La valeur des rapports Doing business aujourd’hui

Plan

Partie I : Est-il possible d’évaluer l’efficience d’un système juridique ?
A. Le rapport entre le droit et la croissance économique – le grand portrait
B. Le rapport entre le droit et la croissance économique – les études économétriques

Partie II : Postscriptum
A. Le rapport Doing Business aujourd’hui
B. La controverse au sujet des familles juridiques
C. Le droit et l’économie du développement

Bibliographie

Introduction

Les organisateurs du congrès m’ont demandé une communication sur la valeur des rapports Doing Business aujourd’hui. L’intérêt du sujet vient du débat houleux qui a eu lieu autour du rapport que la Banque Mondiale a publié en 2004 et dans lequel elle conclut que les droits de la famille civiliste d’origine française seraient nettement moins accueillants pour le commerce que les autres systèmes juridiques et notamment le common law.

Dans un texte publié en 2009, j’ai examiné longuement cette question, en le mettant dans son contexte historique de recherches sur des politiques pouvant stimuler la croissance économique. Je reprends ce texte ici, en y ajoutant un postscriptum faisant état des développements au cours des cinq dernières années.

Partie I : Est-il possible d’évaluer l’efficience d’un système juridique ?

Introduction

La question Est-il possible d’évaluer l’efficience d’un système juridique ? renvoie à la conception des systèmes juridiques qui sous-tend les rapports publiés par la Banque mondiale sous le titre de Doing Business . Dans ces rapports, la banque formule des recommandations de changements juridiques fondées sur la conviction qu’ils augmenteront « l’efficience » des systèmes juridiques, améliorant, par là, le climat pour faire affaire, et qu‘ils contribueront ainsi à faire progresser la performance économique (la croissance) des pays concernés.

Les rapports tablent sur une imposante littérature de recherches économiques réalisées à la suite de deux publications phares à la fin des années 1990 par quatre économistes rattachés à l’Université Harvard . Les rapports reprennent à leur compte une différence que croient déceler les économistes dans ces études entre les systèmes de common law et ceux de tradition civiliste, soit la branche basée sur le Code civil français, soit celle qui est rattachée au Code civil allemand, ou encore celle des pays scandinaves. Sur un grand ensemble de facteurs, ces économistes croient déceler que les régimes civilistes d’inspiration française sont systématiquement moins accueillants pour les affaires et connaissent des taux de croissance systématiquement inférieurs à ceux des trois autres groupes, et notamment ceux des systèmes de common law. La reprise de cette approche par la Banque mondiale a donné lieu à un impressionnant effort de recueillir des données sur tous les pays avec lesquels traite la Banque.

Les observations critiques des rapports de la Banque mondiale à l’égard de la famille des systèmes juridiques d’inspiration français ont piqué au vif les Français. Le système juridique français, qu’ils considèrent comme un modèle pour les autres pays, sort des études de la Banque comme la mauvaise copie à l’examen. Les rapports ont suscité en France tout un éventail de réactions, allant du refus de reconnaître l’existence d’un problème jusqu’à la colère , en passant par le dialogue avec la Banque en vue d’améliorer les méthodes employées et la mise en question de leur bien-fondé .

En tant que porteurs d’une culture francophone et régie par un Code civil, les Québécois sont tout autant concernés par ces réactions, mais les rapports de la Banque n’ont pas suscité ici de réactions notables. Faudrait-il s’y intéresser davantage ? Dans ce qui suit, nous parcourrons à grands traits l’évolution qui a mené aux rapports de la Banque Mondiale et verrons les critiques soulevées sur le plan scientifique par l’usage que fait la Banque des résultats provisoires de la recherche scientifique.

A- Le rapport entre le droit et la croissance économique – le grand portrait

Bien que des liens entre le droit et l’économie aient été reconnus implicitement depuis longtemps chez de grands penseurs comme Hobbes, Locke, Hume, Adam Smith, Bentham et Marx, Milhaupt et Pistor font remonter à Weber, au début du XXe siècle, la première expression de l’idée que la forme des institutions juridiques influence le développement économique : un système juridique « rationnel » serait, aux yeux de Weber, une condition pour le développement du capitalisme . Mais ils ajoutent que Weber lui-même n’a pas expliqué la nature du lien causal.

Au cours des années 1930, en marge de la grande dépression sévissant dans les pays occidentaux, a eu lieu le débat sur la viabilité de l’économie socialiste planifiée, que d’aucuns proposaient comme moyen pour éviter un tel dérapage économique . L’organisation socialiste de l’économie a un reflet en droit en ce que la propriété privée des moyens de production serait abolie, ceux-ci étant gérés en exclusivité par l’État. Dans ce débat, Hayek a fait valoir que l’absence de propriété empêche des marchés d’émerger et, partant, les acteurs économiques d’exprimer l’intensité de leurs désirs pour des biens et d’entreprendre des démarches pour tirer profit de possibilités non exploitées. Une économie organisée sur le modèle socialiste manque de boussole. Certes, on peut décider ce qui sera produit et consommé, tout comme un général ordonne des manœuvres à son armée. Mais dans une économie qui admet la liberté des acteurs d’exprimer et de poursuivre leurs propres desseins, la propriété privée et le marché qu’elle rend possible sont des conditions essentielles de fonctionnement. Il a fallu attendre 60 ans avant que, par l’abolition des économies socialistes, la justesse de ces thèses soit reconnue en pratique.

Après la Deuxième Guerre Mondiale, la décolonisation a fait naître une demande pressante faite aux sciences sociales, et à l’économie en particulier, de fournir des « recettes » permettant aux anciennes colonies de stimuler la croissance économique . Les sciences sociales n’ont pu pointer vers un consensus sur cette question et les politiciens ont fait flèche de tout bois pour mettre en place des politiques et des institutions qu’ils espéraient propres à stimuler la croissance. Certains ont été tentés – la guerre froide aidant – par l’expérience socialiste ; l’expérience s’est avérée coûteuse, peu propice à la croissance économique et désastreuse pour la liberté des citoyens. Ailleurs on a essayé des mesures dites « de politique économique », comme la protection des industries naissantes par le contrôle des importations, le contrôle du taux de change, des politiques de développement industriel (subventions), la préférence donnée aux travailleurs nationaux etc. Aucune de ces politiques n’a manifestement produit la croissance uniformément désirée.

1. Le programme de recherche sur la croissance économique et le rôle du droit

Les sciences sociales, elles, ont réagi à cette demande de « recettes » en formulant un vaste agenda de recherche portant sur la croissance économique. L’expérience sur le terrain suggérait l’insuffisance du seul recours aux mesures économiques traditionnellement considérées aptes à stimuler la croissance. Que d’autre fallait-il ? Ce qui retient notre attention ici est le rôle que droit aurait à jouer. Il a fallu un demi-siècle, comme nous le verrons, avant que ces recherches aboutissent à des résultats se prêtant à l’application pratique avec un minimum de confiance. Et la recherche continue.

2. Le rôle du droit vu par les juristes-économistes

La recherche sur le rôle précis du droit dans la croissance économique a été déclenchée en 1960 par un article de Ronald Coase – qui lui a valu le prix Nobel en 1991 – portant sur la question, en apparence plutôt économique et sans rapport avec le droit, des externalités, c’est-à-dire les situations où un acteur engendre, dans le cours de ses activités, des coûts (ou des avantages) pour autrui dont il ne tient pas compte dans le coût de cette activité ou du produit ou service qui en résulte . La science économique de l’époque tenait pour acquis que l’externalité fausse la vérité des prix et doive être corrigée par l’État si l’on vise à tirer le rendement maximal (« efficacité ») de l’économie. La correction pourrait, selon ce point de vue, s’effecteur par une taxe sur l’activité génératrice de l’externalité. Dans cette conception, le droit était considéré comme une donnée fixée en dehors de l’économie.

Coase s’est inscrit en faux contre cette thèse. Dans un article publié en 1960, il a montré que, si les parties touchées par l’externalité peuvent s’entendre sans frais, il suffit que les droits de propriété des parties soient clairement définis pour que le problème se résolve et aboutit à la solution optimale sans intervention de l’État, quelle que soit la répartition initiale des droits entre les parties. En d’autres mots, la bonne définition des droits de propriété contribue à la poursuite de l’optimum économique ; le droit serait ainsi causalement lié à la croissance économique.

Dans la suite de l’article, Coase a nuancé cette thèse forte, en montrant que, en situation de coûts d’entente prohibitifs, la fixation initiale des droits de propriété risque d’être définitive, même si elle n’est pas optimale. Il devient alors important pour le législateur qui entend soutenir la croissance économique de définir les droits de propriété de la façon juste. Cette nuance n’affecte en rien la thèse évoquée selon laquelle le droit n’est pas une donnée neutre, fixée en dehors de l’économie, mais est au contraire, si l’on ose dire, un élément d’une politique économique visant à atteindre l’arrangement optimal de l’économie. Elle a donné lieu à une interrogation sur la nature des facteurs qui affectent le coût de s’entendre, baptisés « coûts de transaction » ; cette interrogation, à son tour, a fait découvrir différentes fonctions au droit des contrats et au droit de la responsabilité civile. Le droit des contrats, par exemple, en abaissant les coûts de transaction, peut ouvrir la porte au processus d’ajustement « automatique » évoqué dans la première partie de l’article de Coase. Il est évident que le droit des obligations contribue ainsi, tout comme le droit des biens, à la poursuite de l’optimalité en économie.

On a voulu explorer la généralisation de cette idée à l’ensemble du droit. Elle a fait naître un programme de recherche visant à déterminer pour chaque domaine du droit, si le façonnement des règles juridique peut contribuer à la mise au point de l’arrangement optimal de l’économie, et, dans l’affirmative, comment les règles devraient alors être formulées pour y contribuer le plus : l’analyse économique du droit.

Le programme de recherche qu’est l’analyse économique du droit a été développé d’abord par les économistes au cours des années 1960 . Il a rejoint les juristes seulement après la publication, en 1972, de la première synthèse du domaine naissant pour un auditoire de juristes . L’analyse économique du droit a donné une puissante impulsion à la recherche en droit. Écrivant en 1993, Kronman, dans l’ensemble assez réservé à l’égard de l’analyse économique du droit, estime néanmoins qu’elle constitue « le mouvement intellectuel qui a eu la plus forte influence sur le droit enseigné dans les universités au cours du dernier quart de siècle » . L’analyse économique du droit, si elle soulève la question de l’efficacité des règles juridiques, donc sur l’arrangement optimal du point de vue économique, ne porte pas cependant directement sur le lien causal entre le droit et la croissance économique, sujet qui nous retient ici.

3. Le rôle du droit vu par les historiens-économistes

La question du lien causal entre le droit et la croissance économique a également fait surface ailleurs, sous la plume de l’historien-économiste Douglass North – prix Nobel 1993. Dans un livre publié avec Thomas en 1973, celui-ci cherche à savoir pourquoi le grand décollage économique a eu lieu dans le nord-ouest de l’Europe, aux Pays-Bas et en Angleterre (et non pas, par exemple, en Chine, pourtant la nation la plus avancée au monde au XVe siècle) . L’explication, à leurs yeux, est que ces pays avaient mis au point un ensemble de droits de propriété surs qui fournissaient aux individus les incitations à l’innovation et à l’industrialisation suivante . La révolution industrielle fut non pas la source de la croissance économique, mais la conséquence d’une politique assurant le rendement privé d’initiatives visant à mettre au point de nouvelles techniques et à les appliquer au processus de production. Ces liens étaient certes perçus par Karl Marx et par Adam Smith, mais le premier n’a pas vu qu’il n’y a rien d’inévitable à la croissance économique et le second n’a pas indiqué comment assurer un gouvernement qui maintiendra un régime de droits de propriété aptes à soutenir la croissance économique . Le régime de droits de propriété bien structurés paraît ici, et dans les écrits subséquents de North , comme une condition essentielle.
La question de la localisation du grand décollage économique et les conditions qu’il présuppose a fait l’objet de toute une littérature d’histoire économique . Sans contredire la thèse de North, elle l’a approfondie en affirmant, pour reprendre, à titre d’exemple, le texte de Jones, que « quels que soient leurs mérites culturels, les empires asiatiques ne surmontaient jamais assez longtemps les décisions négatives au sommet, l’absence d’incitation pour les détenteurs du pouvoir d’inventer quelque chose de productif ou d’innover en ce sens et la désincitation pour ceux sans pouvoir à prendre le risque de créer une entreprise productive. » Même si la Chine était encore – et de loin – le pays le plus avancé au monde au début du XVe siècle et avait découvert l’Australie, l’Afrique et les Amériques bien avant les Européens , même si elle a fourni aux Européens les cartes permettant à ces derniers d’entreprendre les voyages d’exploration , elle n’a pas su maintenir cette avance, probablement pour les raisons évoquées par Jones ; quatre siècles plus tard, elle paraissait aux observateurs européens comme un pays stagnant. Dans cette optique, l’Europe constituait « une aberration innovatrice, décentralisée, mais stable » . Dans les régions européennes où le décollage économique a eu lieu, le pouvoir politique était circonscrit et sa capacité d’imposer les citoyens sévèrement limitée, conditions essentielles à l’éclosion du capitalisme .

Un ajout important au programme de recherche portant sur le lien entre le droit et la croissance économique a été fait par De Soto, en son temps ministre d’économie du Pérou. De Soto a voulu savoir pourquoi son pays avait tant de mal à nouer avec la croissance économique et comptait un très important secteur informel (marché gris ou noir) , estimé au Pérou à 38,9 % du PNB . L’explication tient, à ses yeux, à la lourdeur bureaucratique exorbitante : les étapes nécessaires pour créer une entreprise occupaient, au moment de son étude, dans les années 1980, 30 mètres de feuilles imprimées sur une imprimante d’ordinateur . Dans beaucoup de circonstances, la création d’une entreprise dans le marché noir paraîtra préférable, même si elle doit compter avec de très importants coûts de transaction du fait qu’elle ne peut s’afficher trop ouvertement, doit payer des pots-de-vin pour que les inspecteurs la laissent tranquille et a une « propriété » plutôt précaire de ses actifs. Tout cela fait que, pour reprendre la logique évoquée par North, les droits de propriété sont incertains et la rémunération des initiatives innovatrices, hasardeuse. Ce diagnostic a été repris en 2000, dans un livre où de Soto affirme que l’absence de droits de propriété surs complique le financement d’entreprises nouvelles .

Les études relatées ci-dessus ont fait avancer l’agenda de recherche en élucidant les grands traits du lien causal entre le droit et la croissance économique. Elles appuient la thèse selon laquelle la sécurité des droits de propriété, sous toutes leurs formes, est une condition essentielle à la croissance économique et qu’un exercice trop discrétionnaire par l’autorité politique du pouvoir de taxer ou de restreindre les utilisations inédites ou novatrices de la propriété est défavorable à la croissance. Les études sur lesquelles s’appuient ces thèses constituent plutôt de grandes fresques historiques. Elles tablent certes sur un vaste éventail de faits rapportés. On peut néanmoins vouloir rechercher une plus grande précision de la preuve rapportée en vue d’établir la causalité, qui est l’ultime but de toute science sociale . L’agenda de recherche commande alors de se tourner vers des méthodes de la recherche empirique, et notamment statistique, en vue de déterminer avec plus de confiance ce qui en est des liens causaux posés par la recherche antérieure. Plusieurs études économétriques de ce type peuvent être relevées. Nous en faisons le survol dans la seconde partie.

B Le rapport entre le droit et la croissance économique – les études économétriques

1. Les études de Gwartney, Lawson et al. : la liberté et la croissance

Une première résulte de l’initiative conjointe d’onze instituts libéraux à travers le monde, y compris, en Amérique du Nord, le Fraser Institute à Vancouver et le Cato Institute à Washington. L’initiative visait à préciser la notion de liberté économique de manière à pouvoir en mesurer l’ampleur dans différents pays. Plusieurs conférences préparatoires réunissant des économistes de renom avaient cherché à déterminer les variables qu’il convenait de retenir et leur pondération relative. La première publication qui en est résultée en 1996 couvre la période de 1975 à 1995. Elle retient 17 variables, regroupées en quatre blocs : la monnaie et l’inflation ; le fonctionnement du gouvernement et la réglementation ; l’expropriation et la fiscalité discriminatoire ; les restrictions au commerce international . La logique sous-tendant ce rapport a été poursuivie et élargie au cours des années subséquentes dans des rapports annuels . Le rapport 2008 touche 141 pays à travers le monde, pour lesquels elle mesure 42 variables, regroupées en cinq blocs. « Cette liberté économique est mesurée dans cinq domaines : (1) taille de l’appareil gouvernemental [dépenses, impôts et entreprises d’État], (2) structure juridique et sécurité des droits de propriété, (3) accès à une monnaie saine, (4) liberté de commerce international et (5) réglementation du crédit, du travail et des activités commerciales » .

Même si les études relevées ci-dessus rendent plausible que les variables retenues reflètent des aspects significatifs de la liberté économique, l’exercice présente néanmoins un problème de validité : l’index composite mesure-t-il correctement ce que l’on cherche à savoir. En outre, il peut y avoir des difficultés de mesure pour les variables retenues. Les auteurs du rapport sont conscients de ces difficultés dès la première publication en 1996 . Ils contrastent néanmoins un groupe de pays qui ont des valeurs systématiquement élevés avec un autre groupe qui ont des valeurs systématiquement faibles et comparent les taux de croissance économique observés dans les deux groupes sur la période 1980-1994 , constatant que ces taux sont plus élevés dans le premier groupe que dans le second. Étudiant les pays dont l’indice de liberté économique a le plus augmenté au cours de la période 1980-1994, ils constatent que ce changement est associé à une augmentation de la croissance économique, alors que les pays qui ont vu la plus forte régression de l’indice de liberté économique ont connu aussi une détérioration de la croissance économique . Ces effets, s’ils sont notables pour les pays ayant connu les plus grandes variations dans l’indice de la liberté économique, ne sont cependant pas systématiques. La Nouvelle Zélande, par exemple, a vu l’indice de liberté économique s’améliorer sur la période 1975-1990, mais le taux de croissance était plus fort en 1980-1990 (1 %) qu’en 1985-1994 (0,8 %).

Le lien entre la valeur de l’indice de liberté économique et les variables macro-économiques continue d’être mis en évidence dans les rapports subséquents. Ainsi le rapport 2008 relève une corrélation nette entre la valeur de l’indice (regroupé en quatre valeurs : le moins libre, troisième, deuxième, le plus libre) et le revenu per capita et l’investissement étranger direct . Le rapport entre l’indice et la croissance économique est plus ambivalent, car le groupe de pays qui se classent dans le troisième groupe connaissent, en moyenne, la même croissance (2,3 %) que ceux qui se classent parmi les plus libres, alors que les pays qui se classent dans le groupe dont l’indice est deuxième ont une croissance moyenne de 2,1 %).

Les principaux auteurs de ces rapports, Gwartney et Lawson, ont publié séparément une étude portant sur le rapport entre la taille du gouvernement et la croissance économique . Dans cette étude, portant sur les 23 pays membres de l’OCDE pour la période 1960-1996, ils démontrent une très nette corrélation négative entre la relative expansion de la taille de l’État et la croissance économique . Parmi les nations développées, cet effet est spécialement mis en lumière pour l’Irlande, la Nouvelle-Zélande et le Royaume-Uni .

Les études de Gwartney et al. confirment spécialement le danger pour l’incitation à entreprendre et à innover d’un gouvernement qui accapare une trop grande part des fruits, danger déjà souligné par les études théoriques relevées ci-dessus. Elles ne portent pas de manière précise sur les arrangements juridiques pouvant y contribuer. Cette question a été examinée dans les recherches de quatre économistes basés à l’origine à Harvard – La Porta, Rafael, Florencio López-de-Silanes, Andrei Shleifer et Robert Vishny ; ci-après LLSV – et dont les méthodes ont été reprises par la Banque Mondiale à compter de 2004 dans les Rapports annuels intitulés Doing Business.

2. Les études de LLSV : le courant des origines juridiques

À l’origine, le groupe LLSV s’est concentré avant tout sur les recherches économétriques touchant le financement des entreprises. Il s’est propulsé sur la scène mondiale par deux études marquantes avec une portée plus générale. La première, portant sur le financement des entreprises, est parue en 1998 , la seconde, sur la qualité du gouvernement, a suivi un an plus tard . Dans la première étude, le groupe part de l’idée que les actionnaires et les créanciers ne seront prêts à fournir du financement à une entreprise que dans la mesure où ils auront l’assurance de récupérer le capital fourni avec un profit. Cette assurance dépend, à son tour, des droits que peuvent faire valoir ces deux groupes à l’encontre de l’entreprise débitrice, ce qui est fonction de la protection juridique, c’est à dire de la façon dont le droit positif est formulé et sa sanction assurée.

Les différences dans la protection juridique des investisseurs devraient expliquer les variations notables que l’on observe dans le financement des entreprises. La faiblesse des droits ou de leur protection, par exemple, devrait se traduire par une plus forte concentration de la propriété des entreprises, car cela permet de mieux surveiller les dirigeants, mais diminue évidemment la diversification souhaitable du point de vue de la gestion des risques. On s’explique ainsi que l’Allemagne connaissait, au moment où les quatre auteurs ont publié leur étude, une bourse relativement peu importante, mais de très grandes et puissantes banques qui participaient à la gouvernance des entreprises. Par contraste, aux Etats-Unis et en Angleterre, les bourses sont très étendues en même temps que l’actionnariat des entreprises est fort dispersé . Les différences juridiques causeraient ainsi des différences observables dans le financement des entreprises.

L’ambition des quatre auteurs est de systématiser l’étude de ces questions en recueillant des données sur la nature des droits reconnus aux investisseurs et sur la mesure dans laquelle il est possible de les faire respecter dans les faits. Ils étudient les lois touchant les sociétés par action et les lois sur les suretés et sur la faillite dans 49 pays .

Les auteurs forment l’hypothèse qu’il est utile de regrouper les pays par familles juridiques, vu que les droits nationaux sont pour différentes raisons modelés sur ceux d’autres pays. Les familles reconnues sont celle de la common law, celle des systèmes civilistes d’inspiration française, celle des systèmes civilistes d’inspiration allemande, et les systèmes scandinaves.

Dans leurs conclusions, les auteurs observent que la protection des investisseurs varie significativement entre familles juridiques, la plus faible protection étant observée dans les pays civilistes d’inspiration française et la plus forte dans les pays de common law. Là où la protection est faible, des mécanismes de remplacement sont souvent développés, dont l’un, déjà évoqué, est la concentration de la propriété du capital. Ces mécanismes de remplacement ont cependant un coût : comme le montrent un éventail d’études dont les auteurs font état, les pays qui protègent faiblement les investisseurs connaissent des taux de croissance – et une disponibilité de capital – plus réduits que ceux qui les protègent bien .

Dans le second des deux articles, publié en 1999, LLSV généralisent cette idée dans une étude nettement plus ambitieuse. Dès le départ, ils notent que les économistes avaient insisté, au cours des années précédentes, sur l’idée que « de bonnes institutions économiques, en particulier celles du secteur public, influent sur la croissance économique. De telles institutions incluent un État limité, une bureaucratie relativement bienveillante et non corrompue, un système juridique qui protège les droits de propriété et sanctionne les contrats, et une réglementation et fiscalité modestes » . Ils renvoient à la discussion théorique relevée ci-dessus.
La question intrigante est alors de savoir pourquoi certains pays ont de bonnes institutions et d’autres non, et s’il y a moyen d’amener les seconds dans le giron des premiers. Comme dans l’article sur les finances, l’ambition des auteurs est d’abord d’évaluer les théories en recueillant des données touchant un grand nombre de pays (47 au minimum, 152 là où les données sont disponibles ).

La doctrine fournit différentes théories pour expliquer la qualité de gouvernement que l’observe. Au départ, il faut s’entendre sur ce que signifie le « bon gouvernement », le terme bon étant pris ici au sens de bon pour le développement économique.

L’unanimité n’est pas faite sur le sens précis de cette expression et pour cette raison les auteurs ont décidé d’inclure parmi leurs variables à expliquer tout ce que les différentes théories indiquent comme pertinent : relative non-interférence avec les droits de propriété, réglementation bienveillante, faible fiscalité aussi bien que haute qualité de la bureaucratie (absence de corruption), fourniture effective de services publics, dépenses étatiques effectives et démocratie (au sens d’un mécanisme permettant de changer de gouvernement et de modifier les institutions). Pour chacun de ces facteurs, des indices mesurables sont retenus .

Les théories explicatives recensées sont de trois ordres : économiques, politiques et culturelles. Les théories économiques soutiennent que les institutions sont créées lorsque les avantages sociaux qu’elles procurent dépassent les coûts de transaction devant être engagés pour les créer. En général, elles prédisent que des pays riches auront de meilleures instituions que les pays pauvres. Les théories politiques soutiennent que les institutions sont créées par ceux qui ont le pouvoir afin de le préserver et de transférer des richesses vers eux-mêmes ou vers ceux qui les appuient. Les acteurs en question peuvent être des autocrates, des bureaucraties autonomes, des groupes religieux structurés, des classes sociales (Marx), des groupes ethniques ou même des groupes d’intérêt économiques. Les théories culturelles, enfin, présentent l’idée que des convictions (ou des croyances) déterminent l’action collective et la forme de l’État .

Pour tous ces facteurs explicatifs potentiels, les auteurs proposent des indices qu’ils utilisent comme variables indépendantes. Le système juridique est retenu parmi les variables politiques, car, aux yeux des auteurs, la common law aurait été développée comme rempart contre le souverain, alors que le droit civil aurait été mis en forme au XIXe siècle surtout comme outil de consolidation de l’État et de contrôle de la vie économique . Quelle que soit la validité de cette observation préliminaire, il est utile de retenir la variable pour déterminer si aujourd’hui encore elle a une puissance explicative relative à la qualité de gouvernement observée. Pour le facteur culturel, les auteurs retiennent la religion comme indice (proxy) des différences pertinentes. Ils expliquent ensuite en détail comment ils ont construit, pour chaque variable, une échelle sur quelques points (allant de 4 à 10, selon les sujets) pour classer les observations. Les données proviennent de différentes sources, parfois objectives, parfois sondage d’opinion auprès d’experts. L’étude de Gwartney et al. citée ci-dessus est l’une des sources .

L’analyse proprement dite consiste en une vaste série de régressions des variables indicatives de la qualité du gouvernement sur l’ensemble des variables indépendantes retenues sur la foi des trois grandes théories explicatives. Les conclusions que les auteurs s’autorisent à tirer de leurs analyses portent que, au chapitre de la qualité du gouvernement, les nations riches surclassent les nations pauvres ; les nations ethniquement homogènes surclassent celles qui sont hétérogènes ; les pays de common law surclassent ceux qui ont un régime de droit civil de tradition française ou un régime socialiste ; les nations dont la religion est à prédominance protestante surclassent celles dont la religion dominante est catholique ou musulmane . Globalement, les auteurs concluent que les institutions et le contexte historique influent sur le développement économique.

Dans les années suivantes, LLSV, et d’autres économistes dans leur suite, ont poursuivi ce type d’études macroscopiques, en utilisant les mêmes méthodes économétriques et amplifiant les premiers résultats obtenus ici . Une véritable explosion d’intérêt. Plusieurs nouveaux noms se sont ajoutés aux quatre d’origine, notamment Djankov, directeur de la recherche à la Banque Mondiale et Glaeser, économiste à l’Université Harvard. On notera en outre les études faites par Acemoglu et ses collaborateurs .

La puissance explicative de la différentiation des familles juridiques a paru suffisamment forte au groupe LLSV, pour qu’ils la consolident en créant, par un article publié en 2002 , un courant sous le titre de Legal Origins. La thèse des origines juridiques est que les familles juridiques (common law, droit civil d’origine française, droit civil d’origine allemande, droit civil scandinave) avaient développé au XXe siècle des styles fort différents – et les institutions afférentes – pour encadrer juridiquement les affaires ; que ces styles différents ont été transposés vers d’autres pays, par suite de conquête ou de colonisation, ou parfois par l’adoption volontaire ; que ces styles, malgré beaucoup de changements sociaux et de nouveaux domaines dont les États se sont mis à s’occuper au cours du XXe siècle, ont persisté et se traduisent par des différences significatives d’approche et donc des règles juridiques observables, qui influent sur le développement économique . Le courant a suscité des dizaines de nouvelles études, dont il convient de mentionner une, réalisée au Québec, qui constate des différences entre les provinces canadiennes de common law et le Québec conformes à ce que prédit la théorie des Legal Origins .

Les études s’inscrivant dans le courant des origines juridiques couvrent un vaste éventail de questions : le formalisme procédural ; l’indépendance judiciaire ; la réglementation de l’entrée dans des marchés ; la propriété étatique des média ; le droit du travail ; le service militaire obligatoire ; le droit des sociétés par actions et le droit des valeurs mobilières et des suretés (securities) ; le droit de la faillite ; le contrôle étatique des banques . Ces facteurs sont présumés influencer directement des facteurs qui touchent la création et l’exploitation d’entreprises, comme le temps qu’il faut pour forcer l’exécution d’un chèque sans provision ; la sécurité des droits de propriété ; la corruption et l’importance du secteur informel de l’économie ; les capitaux rendus disponibles pour le financement des entreprises ; le crédit et son coût. Sur l’ensemble des facteurs, les auteurs croient observer des différences systématiques entre les pays appartenant aux différentes familles juridiques, les pays de la famille civiliste d’origine française étant le plus souvent dans la position la moins favorable à la conduite des affaires.

L’intérêt suscité par les études de LLSV s’est traduit entre autres par la décision de la Banque Mondiale d’emprunter la méthodologie proposée pour étudier les obstacles qui se posent dans différents pays devant la personne qui entend y créer et exploiter une entreprise. À compter de 2004, la Banque Mondiale publie des rapports annuels sous le titre de Doing Business, touchant différents aspects de cette problématique ; elle espère ainsi provoquer des réformes susceptibles de stimuler la croissance économique . La responsabilité de l’ensemble du projet a été confiée à un jeune économiste brillant d’origine bulgare, Simeon Djankov . Les auteurs du groupe LLSV font partie de l’équipe élargie participant à ces études : le programme de la Banque Mondiale paraît une extension des visées affichées dès leurs études de 1998 et 1999. L’initiative de la Banque confère une mesure d’accréditation au courant des origines juridiques ; elle assure au projet d’origine de LLSV des moyens importants de cueillette de données et une visibilité autrement plus grande que ce que reçoivent d’habitude des études universitaires. Pour mesurer l’ampleur de l’effort déployé, on notera à titre d’exemple que, pour la préparation du rapport de 2004, la Banque a consulté plus de 2000 spécialistes – juges, avocats, comptables, représentants d’agences de crédit, consultants dans le domaine des affaires et fonctionnaires à travers le monde . Les données engendrées sont mises à la disposition du public et peuvent être téléchargées librement , ce qui témoigne du souci d’ouvrir ces études au débat public. L’ensemble des rapports a suscité, et continue de susciter, une critique très diversifiée, dont il convient de traiter maintenant.

3. La critique et la réponse des auteurs

Comme il fallait s’y attendre, les conclusions percutantes du courant des origines juridiques, comme des rapports de la Banque Mondiale dans lesquels il s’est prolongé, ont suscité de nombreuses critiques. Il est impossible d’en faire un relevé exhaustif dans ce court article ; nous nous contenterons d’en discuter quelques-unes seulement, de même que la réponse de LLSV .

Une première objection concerne la qualité des données de base qui ont servi à la construction des indices de LLSV . À titre d’exemple, Spamann reproche aux auteurs de s’être fiés sur de simples opinions pour mesurer les six composantes de l’indice composite de la limitation des droits des administrateurs (« Antidirector Rights Index ») dans l’étude de 1998 de LLSV sur le financement des entreprises ; il soutient que les conclusions de LLSV seraient différentes si l’on se fiait sur des données plus objectives . Pour appuyer sa thèse, il s’affaire à reconstruire ces indices en sollicitant l’aide de juristes pratiquant ou enseignant dans les 49 pays étudiés . Les données corrigées font disparaître toute différence significative entre les pays de common law et les pays civilistes . Comme l’indice de protection des administrateurs est un élément clé des données dans les études qui ont suivi la première publication de LLSV en 1998, ce constat est troublant. La Porta et ses co-auteurs reconnaissent la validité de la reproche et insistent que dans les études subséquentes ils utilisent des données plus fiables .

Une étude approfondie de l’ensemble du rapport entre le droit et le développement a été publiée par Dam en 2006 . Dam note l’explosion d’intérêt qui a suivi les études initiales de LLSV et ajoute que, malgré les critiques qui ont été formulées contre leurs méthodes, l’idée que les institutions juridiques ont un rôle crucial à jouer pour le développement économique est maintenant largement acceptée . Dans un registre plus critique, il fait état des difficultés d’interprétation qui se posent relativement aux indices utilisés par LLSV pour le fonctionnement et l’indépendance des tribunaux . Son livre fournit une richesse de détails historiques et institutionnels sur différents pays, qui font contraste avec les statistiques abstraites des études du courant des origines juridiques.

Sur un plan général, Dam fait remarquer que, si la différence entre les familles juridiques du droit civiliste d’origine française et de la common law était avérée, on devrait l’observer également entre les mères patries des deux familles, la France et le Royaume-Uni. Or, une étude publiée par Maddison en 2001 relatée par Dam observe que, pour la période 1820 à 1998, la croissance économique per capita en France est supérieure à celle que connaît le Royaume-Uni. Ceci est vrai même pour la période récente de 1950 à 1998, alors que la France connaissait une croissance moyenne par habitant de 2,77%, le Royaume-Uni, de 2,10% . En détaillant davantage, Maddison constate cependant que, pour la période de 1973 à 2003 – comprenant les réformes des gouvernements Thatcher – le Royaume-Uni a connu une croissance moyenne de 1,93%, supérieure à celle de la France, qui est de 1,72% . Milhaupt et Pistor rapportent des observations concordantes .

La Porta et al. ont bien conscience du problème et le présentent comme un paradoxe qui demande explication. Une explication possible qu’ils évoquent serait que la France et la Belgique notamment ont développé des mécanismes qui compensent les entraves que constitueraient les facteurs que mesurent leurs études. Une autre porterait que les quarante dernières années présentent des caractéristiques assez différentes des périodes précédentes dans le développement des économies du marché . Pour le passé, certaines conjonctures – et donc certaines époques – ont pu conférer un avantage aux économies où l’État assume un rôle directeur, sans pour autant que cet avantage ne persiste nécessairement à l’époque actuelle. La recherche ultérieure doit clarifier la question.

Il est intéressant de relater cette discussion à des observations faites par Rajan et Zingales sur le développement des marchés financiers . Ils constatent que, en 1913, le développement des marchés financiers, mesuré par la somme des capitaux négociés par la bourse de valeurs mobilières par rapport au produit intérieur brut, paraissait nettement plus avancé en France qu’aux États-Unis : 0,78 par rapport à 0,39, alors qu’on ne peut douter que la demande de financement était forte dans ce dernier pays . D’une manière générale, les pays de la famille de common law n’étaient pas, en 1913, très avancés sur le plan de l’organisation des marchés financiers . Mais en 1980, le rapport est complètement inversé : l’indice des capitaux disponible par rapport au PIB est alors de 0,09 en France versus et de 0,46 aux États-Unis ; et en 1999, les deux pays paraissent converger : 1,17 vs. 1,52). Les auteurs emploient le terme du Grand Revirement (Great Reversal) pour désigner cette évolution. Ils l’attribuent pour bonne partie aux agissements des groupes d’intérêt cherchant à préserver des situations privilégiées . Les effets de cette évolution sont toujours visibles : Djankov rapporte que, dans les pays développés de la famille de common law, l’indice des capitaux disponibles par rapport au PIB était de 120 % et 2004, alors qu’il était de 95% dans les pays civilistes développés de l’Europe . Le rôle causal que pourrait jouer la famille juridique dans cette évolution est loin d’être transparente .

Mark Roe fait remarquer, en ce qui concerne la régulation des marchés financiers, que, même aux États-Unis, ce droit est presqu’exclusivement de forme statutaire et que la US Securities and Exchange Commission représente plutôt l’image d’une autorité directrice et policière : les règles en matière de divulgation d’informations, adoptées à la suite de grands scandales aux Etats- Unis, reflètent, à ses yeux, une philosophie de « command and control » plutôt que celle de l’esprit coopératif, contractuel, qui animerait, d’après LLSV, traditionnellement la famille de common law . Inversement, l’approche particulière adoptée sur le continent européen entre les deux guerres doit s’expliquer par la conjoncture particulière de l’époque, qui dictait le souci de garder le communisme dehors et, en outre, après la Deuxième Guerre Mondiale, la nécessité d’organiser la reconstruction des économies. LLSV, dans leur réponse de 2008, estiment que, malgré tout, la forme de l’action publique choisie aux Etats-Unis refléterait davantage une approche contractuelle, coordinatrice, qu’une imposition et serait ainsi conforme au style qu’ils attribuent à la famille de common law .

Milhaupt et Pistor adoptent une approche originale pour étudier le rapport entre les institutions juridiques et le développement économique, en examinant en détail une série de grandes crises qu’ont traversées différents pays et qui ont été à l’origine de législations voulues palliatives . Les moments de stress sont, à leurs yeux, révélateurs de la dynamique sous-jacente des systèmes . Dans leurs observations préliminaires, ils font remarquer que la théorie des origines juridiques a peu de pouvoir prédicteur sur la longue période – nous en avons discuté ci-dessus – et que différents pays ont connu des sauts de faible à forte croissance et vice versa dans des périodes successives, sans rapport évident avec leur appartenance à une famille juridique particulière . Ils pointent vers une étude de Hausmann et al., parue en 2005, rapportant que, sur 110 pays observés durant la période 1957-1992, 60, ou 55 %, avaient connu des épisodes de croissance accélérée, dont la survenance ne pouvait être prédite avec les indicateurs économiques de croissance connus . Dans l’ensemble, les accélérations de rythme leur paraissaient être causées par des changements mineurs et singuliers. Les indices reconnus par la théorie des origines juridiques ne pouvaient prédire les moments où les accélérations allaient se produire, ni si les amorces de changement allaient finalement être durables ou se terminer en queue de poisson .

A leurs yeux, il est simpliste d’interpréter l’observation de Weber voulant qu’un système juridique rationnel est le fondement pour le développement du capitalisme comme indiquant que le rôle essentiel du droit est la protection des droits de propriété des investisseurs et autres et leur sanction efficace ; et que ces attributs doivent être adoptés dans tous les systèmes juridiques qui veulent soutenir des économies de marché . La classification en familles juridiques fait abstraction de différences importantes. Ainsi, bien que le Japon et la Corée aient à l’origine adopté un Code civil basé sur le code allemand, l’orientation de leur droit des sociétés commerciales s’écarte de plus en plus du modèle allemand ou même continental au sens large, pour s’inspirer davantage du modèle américain . L’approche des origines juridiques fait également abstraction des particularités de la demande pour des règles de gouvernance. A titre d’exemple, ils relèvent que le Japon a adopté les règles d’inspiration américaine en matière de protection de droits des investisseurs, non pas tout de suite après la Deuxième Guerre Mondiale, à l’époque où les Américains ont dicté des réformes juridiques majeures au pays, mais des décennies plus tard, lorsque l’inadéquation des règles existantes est devenue évidente pour les acteurs japonais eux-mêmes .

Les résultats économiques obtenus par le Japon, la Corée du Sud, puis la Chine au cours des cinquante dernières années sont en contradiction flagrante avec les prévisions qu’aurait suggérées la théorie des origines juridiques en fonction de leur appartenance à la famille des systèmes civilistes, supposément moins performante que la famille des pays de common law. Et leur succès ne peut être attribué à l’adoption d’institutions qu’auraient préconisées la théorie des origines juridiques et l’approche adoptée par la Banque Mondiale . Ce qui compte, aux yeux de Milhaupt et Pistor, est l’adaptabilité des systèmes juridiques et donc, implicitement, leur capacité d’échapper aux emprises des groupes d’intérêt opposés au changement .

Conclusion

Est-il possible d’évaluer l’efficience d’un système juridique ? La question renvoie aux plus récents développements dans un vaste programme de recherche qui a pris naissance après la Deuxième Guerre Mondiale et qui vise à clarifier les causes de la croissance économique, dont font partie les structures juridiques. Le droit n’apparaît plus désormais comme une donnée objective, invariable et externe encadrant le fonctionnement du marché, mais est au contraire considéré comme l’un des facteurs qui peuvent être modulés afin de stimuler la croissance économique. Il convient donc d’examiner (mesurer) le droit avec soin en vue de dégager les régularités générales dont peuvent être tirées des « recettes » aptes à favoriser la croissance économique. La question dépasse le simple intérêt académique ; elle est urgente, car, dans les économies en développement, croissance économique signifie vies sauvées et espoir de sortir de la misère noire.

Le défi lancé après la Seconde Guerre Mondiale aux sciences sociales, et notamment à l’économie, de clarifier ce qui cause la croissance économique et de fournir des « recettes » pour faire les changements aptes à la stimuler a provoqué un vaste programme de recherche. Ce n’est qu’au cours des dix dernières années qu’il a pris une tournure très « appliquée ». Les premiers résultats paraissaient prometteurs et suscitaient beaucoup d’intérêt, même s’ils étaient également critiqués.

Était-il temps de les sortir du débat académique pour les verser dans l’arène de la politique appliquée ? Ou aurait-on dû attendre un consensus plus ferme au sein de la communauté scientifique ? Baumol et ses coauteurs estiment que la politique appliquée ne doit pas attendre encore plus de modèles mathématiques et plus de données avant d’agir ; à leurs yeux, il y en a assez pour la guider . Mais Ménard et du Marais sont de l’avis contraire et estiment que l’application est prématurée . L’expérience du socialisme au cours du XXe siècle – oh combien coûteuse et douloureuse pour ceux qui ont eu à la vivre – est là pour rappeler le péril d’implanter une théorie pas mure. Baumol et al. ajoutent que, en dernière analyse, il n’y a qu’une voie, tablant à la fois sur les petites entreprises pour faire les innovations et sur les grandes pour leur distribution, qui semble prometteuse de croissance . Les rapports de la Banque Mondiale paraissent également fondés sur la thèse de la voie – en grandes lignes – unique.

La thèse est pourtant contestée par des voix autorisées comme Dam ainsi que Milhaupt et Pistor. Les recherches historiques paraissent indiquer que les formules favorisées par le courant des origines juridiques souffrent d’une excessivement courte vue. Dans le domaine du droit des sociétés par actions, deux auteurs américains avaient annoncé une fin de l’histoire, exprimant un autre versant de la thèse de la voie unique . Quelques années plus tard, ils ont dû se rendre à l’évidence, à l’occasion d’une vaste étude de droit comparé, que la réalité était plus nuancée .

On reproche aux études effectuées dans l’optique du courant des origines juridiques qu’ils glosent sur des différences essentielles entre pays, en les regroupant par grandes familles. Il faut admettre, cependant, que toute tentative de formuler des régularités scientifiques doit faire abstraction de certains aspects de la richesse globale de la réalité. Ce n’est qu’à ce prix qu’on aura des « lois scientifiques ». Mais tout est dans le caractère judicieux des simplifications ainsi opérées : si elles négligent des aspects essentiels, elles peuvent légitimement être taxées de réductionnisme. Ce qui est essentiel dépend de ce qu’on cherche à comprendre ou à modifier.

Dans le débat qui a eu lieu à Paris entre des juristes français et des représentants de la Banque Mondiale, Djankov a fait valoir que les rapports de la Banque, tout en présentant une lecture peut-être trop simple de la réalité, avaient tout de même permis de provoquer des réformes utiles des procédures de faillite dans certains pays ayant des scores particulièrement inquiétants sur ce point. Il évoque le Brésil, l’Inde et la République tchèque, où, avant la réforme, la durée de la procédure de faillite dépassait les 10 ans, alors que, dans des pays typiques de l’OCDE, elle est d’environ un an . Peut-être le caractère comparatif et en apparence objectif des chiffres compilés par la Banque permet-il parfois de surmonter l’inertie ou de vaincre la résistance politique de groupes dont l’intérêt est de préserver le statu quo et dont la puissance a été évoquée par Rajan et Zingsales . Dans le cas de différences flagrantes observées par la Banque, cet apport est précieux.

Dans l’ensemble, il nous semble permis de conclure que les études du courant des origines juridiques et les rapports de la Banque observent des phénomènes pertinents, mais que les instruments de mesure et leur interprétation soulèvent des interrogations. L’importance des différences entre familles juridiques a sans doute été surestimée . Les indices utilisés peuvent être améliorés et l’on doit demander à la Banque de les surveiller étroitement et de rapporter les effets provoqués par les réformes. Les intentions de la Banque Mondiale nous paraissent valables : la croissance économique réussie sauve des vies, même s’il faut admettre également que la réforme ratée peut en faire perdre et empirer le sort des plus démunis.
À la question de savoir s’il est possible de mesurer l’efficience des systèmes juridiques, il faut répondre que les instruments actuellement disponibles ne permettent de voir que de gros traits des systèmes juridiques, et encore imparfaitement. Mais les imperfections soulignées dans les débats en cours ne doivent pas faire oublier que le souci de mesurer est légitimé par le souhait d’améliorer la croissance, celle qui sauve des vies et qui est en train de faire émerger un tiers de la population mondiale en Asie de la plus noire misère. Visons à faire progresser la science dans cette optique.

Partie II Postscriptum

A Le rapport Doing Business aujourd’hui

En consultant le Rapport Doing Business pour 2013 , on constate que l’étude des différences entre familles juridiques présentée dans le rapport 2004, qui a soulevé tant d’ire, a disparu. Dans son survol général, le rapport fait état des efforts entrepris par différents pays pour rendre leurs institutions plus accommodantes pour les affaires. Il propose un classement général dans lequel la France se trouve au 34e rang, tout de suite après la Belgique (33) et les Pays- Bas (31), le Portugal (30), l’Autriche (29) et la Suisse (28), et bien derrière l’Allemagne (20), le Canada (17), l’Irlande (15), la Suède (13), la Finlande (11), l’Australie (10), le Royaume Uni (7), la Norvège (6), le Danemark (5) et les États- Unis (4) . La France devance cependant Israël (38), l’Afrique du Sud (39), l’Espagne (44), la Hongrie (54), la Pologne (55), le Luxembourg (56) et la République Tchèque (65) et la Grèce (78), pour ne nommer que ces pays. L’accent est mis dans ce rapport sur la réforme d’institutions spécifiques où un pays présente un écart net avec la moyenne des autres, comme pour la durée d’une faillite, le temps de recouvrement d’une créance ou le temps et les démarches requis pour partir une entreprise. Le rapport couvre désormais 185 pays, où il inventorie 11 groupes d’indices. Les données recueillies ont alimenté plus de 1000 articles scientifiques publiés dans des revues scientifiques avec comité de lecture . On ne s’étonnera pas d’apprendre qu’avec le débat scientifique ainsi engendré, la Banque mondiale a constamment cherché à améliorer la méthodologie employée pour établir ses portraits annuels. Le Rapport fait état de presque 2 000 réformes apportées à la suite de recommandations de la Banque par différents pays étudiés dans les rapports à leur réglementation aux fins d’alléger le climat pour faire affaire. Ces réformes ont-elles fait une différence ? Le Rapport explique que, comme les études annuelles se sont déjà étendues sur une dizaine d’années, on peut maintenant examiner les effets d’une réforme à l’intérieur de l’évolution des pays concernés. Cette étude autorise la conclusion selon laquelle :

« .. [à la suite de] réformes facilitant l’environnement des affaires, le taux de croissance a progressé de 0,4 point de pourcentage l’année suivante. Les faits tirés de l’analyse basée sur 8 ans de données Doing Business et sur les études antérieures montrent que les améliorations apportées à la création d’entreprise et d’autres volets de la réglementation des affaires sont également importantes pour la croissance globale. Déterminer de façon crédible l’envergure de cet effet est cependant plus compliqué. »

Ces conclusions provenant de la Banque elle-même sont évidemment sujettes à caution et doivent être confirmées par des études indépendantes. En attendant cette confirmation, il nous semble néanmoins permis de conclure que les Rapports Doing Business font œuvre utile dans l’amélioration des institutions encadrant les entreprises et le commerce.

B La controverse au sujet des familles juridiques

La controverse au sujet des différences entre les familles juridiques et les effets qu’elles causeraient dans les façons d’encadrer juridiquement les affaires a suscité encore quelques réactions, mais a évolué vers un débat entre universitaires et semble sur le point de s’éteindre. Les auteurs qui avaient au départ formulé la théorie des origines juridiques (legal origins) ont répondu aux critiques en 2008, tout en maintenant leur point de vue sur les thèses principales : les traditions juridiques créent une façon d’aborder les problèmes d’une manière particulière, qui se reflétera dans la législation et la réglementation subséquente. Les économistes parlent de « path dependency ». Les critiques récentes ont mis en cause en cause, premièrement, l’interprétation des observations qui voit, dans la corrélation entre les institutions juridiques et le développement économique, une causalité, sans que, à leur avis, une théorie plausible n’est offerte pour la soutenir et, deuxièmement, la thèse selon laquelle le développement des nations suivrait une voie unique . Aux yeux des critiques, il est prématuré de faire reposer sur ces données d’importantes recommandations de politique appliquée comme la Banque Mondiale le fait.
Si le caractère macroscopique des comparaisons entre familles juridiques au sujet de leur performance économique a fait frémir les critiques, Catherine Valcke soutient que cette méfiance ne devrait pas s’étendre à une autre branche de recherche qui étudie le rapport entre les institutions juridiques précises et les effets économiques, soit l’analyse économique du droit . Celle-ci fait l’objet de méfiance, si elle n’est pas carrément ignorée, dans la doctrine française. Cette attitude n’est pas justifiée aux yeux de cette auteure, puisque l’analyse économique du droit procède plutôt à des micro-analyses d’institutions juridiques, dont elle évalue les effets au regard du standard économique d’efficacité. À son avis, l’analyse économique du droit constitue un outil utile pour la doctrine civiliste.

C Le droit et l’économie du développement

La recherche visant à comprendre les institutions nécessaires pour soutenir le développement économique continue sans interruption. Dans une remarquable étude sur le miracle chinois, Coase et Wang, tout en faisant droit à l’esprit confucéen particulier à la Chine, cherchent néanmoins la conformité de l’évolution chinoise à des patrons connus du développement en Occident. Ils s’attachent aux point de savoir comment les droits de propriété ont été créés et qu’est-ce qui fait qu’on les respecte ; comment les entreprises étatiques, moins performantes que les sociétés privées, sont progressivement éliminées ou absorbées ; comment on contrôle une culture de permis à obtenir pouvant mener à la corruption . Ce qui les intéresse particulièrement est le fonctionnement des institutions soutenant la croissance. Ces considérations s’inscrivent dans la lignée des études connues sous le vocable du droit et du développement. Dans cette lignée, il convient de signaler la synthèse de travaux sur deux décennies qu’ont publiée Acemoglu et Robinson . Ils soutiennent que la richesse des nations ne doit pas s’expliquer par des variations aléatoires ou par la culture, le climat ou la géographie, pas plus d’ailleurs que par l’héritage colonial. La différence vient d’institutions créées par les humains pour encadrer les activités de la société civile. Les nations qui adoptent des institutions « extractives » permettant aux uns de s’enrichir aux dépens des autres n’avanceront pas ou peu. Celles qui avancent ont réussi à créer des institutions « inclusives », c’est à dire propices à l’accumulation du capital, à la prise de risque, à l’innovation, et, par conséquent, respectueuses de la propriété privée. Si « l’être humain peut améliorer son sort soit en coopérant avec son voisin, soit en lui prenant les fruits de son travail » , les institutions inclusives traduisent la première approche, les institutions extractives, l’autre. Les deux auteurs retracent la part des deux approches dans le développement des nations et des régions à travers le monde. Au bout de leur long périple, ils posent la question de savoir ce qu’il faudrait faire pour mettre en place des institutions inclusives ou en provoquer la création. Ils formulent la réponse honnête, mais sans doute désolante, qu’il n’y a pas de recette . Cette réponse correspond à peu près à celle de Linarelli dans un collectif sur le droit et le développement . Et à celle de Collier, qui opine que la croissance ne guérit peut-être pas tout, mais que son absence tue à coup sûr .

Cooter et Schäfer adoptent un point de vue plus optimiste. Le développement s’opère essentiellement, à leurs yeux, grâce aux innovations commerciales réussies . Pour qu’il y en ait, il faut que les innovateurs et les financiers puissent se rencontrer, se mettre d’accord et avoir la confiance de récupérer leur mise, du moins statistiquement, dans les projets risqués qu’ils entreprennent. À partir de cette trame de fond, ils font voir le rôle de la propriété, des contrats et de la responsabilité civile, des entreprises, de la bourse, et, bien entendu, des tribunaux et autres de résolution de conflits pour faire respecter les droits et, d’une manière générale, l’état de droit. Cette lecture reprend en les approfondissant les leçons de l’analyse économique du droit, tout en pointant en même temps vers les facteurs que les Rapports Doing Business tentent de suivre dans leur cueillette de données.

Devant ce scénario optimiste surgit un doute du fait que les pays développés se trouvent depuis 2008 dans une dépression (croissance nulle ou négative ; chômage élevé), ou au mieux une anémie, qui ne semble pas près de prendre fin. Ce sont pourtant ces pays qui avaient fourni le modèle des institutions soutenant la croissance et qui ont servi, peu ou prou, d’exemples dont nous avons tiré ce que nous croyons comprendre du lien entre le droit et le développement. Cela est d’autant plus significatif que des pays en voie de développement rapide, comme le Brésil, l’inde et la Chine, n’ont pas connu ce ralentissement.

Plusieurs voix autorisées se sont levées pour affirmer qu’il ne s’agit point d’un creux passager, mais de quelque chose de plus profond. En traitant des États-Unis, Tyler Cowen soutient que le pays a maintenant épuisé tous les gains qui étaient facilement accessibles et qu’il faut s’attendre à ce que les prochaines innovations seront difficiles et coûteuses à atteindre, ce qui donnerait lieu à la stagnation ou même la décroissance .

L’historien-économiste Niall Ferguson, à qui l’on doit la pénétrante théorie des causes du grand décollage économique dans l’Occident , revient avec une lecture fort pessimiste du ralentissement récent, soutenant que les institutions civiles ayant soutenues la croissance économique ont fait place à une société de chercheurs de rente. Chacun se joint à d’autres avec qui il a un intérêt commun pour créer un groupe d’intérêt qui cherche par la voie politique à acquérir ou à préserver une situation privilégiée. Comme tous suivent la même logique, on glisse vers la ruine collective d’une logique de constriction : réduction des incitations à l’innovation, rôle toujours accru pour l’État, croissance non contrôlée de la dette publique. La dette publique représente une façon de faire vivre la génération présente aux dépens des générations futures ; elle constitue de ce fait une rupture implicite du contrat social intergénérationnel . Les efforts de reprendre le contrôle de la dette mèneront à des politiques publiques d’austérité qui toucheront aux situations considérées comme acquises par tout un chacun. Cela provoquera à son tour des manifestations, voire des désordres, comme on en voit actuellement en Grèce et au Portugal .

Ferguson soutient que les demandes toujours croissantes faites à l’État ont donné lieu à une législation et à une réglementation toujours croissantes et toujours plus touffues. L’ennemi de l’état de droit est le mauvais droit . La réglementation tatillonne de l’industrie financière n’a pas empêché la crise déclenchée en 2008. La sécurité nationale semble justifier des empiètements toujours plus étendus sur les libertés fondamentales . La législation et la réglementation toujours plus étendues font l’affaire des juristes, mais le coût du droit est désormais hors de portée pour le citoyen ordinaire .

Le mal dénoncé ici ne touche pas seulement les pays européens, dont le Royaume-Uni, mais aussi les États-Unis. Les échecs répétés du Congrès à atteindre un accord durable sur les dépenses publiques et sur le paiement de la dette sont la marque visible d’une rupture du contrat social. Le régime constitutionnel américain paraît moins exemplaire que sa réputation nous le ferait croire .

Pour sortir de cette crise, Ferguson préconise la simplification des règles, un retrait relatif de l’État et la promotion massive, notamment à travers les écoles, des institutions (associations, clubs) de la société civile. L’histoire dira si ces remèdes peuvent faire consensus et ensuite, fonctionnent. Entre-temps, il convient de demander si le cocktail de démocratie, capitalisme, état de droit et société civile, qui ont été les fondements du décollage économique remarquable des sociétés occidentales, méritent d’être traduits sans réserve dans les formules recommandées au titre d’institutions aptes à provoquer le développement économique.

Conclusion

Les considérations qui précèdent mènent à la conclusion que les Rapports Doing Business, cantonnés dans un rôle plutôt instrumental de pointeurs vers des réformes juridiques souhaitables du point de vue de la croissance économique, ont pu exercer une influence salutaire. Leur méthodologie est sujette à amélioration, mais la large diffusion des données sur lesquelles ils tablent est de nature à conduire à ces améliorations.

Le débat sur les différences entre familles juridiques semble en voie de s’estomper. Le débat devait nous amener à voir s’il y a un lien causal entre les différences observées et la croissance, et quelles conclusions il y aurait lieu d’en tirer. Ce débat est désormais redevenu universitaire et ne touche plus les recommandations ponctuelles et spécifiques des Rapports Doing Business. La recherche sur le rapport entre le droit et la croissance économique soulève le problème de l’apparente stagnation récente de la machine à croissance des pays développés. S’agit-il d’un creux temporaire ou d’une maladie profonde qui touche les institutions mêmes ayant formé jusqu’ici le fondement de la croissance ? Si la seconde réponse devait être la bonne, cela ne manquerait pas d’ébranler ce que nous croyons savoir sur le rapport du droit et de la croissance.

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