à injonction de payer, présente le mérite de favoriser un gain de temps dans l’instance en résiliation .

53. Certes, dans la plupart des Etats de l’espace OHADA ayant réglementé la mise en état, les affaires qui ne sont pas état d’être jugées, sont renvoyées à l’audience du juge de la mise en état rattaché à la chambre .

Cependant, il semble désormais que l’obligation mise à la charge des juridictions par la législation uniforme de l’OHADA, de statuer à bref délai autorise les tribunaux des Etats Parties à soumettre directement les affaires de résiliation de baux professionnels à l’instruction de leurs chambres collégiales, en court-circuitant ainsi l’audience de la juridiction de la mise en état.

54. Mais, outre cette accélération de l’instance en résiliation du bail professionnel, il sera loisible aux plaideurs des Etats Membres de l’OHADA, en cas d’urgence ou de nécessité, de recourir à certaines procédures accélérées. Il en est ainsi de la procédure à bref délai prévue en droit sénégalais par l’article 40 du Code de procédure civile du Sénégal . Il en est de même de la procédure à jour fixe réglementée en droit béninois par les articles 758 et s. du Code de procédure civile commerciale sociale et administrative. Cette procédure « consiste pour le demandeur à assigner le défendeur pour une audience déterminée, afin qu’elle puisse être en principe plaidée à cette audience » . Ce schéma procédural permet « d’échapper à la mise en état et d’obtenir du tribunal, dans des délais plus rapides une décision » . Mais l’utilisation de la procédure à jour fixe n’est pas discrétionnaire.
En vertu de l’article 758 du Code de procédure civile commerciale sociale et administrative du Bénin, elle doit être autorisée sur requête, par le président du tribunal, en cas d’urgence. Le caractère de célérité de cette procédure est manifeste.

Au jour fixé pour l’audience, en principe, « l’affaire est plaidée sur-le-champ en l’état où elle se trouve », sauf si le juge décide en cas de nécessité de la renvoyer devant le juge de la mise en état . Le président devra simplement s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant depuis l’assignation pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense.

L’accélération de l’instance en résiliation du bail professionnel n’est dictée que par une volonté de sécurisation du contentieux de la résiliation du bail professionnel.

2. Le besoin de sécurisation du contentieux de la résiliation du bail à usage professionnel

55. Le principe de la sécurité juridique est affirmé dans l’ordre juridique de l’OHADA . Le Préambule du Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique rappelle qu’il est essentiel que le droit uniforme « soit appliqué avec diligence, dans des conditions propres à garantir la sécurité juridique des activités économiques, afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement » . Ainsi, une application diligente du droit OHADA constitue un enjeu économique majeur pour les Etats permettant de sécuriser les flux financiers et d’attirer les investissements. C’est justement le manque de sécurité juridique et judiciaire que les Etats ont voulu résorber à travers la mise en place de l’OHADA.

Pourtant, les lenteurs des procédures judiciaires ont pendant longtemps constitué une des principales sources d’insécurité en Afrique.

Dans la procédure spécifique de résiliation du bail professionnel, la stratégie d’accélération de l’instance élaborée par les rédacteurs du nouvel Acte uniforme constitue un puissant instrument permettant de favoriser la célérité de la procédure en assurant une sécurisation du processus décisionnel.

56. Cependant, il semble que la sécurisation effective de ce contentieux passe nécessairement par le règlement communautaire de la question de la compétence juridictionnelle. En effet, malgré la position de principe de la CCJA consacrant le recours aux systèmes processuels des Etats Parties pour déterminer la juridiction compétente pour connaitre de la résiliation du bail professionnel, si les controverses se sont particulièrement dissipées en droit jurisprudentiel sénégalais , elles avaient repris de plus belle dans la plupart des juridictions des Etats Membres, à l’image du Cameroun et de la Côte d’Ivoire . Il en avait vite résulté ce que des commentateurs avertis ont pu appeler une « désunification réelle » de la jurisprudence communautaire , liée aux interprétations divergentes des magistrats des Etats parties

A tel point que la doctrine se posait la question de savoir « si les multiples renvois du législateur OHADA au droit interne des Etats Parties et notamment en ce qui concerne les règles de compétence, ne (constituaient) pas un obstacle à l’objectif d’uniformisation de la jurisprudence pourtant poursuivi »

57. La réforme de l‘Acte uniforme sur le droit commercial général aurait pu constituer une occasion pour le législateur communautaire de chasser définitivement les démons des turbulences de la jurisprudence et les querelles doctrinales, en tranchant le débat de l’identification de la juridiction compétente en matière de résiliation de bail professionnel.

L’unification communautaire des règles de compétence en la matière exige une incursion de l’OHADA dans le système de compétence juridictionnelle des Etats.

Certes, le domaine de l’OHADA a subi un certain nombre de limitations tirées de la nécessaire préservation de la souveraineté des Etats Parties. En adhérant à cette Organisation, les Etats n’ont consenti qu’à un abandon partiel de la souveraineté limité en principe aux règles matérielles relatives à la vie des affaires, à l’exclusion des questions liées à l’organisation judiciaire.

Dès lors, le législateur communautaire ne saurait, sans empiéter sur ses compétences, intervenir dans des domaines relevant par essence de l’imperium des Etats parties. Il en est ainsi, notamment des questions touchant au statut des magistrats (indépendance, inamovibilité, subordination hiérarchique des magistrats du parquet…) ou au fonctionnement des juridictions des Etats Parties (collégialité, unité de juridiction…) . Il s’agit là de l’illustration de l’application de ce qu’un auteur a appelé le « principe de l’autonomie institutionnelle » des Etats Membres.

58. Cependant, dans l’esprit de la législation communautaire, une incursion de l’OHADA dans l’organisation judiciaire des Etats est possible, en vue de favoriser l’application d’un droit des affaires avec diligence et sécurité pour les activités économiques.

Le Président Kéba MBAYE a déjà écrit que : « l’OHADA est un outil juridique imaginé et réalisé par l’Afrique pour servir l’intégration économique et la croissance » .

En vertu de l’article 1e du Traité de l’OHADA, ce traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties notamment « par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées ». C’est la raison pour laquelle les Professeurs ISSA-SAYEGH et LOHOUES-OBLE ont soutenu que la lettre et l’esprit du système OHADA postulent que le recours à l’uniformisation des procédures judiciaires soit « limité aux stricts besoins d’établissement d’un environnement judiciaire suffisamment sûr pour les entreprises » . Ainsi, la seule condition prévue est que ces matières entrent dans l’objet du traité de l’OHADA inspiré par un souci de favoriser l’éclosion d’instances judiciaires propices à la croissance économique.
59. Or, l’exploitation du fonds de commerce, dont le bail professionnel constitue un élément important, est un enjeu stratégique pour l’activité économique . Aussi, le traitement des questions de compétence juridictionnelle, spécifiquement en matière de résiliation du bail, impacte sensiblement la compétitivité des entreprises et des économies africaines.

60. C’est justement dans la recherche d’un équilibre entre l’autonomie procédurale du droit national et la fonction d’uniformisation du système judiciaire de l’OHADA que devrait s‘inscrire le nouveau droit communautaire du bail professionnel en réglant le problème de la compétence juridictionnelle.

Cette approche ne serait pas nouvelle dans la technique d’harmonisation judiciaire utilisée par l’OHADA. Le législateur communautaire avait déjà opté, dans certains contentieux spécifiques, pour une interférence dans le système de compétence des Etats Membres.
Cette option s’était manifestée par la consécration dans certains contentieux de la compétence du juge des requêtes , celle du juge des référés ordinaire ou du juge des référés sur difficultés , la compétence de la juridiction du fond ou même celle du juge commissaire .

61. A cet égard, la répartition jurisprudentielle des « compétences » ( pouvoirs) entre le juge des référés (en cas d’insertion d’une clause résolutoire de plein droit dans le contrat) pour constater la résiliation du bail et celle de la juridiction du fond (en l’absence de clause résolutoire de plein droit dans le contrat) pour la prononcer, aurait pu être consacrée législativement. En effet, le renvoi aux législations des Etats laissent toujours persister les distorsions de jurisprudence contraires à l’esprit d’harmonisation de l’OHADA.

Au-delà de l’aménagement de la procédure de résiliation des baux professionnels, le toilettage du régime du bail professionnel est également passé par un renforcement de la protection des personnes impliquées dans l’instance.

II. LA PROTECTION DES PERSONNELS IMPLIQUEES DANS LA PROCEDURE DE RESILIATION DU BAIL PROFESSIONNEL

62. Le bail à usage professionnel n’est pas un bail comme les autres. Il présente des enjeux stratégiques aussi bien pour le preneur que pour les tiers.

D’une part, lorsqu’il n’est que le locataire des lieux, le bail devient pour le commerçant un élément de son crédit. En effet, le preneur peut exploiter dans les locaux objet du contrat un fonds de commerce constitué d’un « ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle » .

En vertu de l’article 137 du nouvel Acte uniforme, le fonds de commerce peut comprendre le droit au bail. Il constitue une composante importante, et parfois la plus importante du fonds de commerce pour le preneur, l’emplacement de l’exploitation permettant à la clientèle de localiser le commerce .

D’autre part, le bail à usage professionnel n’en présente pas moins une importance pour les tiers et surtout pour les créanciers. Dès qu’ils ont pris conscience de la valeur du bien composite qu’est le fonds de commerce, les commerçants ont vite cherché à en faire une sûreté et un instrument de crédit . Aussi, le législateur communautaire, soucieux de l’accès des commerçants au crédit, a-t-il réglementé une sûreté particulière sans dépossession ayant pour assiette les éléments du fonds de commerce appelée nantissement du fonds de commerce . Or, les parties peuvent décider, par clause spéciale, d’étendre le nantissement au droit au bail professionnel .

63. Sous l’angle processuel, ces enjeux substantiels que suscite le bail professionnel pour le preneur et les créanciers inscrits n’ont pas manqué de rejaillir sur l’instance en résiliation du bail professionnel.

L’ancien droit procédural du bail commercial a toujours été marqué par une volonté de l’Acte uniforme de protéger le preneur exploitant le fonds de commerce et les créanciers inscrits sur ce fonds .

Mais, dans le dispositif prévu par l’article 133 du nouvel Acte uniforme, au-delà de la protection du preneur, les rédacteurs ont entrepris une refonte de la procédure de résiliation du bail professionnel s’articulant autour d’un rééquilibrage des droits des parties au contrat de bail (A) et d’un maintien de la protection des créanciers inscrits (B).
A. LE REEQUILIBRAGE DES DROITS DES PARTIES AU CONTRAT DE BAIL

64. Classiquement, le droit uniforme du bail commercial a été toujours marqué par une volonté de garantir la protection du locataire commerçant contre l’arbitraire du bailleur au cours de l’instance en résiliation. Il s’agissait, à travers l’exigence d’une mise en demeure préalable du preneur et de la nécessité de la reproduction de certaines mentions dans l’acte extrajudiciaire de mise en demeure, de favoriser la continuité de l’exploitation et la sécurité des activités commerciales.

65. Mais, le droit de résiliation du preneur n’était pas consacré ; seul le bailleur pouvait agir en résiliation du bail commercial.

Sans bouleverser profondément l’économie de ces règles protectrices du preneur, le législateur communautaire de l’OHADA a envisagé de rééquilibrer les droits des parties au contrat de bail, en jetant les bases du droit de résiliation du preneur (1) et en laissant subsister l’exigence de la mise en demeure préalable de la partie défaillante (2)

1. L’admission du droit de résiliation du preneur

66. Dans la philosophie de la législation OHADA, l’action en résiliation du bail professionnel n’a jamais été assimilée à une action banale où le droit d’agir est ouvert à tous « ceux qui justifient d’un intérêt légitime » .

Le législateur communautaire a toujours restreint le cercle des titulaires du droit d’agir en résiliation du bail professionnel. Cette action a été considérée comme une « action attitrée » ou « action réservée ». Il s’agit d’une action dans laquelle « la qualité pour agir apparait comme une condition distincte de l’intérêt à agir puisqu’il faut exciper tout à la fois de l’intérêt que l’on a à élever ou à combattre la prétention litigieuse et du titre qui permet de le faire » . L’action attitrée n’est attribuée qu’à certaines personnes intéressées seulement . C’est tout le sens du deuxième paragraphe de l’article 1-2 alinéa 1e du Code de procédure civile sénégalais qui réserve les « cas où la loi attribue ce choix aux seules personnes qu’elles qualifie pour élever une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé »

67. Sous l’empire de l’ancien article 101 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général, il a été prévu une attribution spéciale très étroite du droit d’agir en résiliation du bail commercial. Seul le bailleur était habilité à se pourvoir en résiliation .

Sous l’angle de la théorie générale de l’action en justice, la loi communautaire avait ainsi prévu une « attribution exclusive » du droit d’agir au bailleur , du moins dans le cadre de l’action en résiliation du bail commercial pour inexécution des conditions du bail. Seul l’ancien article 74 alinéa 5 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général, repris par l’article 106 alinéa 5 du nouvel Acte uniforme, prévoyait un droit de résiliation du preneur, lorsque les grosses réparations entreprises par le bailleur ont rendu impossible la jouissance du bail .

Il est vrai que s’il n’entendait pas exercer son droit au renouvellement du bail, le preneur pouvait servir à son bailleur un congé, en dehors de toute idée de faute, dans les conditions prévues par la loi.

68. Mais, cette attribution exclusive au bailleur du droit d’agir en résiliation était de moins en moins acceptable, si l’on sait que le preneur pouvait dans bien des situations avoir intérêt à se délier du contrat de bail, en invoquant une inexécution des obligations du bailleur. Alors, pourquoi, ne pas lui ouvrir la possibilité d’agir en résiliation en excipant d’une défaillance du bailleur ?

69. Le nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général a franchi ce pas, en consacrant le droit de résiliation du preneur. Il résulte de l’alinéa 1e de l’article 133 de cet Acte uniforme que : « le preneur et le bailleur sont tenus chacun en ce qui le concerne au respect de chacune des clauses et conditions du bail sous peine de résiliation ».

Ainsi, l’action en résiliation du bail à usage professionnel est toujours élevée à la dignité d’une action attitrée. Mais, il est frappant de constater que le législateur, pour admettre le droit de résiliation du preneur, a été amené à procéder à un élargissement de l’attribution de qualité. Désormais, aussi bien le bailleur que le preneur ont qualité pour agir en résiliation, en raison de la défaillance de l’autre partie dans l’exécution de ses obligations contractuelles. Dans la technique processuelle, la législation communautaire a ainsi articulé une attribution concurrente de qualité en matière de résiliation du bail professionnel .

A cet égard, le droit uniforme de l’OHADA est revenu à l’état du droit positif sénégalais avant l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme sur le droit commercial général. Sous l’empire de l’ancien article 592 du Code des obligations civiles et commerciales, le législateur sénégalais, en visant la résiliation constatée « à la diligence de l’une des parties », avait ouvert le droit de résiliation à toutes les parties au contrat de bail.

70. Pourtant certaines dispositions du nouvel Acte uniforme sur les sûretés ne tirent pas toujours toutes les conséquences de l’extension de l’attribution de qualité au preneur. Il en est ainsi de l’article 176 du dit Acte uniforme qui continue de mettre à la charge exclusivement du « bailleur », l’obligation de notifier sa demande aux créanciers inscrits ; alors que le preneur, désormais habilité à agir en résiliation, est également tenu à cette obligation d’information .

71. L’extension de l’attribution du droit d’agir au preneur est particulièrement intéressante, puisque la méconnaissance de toutes les clauses et conditions du contrat de bail professionnel peut désormais donner ouverture à l’action en résiliation. Il en est ainsi notamment lorsque le bailleur ne délivre pas au preneur des locaux en bon état ou lorsqu’il se garde de procéder, à ses frais, aux grosses réparations . Il en est de même en cas de trouble de jouissance du bailleur

La volonté de rééquilibrer les droits des parties au bail a également été perceptible à travers le maintien de l’obligation de mise en demeure préalable de la partie défaillante.
2. La subsistance de l’obligation de mise en demeure préalable de la partie défaillante

72. Le nouveau droit du bail professionnel attache une grande importance à l’information de la partie défaillante au cours de la procédure de résiliation du bail professionnel.

Aussi, le législateur communautaire a-t-il maintenu un mécanisme classique de l’instance en résiliation du bail , à savoir la mise en demeure préalable de la partie défaillante d’avoir à respecter les clauses du contrat dans un certain délai. Aux termes de l’article 133 alinéa 2 du nouvel Acte uniforme : « la demande en justice aux fins de résiliation du bail doit être précédée d’une mise en demeure d’avoir à respecter la ou les clauses ou conditions violées ».

73. La mise en demeure désigne « l’acte par lequel le créancier a manifesté sa volonté d’exiger l’exécution des prestations qui sont dues et, à défaut, de tirer les conséquences légales de l’inexécution des obligations » . Elle constitue, selon le Doyen CARBONNIER, une réclamation destinée à mettre le débiteur « en son tort en lui ôtant tout prétexte tiré d’une négligence ou tolérance de son créancier »

La particularité du mécanisme prévu par l’article 133 du nouvel Acte uniforme est que désormais l’exigence de mise en demeure préalable s’est emparée d’un champ beaucoup plus large.

74. D’une part, cette exigence légale n’est plus une obligation à la charge exclusivement du bailleur. Le droit de résiliation du preneur étant désormais consacré, l’obligation préalable de la mise en demeure s’applique à toute partie au contrat, qui entend se pourvoir en résiliation du bail.

Ainsi, contrairement à l’article 101 de l’ancien Acte uniforme qui visait « le preneur » comme le seul destinataire de la mise en demeure, l’alinéa 2 de l’article 133 du nouvel Acte uniforme, énonce désormais plus généralement que la mise en demeure doit informer « le destinataire » qu’à défaut de s’exécuter dans un délai d’un mois à compter de sa réception, le juge pourra être saisi aux fins de résiliation du bail.

75. D’autre part, le préalable de la mise en demeure a désormais vocation à s’appliquer aussi bien lorsque la juridiction saisie prononce la résiliation du bail, en l’absence de toute insertion d’une clause résolutoire dans le contrat , que dans l’hypothèse où elle se contente de constater sa résiliation, en présence d’une clause résolutoire de plein droit . Ainsi, la juridiction des référés ne peut constater la résiliation, même en présence d’une clause résolutoire de plein droit, qu’après une mise en demeure servie dans les conditions énumérées par l’article 133 du nouvel Acte uniforme précité.

76. Cependant, le nouveau droit uniforme du bail professionnel ne spécifie pas la sanction attachée au non respect de cette obligation de mise en demeure de la partie défaillante.

Un jugement du tribunal régional Hors Classe de Dakar du 15 avril 2009 a estimé que cette irrégularité constitue la violation d’une formalité d’ordre public qui « entraîne non pas la nullité de l’acte d’assignation mais plutôt le débouté pur et simple de la demande en paiement formulée sur sa base et ce comme prématurée » .

Mais, à la lumière des principes généraux du droit processuel, il est possible de soutenir que la rédaction de l’article 133 alinéa 2 du nouvel Acte uniforme révèle que le droit d’agir en résiliation est subordonné à une « diligence préalable » , à savoir le respect de l’exigence légale de la mise en demeure. L’absence de cette diligence préalable, qui met en cause le droit d’agir du demandeur, doit être sanctionnée en procédure par une fin de non recevoir.

Un arrêt de la Cour d’Appel d’Abidjan du 31 août 2000 a annulé l’ordonnance de référé rendue le 05 septembre 2000 par le président du tribunal de Première Instance de Yopougon qui a constaté la résiliation d’un bail commercial alors que le préalable de la mise en demeure n’a pas été respecté .

En effet, l’action en résiliation du bail professionnel portée devant une juridiction compétente, sans mise en demeure préalable, constitue une action prématurée. Dans cette hypothèse, comme l’a démontré la doctrine processualiste, « le droit d’agir n’existe pas encore » .

77. Aussi, en raison du caractère d’ordre public attaché aux dispositions de l’article 133 du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général , la fin de non recevoir tirée de l’absence de mise en demeure a un caractère d’ordre public. Il en résulte que le juge peut soulever d’office ce moyen de défense, même si les parties s’abstiennent d’en faire état dans leurs conclusions.

78. En définitive, le nouveau dispositif juridique prévu n’a pas sensiblement bouleversé le régime de la mise en demeure en matière de résiliation du bail professionnel.

Tout au plus, le législateur communautaire a pris prétexte du chantier de réforme de l’Acte uniforme sur le droit commercial général pour envisager un allégement de la forme de la mise en demeure (a) ainsi qu’une simplification de son contenu (b).

a. L’allégement de la forme de la mise en demeure

79. Dans l’instance en résiliation du bail à usage professionnel, le formalisme de la mise en demeure constitue un élément déterminant pour l’information de la partie défaillante par rapport au manquement à ses obligations contractuelles. L’exécution effective de cette obligation d’information est largement tributaire de la forme que doit revêtir l’acte de mise en demeure.

80. Sous l’empire de l’ancien article 101 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général, la mise en demeure ne pouvait être délivrée que par « acte extrajudiciaire ».

La lourdeur de ce procédé ainsi que son caractère dispendieux ont incité les rédacteurs du nouvel Acte uniforme à simplifier la forme de la mise en demeure, sans pour autant répudier le recours à un officier ministériel. Il résulte de l’alinéa 2 de l’article 133 de l’Acte uniforme précité : « la mise en demeure est faite par acte d’huissier ou notifiée par tout moyen permettant d’établir sa réception effective par le destinataire ».

81. L’avènement du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général a marqué l’apparition de l’expression « tout moyen permettant d’établir sa réception effective par le destinataire » dans la terminologie du législateur communautaire. Cette formule est employée dans plusieurs autres textes issus de la réforme pour traduire la volonté législative d’allégement du formalisme de certains actes. Il en est ainsi de la forme de la cession du bail , de celle du renouvellement du bail , de la forme du congé ou de la mise en demeure du preneur dans le cadre de l’opposition au droit au renouvellement du bail .

Cette formule générique semble viser tout procédé permettant de garantir la réception effective de la mise en demeure par la partie défaillante. Il ne fait pas de doute que le procédé de la lettre recommandée avec accusée de réception ou de la simple lettre dûment déchargée par son destinataire, permet de remplir cet objet spécifique.

82. Mais, avec le développement contemporain des technologies de l’information et de la communication (TIC), on peut se demander si le recours à des procédés électroniques ne peut valoir utilisation de moyens permettant d’établir la réception effective de l’acte de mise en demeure par le destinataire.

Conformément à une propension contemporaine des législations contemporaines , le droit uniforme de l’OHADA n’a su résister au vent de la reconnaissance de la preuve électronique .
83. Déjà, l’acte uniforme de l’OHADA relatif aux contrats de transports de marchandises par route du 22 mars 2003 avait consacré une acception très extensive de la notion d’écrit incluant les supports numériques modernes . L’article 2 de cet Acte uniforme définit l’écrit comme : « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible et mis sur papier ou sur un support faisant appel aux technologies de l’information ».

84. En l’état actuel du droit uniforme de l’OHADA, le Conseil des Ministres n’a pas encore adopté un Acte uniforme sur les transactions électroniques qui pourrait héberger le principe de l’admissibilité de la preuve électronique.

Mais, le législateur communautaire de l’OHADA a profité du chantier de réforme de l’Acte uniforme sur le droit commercial général pour envisager, dans le cadre de l’informatisation du registre du commerce et du crédit mobilier , la question de l’équivalence entre l’écrit sur support papier et l’écrit électronique . Selon l’article 82 alinéa 2 du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général : « les documents sous forme électronique peuvent se substituer aux documents sur support papier et sont reconnus comme équivalents lorsqu’ils sont établis et maintenus selon un procédé technique fiable, qui garantit, à tout moment, l’origine du document sous forme électronique et son intégrité au cours des traitements et des transmissions électroniques ». Les procédés techniques fiables et garantissant l’origine des documents sous forme électronique ainsi que leur intégrité au cours de leurs traitements et de leurs transmissions électroniques sont reconnus valables par le nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général ou par le Comité technique de normalisation des procédures électroniques .

85. Les rédacteurs de l’Acte uniforme ont entendu donner une grande portée juridique au principe d’équivalence entre l’écrit sur support papier et l’écrit électronique. Il résulte de l’article 79 de l’Acte uniforme précité que les dispositions du livre V sur l’informatisation du registre du commerce et du crédit mobilier du fichier national et du fichier régional, dans lequel est inséré l’article 82 de l’Acte uniforme précité, « s’appliquent aux formalités ou demandes prévues par le présent acte uniforme, par tout autre acte uniforme ou par toute autre réglementation » .

En d’autres termes, faute d’avoir prévu un Acte uniforme spécifique aux transactions électroniques, le législateur a voulu étendre la nouvelle réglementation sur la preuve électronique contenue dans le nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général, aux autres Actes uniformes et même aux droits des Etats Parties ne disposant pas encore d’un cadre juridique approprié.

L’accueil de l’écrit électronique au même rang que la preuve manuscrite classique a permis au législateur d’admettre la preuve des actes de commerce à l’égard des commerçants par voie électronique et le paiement du loyer par voie électronique .

86. Dans le cadre du contentieux de la résiliation du bail professionnel, le nouveau dispositif sur la preuve électronique de l’OHADA, n’autoriserait-il pas le demandeur en résiliation du bail à servir à son cocontractant une mise en demeure par un procédé électronique, comme un courrier électronique (mail) ? Il est légitime de le penser.

87. Mais, pour admettre ce mode de preuve, le juge devra vérifier la condition d’intégrité du document électronique posée par l’article 82 du nouvel Acte uniforme et celle tirée de la réception effective de la mise en demeure électronique au destinataire prévue par l’article 133 alinéa 2 du même Acte uniforme.

Dans la pratique, la vérification judiciaire de ces conditions d’admissibilité de la mise en demeure électronique risque de poser des difficultés. En effet, en raison de la technicité de la matière, le juge ne dispose pas toujours d’éléments d’appréciation suffisants, et ce, d’autant que le contenu de la mise en demeure obéit à un formalisme dont la simplification a été également recherchée par la réforme.

b. La simplification du contenu de la mise en demeure.

88. Les obligations contractuelles constituent le domaine de prédilection de la mise en demeure . Dans ce cadre, celle-ci a une fonction essentiellement informative. La mise en demeure est en effet destinée à informer le débiteur d’une obligation contractuelle de la volonté du créancier d’en tirer les conséquences qui s’imposent.

C’est pourquoi dans l’instance en résiliation du bail professionnel, la mise en demeure doit obéir à un formalisme presque sacramentel. Selon l’article 133 alinéa 2 de l’Acte uniforme susvisé : « à peine de nullité, la mise en demeure doit indiquer la ou les clauses et conditions du bail non respectées et informer le destinataire qu’à défaut de s’exécuter dans un délai d’un mois à compter de sa réception, la juridiction compétente statuant à bref délai est saisie aux fins de résiliation du bail et d’expulsion, le cas échéant, du preneur et de tout occupant de son chef ». Ainsi, la validité de la mise en demeure est subordonnée au respect de ces deux conditions cumulatives.

89. Il faut d’emblée relever que l’exigence classique de la reproduction des dispositions de l’article 101 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général, n’a pas survécu à la réforme. A la place, l’article 133 du nouvel Acte uniforme a prévu l’obligation pour le demandeur en résiliation du bail d’indiquer dans la mise en demeure la ou les clauses et conditions du bail non respectées.

Par ailleurs, l’acte de mise en demeure doit informer le destinataire qu’à défaut de s’exécuter dans un délai d’un mois à compter de sa réception, la juridiction compétente pourra être saisie aux fins de résiliation du bail et d’expulsion.

Cette exigence formelle était déjà contenue dans l’ancien article 101 de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général. Mais, la particularité du nouvel Acte uniforme réside dans la précision du point de départ du délai d’un mois prévu par la loi, ce délai courant à compter de la réception de la mise en demeure.

90. Sous l’angle processuel, le délai d’un mois à compter de la réception de la mise en demeure s’analyse en un « délai d’attente » que le demandeur en résiliation du bail professionnel doit respecter avant de porter son action devant le juge.

A l’image de l’absence de mise en demeure , le non respect du délai d’un mois prévu par l’alinéa 2 de l’article 133 de l’Acte uniforme sur le droit commercial, doit être sanctionné par une fin de non recevoir. En effet, l’action en résiliation initiée avant l’expiration du délai d’un mois à compter de la réception de la mise en demeure est prématurée (le droit d’agir n’existe pas encore).

91. Quoi qu’il en soit, l’obligation d’indication dans la mise en demeure des conditions du bail violées et d’information du destinataire qu’en cas d’inexécution dans un délai d’un mois à compter de sa réception le juge sera saisi d’une action en résiliation, est prescrite « à peine de nullité » de la mise en demeure.

92. Sous l’empire des textes antérieures, la jurisprudence des tribunaux sénégalais n’était pas fixée sur la sanction du non respect de l’obligation de reproduction dans la mise en demeure des dispositions de l’article 101 de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général. Le tribunal régional de Kaolack (Sénégal) a été saisi d’une action en résiliation d’un bail commercial initiée par une personne qui n’avait pas respecté l’obligation de reproduction de ce texte. Le tribunal dans son jugement du 14 août 2002 a énoncé que : « l’article 101 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général dispose que la mise en demeure doit reproduire sous peine de nullité les termes du présent article ; Que ladite prescription n’ayant pas été observée, il y a lieu de constater la nullité de la procédure ».

93. Cependant, le jugement du tribunal régional Hors Classe de Dakar rendu le 18 juin 2008 a préféré sanctionner cette irrégularité par une décision de débouté au fond .

En réalité, la sanction de la nullité qui frappe l’acte de mise en demeure n’en rejaillit pas moins sur la recevabilité de l’action en résiliation du bail à usage professionnel. La nullité entrainant l’anéantissement de la mise en demeure, bascule, du coup, les parties dans la situation d’une instance en résiliation initiée sans mise en demeure préalable. Or, cette irrégularité est sanctionnée par une fin de non recevoir tenant à l’irrecevabilité de l’action.

Un jugement du tribunal de première Instance de Bafoussam du 16 septembre 2005 a bien campé ce débat en énonçant que : « la mise en demeure préalable avec reproduction sous peine de nullité des termes ( de l’article 101 de l’AUDCG) est une condition indispensable à toute résiliation d’un bail commercial ; Mais attendu qu’en l’espèce, la sommation de payer et de libérer du 17 Mars 2003 servie au défendeur et tenant lieu de dite mise en demeure ne satisfait pas aux exigences légales prescrites par l’article susvisé en ce qu’elle ne reproduit aucunement les termes de ce texte ; Qu’il échet par conséquent de déclarer cette sommation nulle et partant irrecevable en l’état l’action de la demanderesse ».

Cette même juridiction a décidé, plus explicitement, dans son jugement du 2 septembre 2005 qu’« en raison de la nullité de l’exploit susvisé, tout se passe comme s’il n’y a jamais eu de mise en demeure préalable telle qu’exigée par l’article 101 de l’Acte uniforme susvisé » et que l’action en résiliation doit être déclarée irrecevable. Enfin, une décision du 15 avril 2008 rendue par le tribunal régional Hors Classe de Dakar a estimé que la nullité de la mise en demeure pour non reproduction de l’ancien article 101 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général entraine l’irrecevabilité de l’action en résiliation.
Mais, au-delà du souci de rééquilibrage des droits des parties au bail à usage professionnel durant la procédure de résiliation du bail, les rédacteurs du nouvel Acte uniforme ont entendu maintenir le dispositif de protection des créanciers inscrits au cours de l’instance.
B. LE MAINTIEN DE LA PROTECTION DES CREANCIERS INSCRITS SUR LE FONDS DE COMMERCE

94. En droit des sûretés, le fonds de commerce hébergé dans les locaux donnés à bail, en raison de son importance économique , peut être affecté à la garantie de l’exécution des obligations des commerçants . Aussi, lorsque des créanciers nantis sont inscrits sur le fonds de commerce, le droit uniforme de l’OHADA a toujours aménagé un régime de protection à leur profit . L’article 133 du nouvel Acte uniforme, reprenant le dispositif prévu par l’ancien article 101 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général, a mis à la charge du demandeur une obligation de notification de la demande en résiliation aux créanciers inscrits.

Mais, la portée de cette obligation d’information n’est pas la même suivant qu’il existe des créanciers inscrits sur le fonds de commerce (1) ou qu’il n’en existe pas (2).

1. L’inscription de créanciers nantis sur le fonds de commerce

95. En cas d’inscription de créanciers sur le fonds, le législateur communautaire fait obligation à la partie demanderesse en résiliation du bail à usage professionnel de notifier une copie de sa demande en justice aux créanciers inscrits. C’est ce qui résulte de l’article 133 alinéa in fine de l’Acte uniforme. Selon ce texte : « la partie qui entend poursuivre la résiliation du bail doit notifier aux créanciers inscrits une copie de l’acte introductif d’instance ».

Le nouvel Acte uniforme sur les sûretés a repris la même obligation, en précisant la forme que doit revêtir l’acte de notification. Selon l’article 176 alinéa 1e de cet Acte uniforme : « le bailleur qui entend poursuivre la résiliation du bail de l’immeuble dans lequel est exploité un fonds de commerce grevé d’inscription doit notifier sa demande aux créanciers inscrits par acte extrajudiciaire ».

96. La seule particularité du nouveau texte de l’article 133 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général réside dans la précision que la notification doit porter sur une « copie de l’acte introductif d’instance » alors que le texte primitif visait l’obligation du bailleur de notifier « sa demande aux créanciers inscrits ».

En droit positif sénégalais, l’ancien article 592 du Code des obligations civiles et commerciales n’avait pas prévu cette obligation d’information.

Ce mécanisme original a été inauguré en droit OHADA par l’article 101 de l’ancien Acte uniforme sur le droit commercial général et repris par l’article 133 du nouvel Acte uniforme.

97. Mais, il est important de préciser que l’obligation d’information du bailleur à l’égard des créanciers inscrits est subordonnée à la notification de l’inscription du nantissement par ces créanciers. C’est ce qui ressort de l’article 172 du nouvel Acte uniforme sur les sûretés selon lequel : « le bailleur de l’immeuble dans lequel est exploité le fonds doit recevoir notification du bordereau d’inscription ou de la modification de l’inscription initiale. A défaut, le créancier nanti ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 176 du présent Acte uniforme »

Lorsqu’il existe des créanciers inscrits sur le fonds, le régime de l’obligation d’information dont bénéficient ces créanciers varie suivant que le demandeur s’y est conformé (a) ou qu’il ne s’y est pas conformé (b).

a. Le respect de l’obligation d’information du demandeur à l’égard des créanciers inscrits.

98. En cas d’inscription de créanciers sur le fonds de commerce, le respect par le demandeur en résiliation du bail professionnel de son obligation de notification de sa demande en justice aux créanciers inscrits n’est pas qu’une simple formalité. Il présente un enjeu certain pour la régularité de la procédure de résiliation du bail. L’article 133 alinéa 5 du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général énonce que « la décision prononçant ou constatant la résiliation du bail ne peut intervenir qu’après l’expiration d’un délai d’un mois suivant la notification de la demande aux créanciers inscrits ».

L’article 176 du nouvel Acte uniforme sur les sûretés énonce que la résiliation amiable ou en vertu d’une clause résolutoire de plein droit ne peut produire effet qu’après l’expiration du délai de notification .

Dans le cadre de la résiliation judiciaire, tout se passe comme si le juge était en face d’une « question préjudicielle à la décision de résiliation ». D’ailleurs, la décision prescrivant la résiliation du bail ne peut être prononcée « qu’après l’expiration d’un délai d’un mois » suivant l’information des créanciers inscrits. Il s’agit d’une sorte de « délai d’attente » qui affecte non pas le droit d’agir mais l’intervention de la décision de justice.

99. Il importe dès l’abord de relever une contradiction manifeste entre le nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général et le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés, sur le moment d’intervention de la décision faisant droit à la demande en résiliation. En effet, il résulte de l’article 176 alinéa 2 de l’acte uniforme sur les sûretés, reprenant l’article 143-2 du Code de commerce français, que « la décision judiciaire de résiliation ne peut intervenir, ni la résiliation amiable ou en vertu d’une clause résolutoire de plein droit produire effet, qu’après l’expiration du délai de deux mois suivant la notification ».

100. La notification de l’acte introductif d’instance valant mise en demeure au créancier d’exécuter les obligations du preneur défaillant ou de les faire exécuter, il n’est pas logique que le délai imparti au locataire pour s’exécuter soit différent de celui accordé au créancier inscrit pour se substituer au preneur. C’est la raison pour laquelle, nous pensons que c’est le délai d’un mois prévu par l’article 133 de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général qui doit être observé entre la date de la notification de la demande en résiliation et la décision y faisant droit.

101. L’OHADA a aménagé au profit du locataire dont le fonds est grevé d’un nantissement un double délai pour s’exécuter.

D’une part, un délai d’un mois à compter de la mise en demeure lui est imparti pour exécuter ses propres obligations et d’autre part un délai supplémentaire d’un mois, après la notification de la demande en résiliation du bailleur, pour permettre au créancier inscrit de se substituer à lui pour exécuter à sa place ses obligations ou l’inciter à s’exécuter. La haute juridiction de cassation française a eu l’occasion de juger que l’exécution par le locataire, pendant ce délai, de ses obligations spontanément ou sur incitation du créancier inscrit, a pour effet de faire échec à la résiliation sollicitée .

102. En cas de notification de la demande en résiliation aux créanciers inscrits, la juridiction saisie, pour se conformer à l’article 133 du nouvel Acte uniforme, devrait renvoyer la procédure à plus d’un mois avant de rendre sa décision de résiliation.

En effet, l’exigence de la notification a pour objet de porter la procédure de résiliation initiée par une partie au bail à la connaissance des créanciers inscrits sur le fonds antérieurement à la demande en résiliation , en vue de leur permettre « de prendre le cas échéant toutes dispositions utiles pour sauvegarder leurs intérêts » .

Récemment, un arrêt de la Cour de cassation française du 14 décembre 2008 a jugé que la notification de l’acte introductif d’instance vaut mise en demeure au créancier d’exécuter les obligations du bailleur défaillant ou de les faire exécuter.

103. Cette obligation d’information permet aux créanciers inscrits d’une part d’intervenir dans l’instance en résiliation pour s’assurer qu’il n’existe pas une collusion frauduleuse entre le bailleur et le locataire et d’autre part d’avoir la faculté d’exécuter les obligations du locataire défaillant en ses lieux et place .

Un auteur a écrit « qu’il s’agit donc d’informer les créanciers qu’un des éléments de l’assiette de leur garantie est susceptible de disparaître, afin de les conduire à réagir, soit qu’ils pallient la défaillance de leur débiteur, soit qu’ils demandent de nouvelles garanties »

104. Lorsque la défaillance du preneur résulte d’agissements positifs (extension d’activités illicites, réalisation de travaux sans autorisation du bailleur…), la marge de manœuvre du créancier inscrit est bien limitée. Il ne peut, en effet, se substituer au locataire. Il ne peut intervenir que pour l’amener à faire cesser le manquement à ses obligations.

Cependant, lorsque l’action en résiliation est fondée sur un défaut de paiement de loyers ou le refus de procéder aux réparations d’entretien, le créancier inscrit peut exécuter ces obligations à la place du preneur, pour éviter le dépérissement de sa sûreté . D’ailleurs, la doctrine admet qu’il a la faculté, sur le fondement de l’action oblique de l’article 201 du Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal, d’agir en justice pour solliciter, à la place du locataire, des délais de paiement dans les conditions énoncées par l’article 173 du dit Code .

105. La jurisprudence en France a déjà jugé que le créancier titulaire d’un nantissement sur le fonds de commerce publié peut intervenir dans l’instance en cours, en s’opposant à la résiliation, et ce, même en appel . Il peut demander le renouvellement du bail ou même une indemnité d’éviction .

106. Dès lors, lorsque la juridiction saisie prononce la résiliation du bail avant l’expiration du délai d’un mois à compter de l’information des créanciers inscrits, à l’image du cas où le juge prononce la résiliation alors que le demandeur n’a pas respecté son obligation d’information à l’égard des créanciers inscrits , la décision de résiliation du bail professionnel devient inopposable à ces créanciers avec toutes les conséquences qui en découlent.

b. Le non respect de l’obligation d’information du demandeur à l’égard des créanciers inscrits.

107. Lorsqu’il existe des créanciers inscrits sur le fonds de commerce, le demandeur en résiliation a l’obligation de leur notifier l’acte introductif d’instance pour leur permettre de préserver leur garantie. Faute par le demandeur d’exécuter son obligation d’information, en principe la décision de résiliation ne devrait pas être prononcée, cette décision ne pouvant intervenir, selon l’article 133 alinéa 5 du nouvel Acte uniforme « qu’après l’expiration d’un délai d’un mois suivant la notification de la demande aux créanciers inscrits ».

108. La formalité de la notification de la demande en justice étant le point de départ du délai d’un mois à l’expiration duquel la juridiction saisie devra statuer, lorsque le demandeur n’accomplit pas cette formalité, ce délai ne court pas. Le non respect de l’obligation d’information des créanciers inscrits devient alors un obstacle au prononcé de la décision de résiliation du bail professionnel. Devant cette situation, quelle attitude la juridiction saisie devrait-elle adopter ?

109. L’analyse des décisions rendues par le tribunal régional Hors Classe de Dakar permet de constater que les juges sénégalais semblent assimiler le défaut de notification de la demande en résiliation aux créanciers inscrits à l’absence de justification de l’inexistence de créanciers inscrits sur le fonds.

Cependant, les magistrats sont divisés sur la sanction attachée à l’absence de justification de l’inexistence de créanciers inscrits sur le fonds, par la production du certificat négatif.

Certaines décisions, analysant la question sous l’angle de la recevabilité de l’action en résiliation du bail, sanctionnent cette irrégularité par l’irrecevabilité de la demande en justice. Ainsi, un jugement rendu par le tribunal régional Hors classe de Dakar le 5 janvier 2010 a déclaré irrecevable l’action en résiliation du demandeur au motif qu’il n’a pas produit un certificat négatif pour établir qu’il n’y avait aucune inscription sur le fonds de commerce. Un autre jugement rendu le 19 mai 2009 a énoncé que : « le jugement prononçant la résiliation ne peut intervenir qu’après l’expiration d’un délai d’un mois suivant la notification de la demande aux créanciers inscrits ;Qu’en l’espèce le demandeur n’a pas daigné produire un certificat négatif de nantissement et ce, malgré le rabat du délibéré qui a été opéré à cette fin ;Qu’il échet en conséquence de déclarer irrecevable la demande d’expulsion ».

Plus récemment, un jugement du tribunal régional Hors Classe de Dakar du 14 décembre 2011 a déclaré irrecevable une action en résiliation de bail professionnel au motif que le demandeur n’avait pas respecté son obligation de notification de la demande en justice aux créanciers inscrits .

110. D’autres décisions, moins nombreuses, appréhendent la question l’obligation d’information des créanciers inscrits comme une condition de fond de la demande en résiliation qu’ils sanctionnent par une décision de débouté au fond .

111. Quoi qu’il en soit, dès lors que le demandeur n’a pas respecté son obligation d’information à l’égard des créanciers inscrits, l’affaire n’est pas en état d’être jugée, puisque d’après l’article 133 alinéa 5 du nouvel Acte uniforme, la décision de résiliation ne peut être prononcée qu’après l’expiration du délai d’un mois à compter de la notification de la demande en justice aux créanciers inscrits.

Dans ce cas, s’il est établi qu’il existe des créanciers inscrits sur le fonds de commerce, sans que le demandeur ne justifie s’être conformé à son obligation d’information, la juridiction saisie peut sanctionner le comportement du demandeur en prononçant la radiation de l’affaire du rôle .

Cette mesure d’administration judiciaire n’a pas pour effet d’éteindre l’instance mais elle emporte seulement suspension de l’instance en résiliation du bail professionnel .

112. Ainsi, dès que le demandeur se sera acquitté de son obligation d’information à l’égard des créanciers inscrits, l’instance sera rétablie du rôle de la juridiction. Il suffirait de faire réinscrire l’affaire en servant au défendeur un avenir pour que la même instance se poursuive sur l’assignation initiale qui continuera à produire ses effets.

Cependant, le rétablissement de l’affaire ne pourra se faire à n’importe quel moment de la procédure, c’est à condition que dans l’intervalle l’instance n’ait pas été atteinte par la péremption biennale de l’article 240 du Code de procédure civile du Sénégal . En effet, la péremption n’est pas suspendue par la radiation et elle n’est pas davantage interrompue par le rétablissement de l’affaire au rôle . Si plus de deux ans se sont écoulés depuis la radiation, le défendeur à la résiliation du bail professionnel, peut faire échec au rétablissement de l’affaire en invoquant la péremption d’instance.

113. Lorsque, par contre, la juridiction saisie elle-même, en méconnaissance de l’article 133 du nouvel Acte uniforme, fait droit à la demande en résiliation, alors que les créanciers inscrits n’ont pas été informés de la procédure, quels sont les moyens de défense dont disposent ces créanciers inscrits ?

A la lecture de l’article 133 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général, l’obligation de la juridiction saisie de statuer dans le délai d’un mois à compter de la notification de la demande en justice aux créanciers inscrits ne semble constituer ni une condition de recevabilité, ni un élément d’appréciation du bien fondé de la demande en résiliation. La rédaction du texte précité permet de relever que seule l’intervention du jugement faisant droit à la demande en résiliation est subordonnée à l’information des créanciers nantis.

114. En droit français, la jurisprudence répète inlassablement que, bien que l’article 143-2 du Code de commerce, repris à la lettre par l’article 133 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général soit taisant sur ce point, la résiliation est inopposable aux créanciers inscrits non informés. Un auteur a pu parler à ce sujet d’une « vigueur de la sanction » .

La chambre civile de la Cour de cassation française, dans un arrêt du 12 juillet 2006, a déjà jugé que « l’inopposabilité de la résiliation intervenue est acquise de plein droit dès lors que le bailleur a manqué à ses obligations à l’égard des créanciers inscrits » .

Un commentateur de cette décision a écrit qu’il s’infère de cette solution prétorienne que « toute tentative de régularisation de l’absence de notification ou d’une notification tardive de l’assignation en résiliation est vouée à l’échec » .

115. En raison de l’irrévocabilité de l’inopposabilité de la résiliation, cette sanction jouera même si les créanciers ont eu connaissance des défaillances du débiteur et n’avaient rien fait pour y remédier . L’obligation de notification prévue par l’article 133 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général semble être érigée à la dignité d’une formalité impérative . La sanction rigoureuse de l’inopposabilité offre au créancier inscrit non informé un triple recours qui constitue des substitutifs au nantissement du fonds.

D’abord, le créancier non informé peut poursuivre la réalisation de son gage incluant le droit au bail, alors même que ce bail est résilié dans les rapports entre le bailleur et le locataire .

Ensuite, il peut former tierce opposition à la décision prononçant ou constatant la résiliation du bail dans les conditions énoncées aux articles 281 et suivants du Code de procédure civile du Sénégal . Aussi, le jugement rendu sur tierce opposition et reconnaissant aux créanciers inscrits le droit au maintien du bail pour sauvegarder leur gage, a-t-il pour conséquence la rétractation de la décision de résiliation à l’égard de toutes les parties, y compris à l’égard du le locataire .

Cette rétractation produit des effets à l’égard de toutes les parties, en raison de la nature indivisible des obligations découlant du bail . La conséquence de cette indivisibilité est que le bailleur doit recommencer l’ensemble des opérations nécessaires pour arriver à la résiliation, notamment la notification de l’action en résiliation aux créanciers inscrits .

Enfin, le créancier inscrit qui aurait subi un préjudice du fait de l’inobservation de la formalité prévue par l’article 133 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général, est en droit, dans les conditions du droit commun, de réclamer la réparation de ce dommage qui peut être égal au montant non payé de sa créance .

Mais, lorsqu’il n’y a pas de créanciers inscrits sur le fonds, les magistrats sont encore confrontés à des difficultés pratiques.

2. L’absence d’inscription de créanciers nantis sur le fonds de commerce.

116. La garantie du nantissement du fonds de commerce a surtout vocation à jouer en cas de difficultés du débiteur . Or, dans le contexte économique des entreprises de l’espace OHADA, les opérateurs économiques sont bien souvent confrontés à des ennuis financiers, qui ne manqueront pas de compromettre la pérennité du fonds, en diminuant sa valeur patrimoniale. C’est tout le paradoxe de cette sûreté, son utilité s’amenuisant à mesure du besoin du créancier. C’est certainement là une des raisons de l’hostilité des créanciers à l’égard de cette sûreté en Afrique.

Au cours de l’instance en résiliation du bail professionnel, il arrive très souvent que les demandeurs versent aux débats des certificats négatifs de nantissement attestant de l’absence d’inscription de créanciers sur le fonds ; ce qui permet à la juridiction saisie de passer outre l’exigence de l’information des créanciers inscrits.

117. Mais, sur qui doit peser la charge de la preuve de la justification de l’absence de créanciers nantis sur le fonds de commerce ? Qui a l’obligation de verser aux débats le certificat négatif de nantissement ?

En se fondant sur la rédaction de l’ancien article 101 de l’Acte uniforme portant droit commercial général, les juridictions sénégalaises ont toujours mis à la charge du demandeur à la résiliation l’obligation de production du certificat négatif de nantissement. Cette tendance jurisprudentielle a été souvent source de lenteurs.

118. La délivrance du certificat négatif nécessite souvent plusieurs semaines voire plusieurs mois, le numéro d’ordre sur la base duquel le greffier doit vérifier l’état des inscriptions, n’étant pas souvent détenu par le bailleur demandeur.

Il importe de rappeler que, contrairement à la législation antérieure où le droit de résiliation appartenait exclusivement au bailleur, dans l’article 133 du nouvel Acte uniforme, le preneur est désormais habilité à agir en résiliation du bail professionnel.

119. Lorsque l’action en résiliation du bail professionnel est portée en justice sur l’initiative du preneur, le problème ne se pose pas. En effet, le preneur en sa qualité de débiteur exploitant un fonds de commerce dans l’immeuble qui lui a été loué, est bien placé pour savoir s’il existe des créanciers inscrits sur le dit fonds de commerce. D’ailleurs, l’article 54 du nouvel Acte uniforme sur les sûretés fait obligation au greffier de la juridiction chargée de la tenue du RCCM de notifier l’inscription du nantissement faite à la requête du créancier, de l’agent des sûretés ou du constituant , « au débiteur ou au constituant de la sûreté s’il n’est pas le débiteur ».

120. Cependant, lorsque c’est le bailleur lui-même qui prend l’initiative de l’action en résiliation du bail professionnel, l’analyse des dispositions du nouvel Acte uniforme sur les sûretés révèle qu’il ne peut en principe disposer d’éléments d’information que s’il existe des créanciers inscrits sur le fonds.

En effet, en vertu de l’article 172 du nouvel Acte uniforme sur les sûretés, le bailleur doit recevoir notification du bordereau d’inscription de la part des créanciers inscrits. A défaut, ces derniers ne sauraient se prévaloir de l’obligation de notification à la charge du bailleur. Ainsi, lorsque le créancier inscrit ne s’acquitte pas à l’égard du bailleur de son obligation de notification de l’inscription du nantissement, le bailleur, n’étant plus tenu à une obligation d’information, ne saurait se voir obligé de produire un certificat négatif.

121. Mais, s’il reçoit notification de l’inscription du nantissement, le bailleur ne disposera que d’éléments d’information (numéro d’ordre, date de l’inscription…) lui permettant de se conformer à son obligation d’information à l’égard des créanciers inscrits.

C’est certainement la raison pour laquelle sous l’empire de la législation communautaire antérieure où, seul le bailleur pouvait agir en résiliation du bail commercial, il a été déjà soutenu que « le locataire est la seule partie qui est en mesure de prouver qu’il exploite un fonds de commerce dans le local et mieux qu’il a donné en nantissement le dit fonds de commerce »

De sorte que, lorsque le preneur n’invoque pas l’existence de créanciers inscrits sur le fonds, comme moyen de défense, la juridiction saisie devrait statuer sur la demande en résiliation, sans exiger la production du certificat négatif.

CONCLUSION

122. En définitive, cette réflexion sur le nouveau visage de l’instance en résiliation du bail professionnel « dessiné » par l’Acte uniforme sur le droit commercial général du 15 décembre 2010 montre que le législateur communautaire n’a pas bouleversé radicalement la théorie générale de cette action spécifique telle qu’elle résultait de l’ancien article 101 de l’Acte uniforme du 17 avril 1997.

123. La nouvelle législation uniforme de l’OHADA n’a pas procédé à une défiguration de la procédure de résiliation du bail commercial classique. Les traits marquants du régime de la résiliation du bail à usage commercial traditionnelle se retrouvent en filigrane dans le texte de l’article 133 du nouvel Acte uniforme.

Les rédacteurs de cet Acte uniforme ont seulement entendu opérer un toilettage de l’instance de résiliation avec une nette volonté de garantir la célérité de cette procédure et de renforcer la protection des personnes impliquées dans l’instance (parties au bail et créanciers inscrits).

124. A cet égard, malgré les errements sémantiques qui continuent d’habiter l’univers terminologique de la législation uniforme de l’OHADA, il ne fait pas de doute que l’innovation majeure de ce nouveau dispositif juridique réside dans l’option de l’accélération du temps du procès de la résiliation du bail professionnel, en vue de favoriser la célérité de l’instance judiciaire.
125. Mais, ce choix louable, dicté par un souci de sécuriser le contentieux de la résiliation du bail professionnel, révèle un goût d’inachevé. En effet, elle n’a pas étendu ses tentacules à toutes les étapes de la procédure de résiliation du bail professionnel.

Sous l’angle de la compétence juridictionnelle, le législateur a entendu maintenir le statu quo, en se gardant toujours de trancher le débat de l’identification de la juridiction compétente en matière de résiliation du bail professionnel. Et pourtant, il s’agit, là de l’une des questions, à forts enjeux économiques, les plus discutées dans les juridictions des Etats Parties.

Une plus grande implication des praticiens du droit dans les réformes initiées par l’OHADA n’aurait-elle pas garanti une plus grande efficience des textes communautaires ? Il est légitime de le penser.


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Pour citer l'article :

Papa Assane TOURE, « LE NOUVEAU VISAGE DE L’ACTION EN RÉSILIATION DU BAIL À USAGE PROFESSIONNEL DANS L’ACTE UNIFORME PORTANT SUR LE DROIT COMMERCIAL GÉNÉRAL ADOPTÉ LE 15 DÉCEMBRE 2010 », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 1 - Juin 2012, Législation.

URL: http://revue.ersuma.org/no-1-juin-2012/legislation-15/LE-NOUVEAU-VISAGE-DE-L-ACTION-EN


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