Plan
I. Conception du droit
II. Les sources du droit
A) Loi
B) Jurisprudence
III. Les acteurs du système juridique
A) Juges
B) Universitaires
C) Avocats
IV. Solutions substantielles et institutions particulières
A) Traditions romano-germaniques ?
B) Systèmes juridiques mixtes ?
Le common law anglais et la tradition juridique développée en Europe continentale à partir de l’héritage romain, que nous appellerons « tradition juridique continentale » faute d’un terme plus adéquat , sont les deux principales traditions juridiques du monde occidental. Comme c’est souvent le cas avec les notions fondamentales, les caractères propres aux deux traditions font débat. A mon sens, elles se distinguent essentiellement par une conception différente du droit (I), des sources du droit opérant différemment (II) et des acteurs différents (III). En revanche, il ne semble pas qu’elles puissent être caractérisées par certaines solutions substantielles particulières (IV).
I – Conception du droit
La différence fondamentale entre tradition juridique continentale et tradition de common law tient à leurs conceptions du droit. Les juristes continentaux ont une approche scientifique du droit. Ils considèrent celui-ci comme un système, alors que les juristes de common law ne voient dans le droit qu’une collection de réponses pragmatiques à des problèmes sociétaux divers.
L’approche scientifique du droit est le legs essentiel du droit romain. La civilisation romaine a en effet été la première à développer une science juridique. Les juristes romains furent les premiers à étudier le droit scientifiquement. Avant eux, le droit avait toujours été conçu comme une collection de règles ou de solutions particulières sans lien logique entre elles. A Rome, pour la première fois, le droit est systématisé. Les règles et les solutions sont étudiées afin de pouvoir effectuer des rapprochements, des classements, et de dégager des principes généraux et abstraits. Ainsi, en rapprochant et en étudiant les divers contrats spéciaux connus (prêt, vente, stipulatio, société, louage), les juristes romains découvrent une notion plus générale et plus abstraite, le contrat. Une logique est recherchée ou instaurée dans le droit, qui devient un véritable système juridique. Un droit plus organisé, mais aussi plus précis et plus rigoureux en résulte nécessairement. Les différents types de relations sont perçus plus clairement. En droit des biens, les juristes romains distinguent les différentes relations pouvant s’établir entre une personne et une chose, et en déduisent des relations différentes pouvant exister en la matière : propriété, usufruit, possession. C’est ainsi que le droit moderne naît à Rome, et y atteint un niveau de raffinement et de subtilité que l’Europe n’avait jamais connu.
L’idéal de rationalisation et de systématisation du droit ne sera jamais partagé par les juristes anglais, qui développeront une tradition juridique radicalement différente à cet égard. Il en résulte que les juristes continentaux et anglais ont une tournure d’esprit radicalement différente .Le juriste continental recherche la généralisation et l’abstraction. Il tente d’unifier les régimes, de ramener les questions nouvelles aux institutions préexistantes, de maintenir un nombre limité de distinctions et d’institutions susceptibles d’embrasser toutes les questions à venir. Pour lui, un cheval et une montagne peuvent être interchangeables (ce sont deux choses soumises à un même régime de responsabilité civile). Le juriste anglais, au contraire, se concentre sur le particularisme de chaque situation. Il est un orfèvre du détail. Sa tendance naturelle est à la distinction et à la recherche du spécifique, et non au rapprochement. L’abstraction lui est étrangère et il y verra facilement la manifestation d’un certain amateurisme. Cette opposition fondamentale apparaît dès l’université. En France, la recherche du plan force l’étudiant à faire montre de l’abstraction nécessaire. Dans les pays de Common law, le droit est souvent enseigné à partir des seuls arrêts, qui sont discutés en classe sans que l’enseignant se sente obligé de résumer ou de proposer une règle abstraite. À l’enseignement magistral répond un enseignement par l’exemple. L’opposition apparaît encore dans le style des arrêts : à des arrêts intarissables sur les faits, le droit français oppose des arrêts proposant des résumés très courts des faits, parfois aussi longs qu’un énoncé de la règle (attendu de principe) aussi abstrait et général que possible.
Le particularisme de l’esprit juridique anglais a pour corollaire une absence d’esprit de système. À la différence du juriste français, le juriste anglais ne cherche pas à rationaliser et à ordonner le droit. Le droit anglais ne prétend pas être un système ordonné et logique. Il est simplement un ensemble de solutions à des problèmes, une technique de résolution des litiges. Le juriste anglais ne ressent donc aucun besoin de lier ces solutions entre elles, de les comparer, et de tenter de les ordonner. Pragmatique, le juriste anglais résout les difficultés les unes après les autres, et rejette les arguments fondés sur la cohérence de la solution proposée avec la solution donnée à un autre problème. Le droit n’est pas un système cohérent et rationnel. Les solutions et les règles ne procèdent pas de principes communs . Le Common Law n’est donc pas une construction logique ordonnée. Il connaît peu de grandes catégories ou de distinctions fondamentales. Il ne distingue pas entre droit civil et droit commercial, entre droit privé et droit public. Même au sein des matières particulières, les distinctions ne sont pas définitives (entre matières contractuelle et délictuelle, par exemple). En bref, l’ordre n’est pas une vertu juridique anglaise. Un universitaire anglais est allé jusqu’à affirmer que « l’alphabet est quasiment le seul instrument d’ordre intellectuel dont le common law fait usage » .
II – Les sources du droit
Dès 1964, René David avait remarqué que l’une des différences essentielles entre traditions juridiques ou familles de droit, est le mode de production des normes. Les traditions continentales et de common law ne font pas exception. Historiquement, elles se fondaient sur des sources du droit différentes, la loi pour la tradition continentale, et la jurisprudence pour la tradition de common law. Cette différence est cependant moins accusée aujourd’hui. Dans les deux traditions, la loi est la norme supérieure. Par ailleurs, dans tous les Etats modernes, les parlements et plus encore les administrations produisent un nombre élevé de normes, de sorte que tant en Europe continentale qu’au Royaume-Uni et en Amérique du Nord, le droit légiféré a pris une importance considérable.
Pourtant, malgré cet indéniable rapprochement, les sources du droit continuent de caractériser les deux principales traditions juridiques de la planète, de manière plus subtile.
A) Loi
Le recours à la loi n’est plus l’apanage de la tradition juridique continentale. Les Etats de commonlaw connaissent désormais une inflation législative comparable aux Etats continentaux. Par ailleurs, la jurisprudence n’est pas plus l’apanage de la seule tradition de common law. Elle a aussi une importance considérable dans la production normative des Etats continentaux, même si, comme nous allons y revenir, elle n’est considérée que comme une source officieuse du droit. Une différence fondamentale demeure, cependant : la loi est la source de principe dans les ordres juridiques continentaux, tandis que la jurisprudence y est une source d’exception (ce qui est logique pour une source officieuse). Je développerai cette distinction plus loin lorsque je présenterai le statut de la jurisprudence.
Avant cela, il importe de d’insister sur l’importance de la codification dans la tradition juridique continentale. L’immense majorité des Etats relevant de celle-ci ont codifié une partie importante de leurs lois. L’étendue de cette codification est variable. Si certains Etats ont, à l’instar de la France, adopté un très grand nombre de codes, d’autres n’en ont adopté qu’un petit nombre, couvrant les matières les plus traditionnelles. Ainsi, le Japon n’a adopté que cinq codes : un code civil, un code pénal, un code de commerce, et deux codes de procédure (civile et pénale). Ces codes sont fréquemment inspirés des grands codes européens du dix-neuvième siècle, en particulier les codes français et allemands, mais aussi certains codes suisses. La codification n’est cependant pas propre à la tradition continentale. De nombreux Etats des Etats-Unis comptent une multitude de codes, parfois même plus que n’importe quel pays appartenant à la tradition continentale . Par ailleurs, la codification n’est pas consubstantielle à la tradition continentale. Des Etats en relevant ont pu ne pas avoir adopté de code. La France et l’Allemagne étaient d’ailleurs des pays relevant de cette tradition avant d’adopter leurs codes.
La codification a cependant une signification différentedans les Etats de la tradition continentale. Outre qu’elle a pu intervenir dans des circonstances historiques différentes , la codification participe à l’idéal de cohérence et d’abstraction des droits de ces Etats. Loin d’être un simple instrument d’accessibilité du droit, le code est, ou à tout le moins peut être, un outil de la science juridique continentale. Le code permet alors d’organiser, de systématiser et rendre plus cohérent le droit. Il procède de manière systématique, en définissant les concepts et les institutions générales, avant d’en proposer des applications particulières. Il structure et clarifie le droit. Le code civil allemand (BürgerlichesGeseztbuch, ou B.G.B.) est la plus remarquable illustration de la codification mise au service de la science juridique. Rédigé au cours du dix-neuvième siècle, ayant pu bénéficier des enseignements de l’Ecole du droit naturel et des pandectes, il est un monument de la science juridique et surpasse à cet égard le code civil français, rédigé un siècle plus tôt.
La spécificité du BGB tient principalement dans son premier livre, sa partie dite « générale » (Allgemeiner Teil). Le BGB est en effet composé de cinq livres . Les quatre derniers traitent chacun d’une matière particulière, respectivement obligations, biens, famille, et succession. Le premier porte en revanche sur des institutions communes à l’ensemble du droit civil allemand, et à ces quatre matières en particulier. C’est ainsi qu’il traite de l’acte juridique, institution mise à contribution tant par le droit des obligations (contrats) que par le droit des biens (acte de transfert de propriété), le droit de la famille (reconnaissance) ou le droit des successions (testament). Cette partie générale du code précise donc le régime d’institutions substantielles. Elle ne traite pas de questions introductives accessoires telles le droit de la preuve ou les conflits de lois dans le temps et dans l’espace. Il existe précisément une loi dite « d’introduction au code civil » (Einführungsgesetz zum BGB) qui traite de certaines de ces questions (droit international privé, en particulier).
L’objet de la partie générale est de présenter les institutions communes que le travail de systématisation et d’abstraction de la science juridique allemande a pu identifier, au cours du dix-neuvième siècle. Ce premier livre du code civil allemand est le meilleur témoin de l’essence de la tradition continentale, et sa différence irréductible avec la tradition de common law.
B) Jurisprudence
L’une des différences essentielles entre les traditions continentale et de common law tient au statut reconnu à la jurisprudence au sein de l’ordre juridique. Dans la tradition de common law, la jurisprudence est la source de principe du droit, et, naturellement et en conséquence, une source officielle du droit. Dans la tradition continentale, la position classique est de ne pas la considérer comme une source du droit.
Aujourd’hui, la position classique est cependant contestée par de nombreux auteurs continentaux. Toutefois, même ces auteurs ne soutiennent pas que la jurisprudence puisse être autre chose qu’une source du droit d’exception. C’est là la véritable opposition entre les traditions continentale et de common law.
Officiellement, la jurisprudence n’est pas considérée comme une source du droit dans la tradition continentale. Le juge ne se voit reconnaître aucun pouvoir normatif : il se contente d’interpréter et de compléter la loi. En pratique, cependant, l’apport des tribunaux continentaux dans l’édiction des normes est essentiel, que ce soit en précisant le contenu de normes législatives ambiguës ou en disant le droit dans le silence assourdissant de la loi. Sur de nombreuses questions, le juriste ne se réfère plus qu’aux décisions de justice pour établir la solution consacrée par l’ordre juridique. Dès lors, malgré la position officielle déniant le statut de source de droit à la jurisprudence, les plus hautes juridictions allemandes ou italiennes citent leurs anciennes décisions. Ainsi, 97% des arrêts rendus par les cinq cours suprêmes allemandes citent leur propre jurisprudence . En outre, même si les juges continentaux n’ont pas d’obligation officielle de suivre les jurisprudences de leurs cours suprêmes, ils savent qu’ils s’exposent à voir leurs décisions révisées par la juridiction supérieure s’ils ne se conforment pas à sa jurisprudence. En pratique, « la loi d’airain de la cassation » (Zénati) donne à la jurisprudence continentale une force obligatoire indéniable.
Si l’on s’attache au fond plus qu’à la forme, aux autorités édictant effectivement les normes plus qu’aux affirmations officielles, il est difficile de ne pas constater que la jurisprudence continentale a de nombreux points communs avec la jurisprudence de common law. Tant le juge continental que le juge de common law édicte des normes. Dans les deux traditions juridiques, ces normes s’imposent pratiquement tant aux juges inférieurs qu’aux justiciables. En vérité, la seule différence significative semble être que la jurisprudence continentale ne s’impose qu’aux juges inférieurs, et non aux juges ayant rendu les décisions antérieures. En d’autres termes, les cours suprêmes continentales s’autorisent à opérer des revirements de jurisprudence. Pourtant, même cette différence n’est probablement pas aussi importante qu’elle pourrait le paraître, les juridictions continentales recherchant une certaine stabilité, et les juridictions anglaises ayant de longue date trouvées des techniques pour contourner l’interdiction officielle d’opérer des revirements.
Au final, il existe pourtant une différence essentielle entre la jurisprudence continentale et la jurisprudence de common law. Au Royaume-Uni, la jurisprudence est conceptuellement la source de principe du droit. Dans la tradition continentale, en revanche, n’étant même pas reconnue comme une source officielle du droit, la jurisprudence ne peut être qu’une source d’exception. La véritable signification du caractère jurisprudentiel du droit anglais est que la jurisprudence est la source naturelle du droit. Elle est le principe, et la loi est l’exception. Ainsi qu’il vient d’être vu, ce n’est pas à dire que les normes soient statistiquement plus souvent jurisprudentielles, ou que la norme jurisprudentielle soit hiérarchiquement supérieure. Cela signifie que l’intervention du législateur, qui est l’exception historiquement, l’est aussi conceptuellement. La première manifestation de cette inversion conceptuelle apparaît dans la rédaction et l’ambition de la loi. La loi se sait et se veut exceptionnelle. Elle s’appuie consciemment sur un corps de règles préexistantes : la jurisprudence. Elle n’a pas de prétention à la complétude. Il en résulte que la loi anglaise est d’une précision extrême. À grand renfort de définitions et de règles particulières et détaillées, la loi définit très exactement la matière qu’elle entend régir. Ce qui ne relèvera pas de son champ d’application sera laissé au droit préexistant, la jurisprudence. Il ne saurait donc être question d’étendre le domaine d’une loi sans indication en ce sens du législateur. Il en résulte que si une règle jurisprudentielle est amendée par un certain nombre, voire un nombre certain de lois spéciales, il ne peut être envisagé de tirer la moindre conséquence de ces multiples interventions pour remettre en cause la règle jurisprudentielle de principe. Si le législateur est intervenu neuf fois sur dix pour écarter une règle jurisprudentielle, il n’est pas intervenu dix fois et la règle survit naturellement au déluge législatif. Une seconde manifestation de cette relation particulière entre la loi et la jurisprudence apparaît en cas d’abrogation de la loi. La norme jurisprudentielle réapparaît alors. La loi n’avait pu l’écarter qu’aussi longtemps qu’elle serait en vigueur, mais certainement pas la faire disparaître de l’ordonnancement juridique anglais. L’abrogation d’une loi fait sortir de son sommeil un Common law que plusieurs États du Commonwealth avaient d’ailleurs peut-être continué à appliquer dans l’intervalle. Il est donc clair que l’abrogation de la loi est un outil délicat à manier pour le législateur : la solution législative ne sera abandonnée que si le Common law n’était pas dans le même sens. Au contraire, abroger des lois reprenant les solutions développées par la jurisprudence ne modifie pas le droit anglais.
La jurisprudence continentale se distingue encore en raison de sa participation à l’effort général des autorités de l’ordre juridique de rationaliser et de systématiser le droit. Le juge continental ne se contente donc pas de poser des solutions particulières, mais les remet en perspective et les intègre dans des doctrines générales. L’idéal de généralité et de cohérence est ainsi celui des juges autant que celui des auteurs. La jurisprudence cherche donc à élaborer des théories expliquant et fondant un aussi grand nombre de solutions particulières que possible. Elle peut même aller jusqu’à considérer que le législateur distingue sans raison entre des hypothèses comparables et unifier le régime juridique de textes différents.
Plus anecdotiquement, la tradition juridique continentale se distingue enfin par un style judiciaire caractéristique. En premier lieu, les décisions des juges continentaux sont courtes. Elles comportent généralement une petite dizaine de pages. Il faut dire qu’à l’inverse de la tradition de common law, elles ne comportent quasiment jamais d’opinion dissidente . Par ailleurs, l’abstraction du droit continental conduit elle-aussi à réduire la longueur des décisions, pour deux raisons. D’une part, le détail des faits de l’espèce importe peu, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de les exposer longuement. D’autre part, le droit est fait de concepts et de théories auxquels il peut être fait référence de manière très concise. Il arrive en outre que, à l’instar des plus hautes juridictions françaises, certains juges continentaux se refusent à citer tant leurs décisions antérieures que les écrits de la doctrine, ce qui contribue encore un peu plus à réduire la longueur des décisions. D’autres juges continentaux, toutefois, à l’instar des plus hautes juridictions allemandes , discutent dans le corps de leurs décisions tant leur jurisprudence antérieure que les écrits de la doctrine. En second lieu, les décisions des juges continentaux sont sèches et techniques. Elles ne font aucun effort de style et ne cherchent pas à être agréables à la lecture. Il n’est même pas concevable qu’elles se permettent des traits d’humour. Leur langue est par ailleurs peu accessible, se référant aux concepts abstraits de l’ordre juridique.
III – Les acteurs du système juridique
Les acteurs de la tradition continentale la distinguent très nettement des autres traditions juridiques, en particulier celle de Common law. Les différences sont à la fois globales et particulières. Les professions juridiques continentales sont tout d’abord nettement séparées. Les carrières d’avocat, de magistrat ou d’universitaire sont des carrières distinctes. A l’inverse, dans le monde de Common law, la séparation entre les professions juridiques est moins nette, l’une pouvant mener à l’autre. Ensuite, même envisagées chacune de manière autonome, chaque profession juridique continentale peut être essentiellement différente de son équivalent anglais ou américain.
Les professions juridiques varient cependant d’un Etat de la tradition continentale à l’autre. Les carrières et les statuts ne sont pas exactement les mêmes. Par ailleurs, la perception du public peut être différente, privilégiant tel ou tel acteur de l’ordre juridique. Ainsi, Zweigert et Kötz ont avancé que, si le juge est indéniablement la figure dominante du monde de Common law, c’est le professeur d’université en Allemagne, et l’avocat en France qui sont les professions emblématiques de l’ordre juridique . Toutefois, les traits essentiels des professions juridiques semblent être communs aux différents systèmes de la tradition continentale. Ainsi que Merryman avait pu le relever, le protagoniste essentiel de la tradition continentale est le professeur de droit, et ce en Allemagne comme en France .
A) Juges
Les juges continentaux sont des magistrats de carrière. Ils deviennent juges au sortir de leurs études de droit. La profession sera donc, sauf exception, la seule qu’ils exerceront. Les recrutements latéraux, s’ils ne sont pas inexistants, sont généralement rares. Il s’agit là de l’une des caractéristiques les plus importantes des professions juridiques continentales, et plus largement de la tradition juridique continentale .
Les juges continentaux sont recrutés par concours. Ce concours peut être spécifique et destinés à sélectionner les seuls magistrats (par exemple en Espagne). Il peut encore être général et ouvrir les portes de toutes les professions juridiques (par exemple en Allemagne), voire être un examen permettant l’accès en général à l’administration (par exemple en France pour le juge administratif). La légitimité du juge continental est avant tout technique. Il connaît le droit, l’ayant étudié et ayant réussi des concours, et a donc la légitimité pour l’appliquer. En revanche, il n’a qu’une faible légitimité démocratique, étant précisément recruté par concours et n’ayant donc pas été élu par le peuple, ni désigné par un pouvoir élu par le peuple . En raison de cette très faible légitimité démocratique, il ne lui ait par ailleurs reconnu aucun pouvoir normatif . Il n’est donc guère surprenant que le juge continental ne se reconnaisse aucune légitimité pour faire des choix de société. Les décisions ayant des conséquences sociales importantes lui apparaissent comme relevant des autorités de l’ordre juridique ayant une légitimité incomparablement plus grande, à commencer par le pouvoir législatif. Il arrivera donc souvent qu’un juge continental refuse de faire évoluer une jurisprudence non pas parce qu’il considère que la solution ancienne est la meilleure, mais parce que les conséquences d’une évolution du droit seraient telles que cette évolution ne peut être décidée que par une autorité ayant une légitimité démocratique forte.
La magistrature continentale est un corps. Le juge continental appartient à un groupe devant lequel il s’efface. La justice est d’abord le produit du groupe avant d’être le produit de ses membres, les juges ayant effectivement rendu la décision. En conséquence, la justice est rendue de manière anonyme, et les opinions dissidentes ne sont pas tolérées. Par ailleurs, ce groupe est organisé hiérarchiquement. Le travail des membres est contrôlé minutieusement par le sommet de la hiérarchie. En conséquence, les recours, même au plus haut niveau, sont de droit, afin d’autoriser un contrôle disciplinaire. En outre, ce modèle hiérarchique a tendance à générer des règles générales et abstraites, afin de faciliter le contrôle, et conforte donc indirectement la tendance générale de la tradition continentale en ce sens. À l’opposé du modèle continental, les juges de common law ne constituent pas un corps. Le juge n’appartient pas à un groupe hiérarchiquement organisé au sein duquel il ferait carrière. Bien au contraire, il est nommé après avoir exercé d’autres fonctions professionnelles, à l’université, au barreau ou dans la haute fonction publique. Cette nomination est une fin en soi, et il ne contemple pas nécessairement une évolution au sein de la magistrature. De même et peut-être en conséquence, les juridictions de common law paraissent se situer dans un ordre beaucoup moins hiérarchique et ordonné que les ordres juridictionnels de la tradition continentale. Malgré l’existence de plusieurs niveaux de juridictions, il semble plus juste de présenter le juge de common law comme un acteur largement indépendant de ses collègues : il coordonne certainement son action avec la leur, mais n’est pas l’un des rouages d’un ensemble monolithique. Au modèle continental « hiérarchique » s’oppose ainsi, dans les termes de Mirjan Damaska , le modèle anglo-américain « coordonné ». Dans le modèle hiérarchique, la justice apparaît comme le produit du groupe, non de l’individu. Les jugements sont anonymes et ne comportent pas d’opinion dissidente. Dans le modèle coordonné, au contraire, la justice est avant tout rendue par des individus clairement identifiés. Les juges américains signent leurs opinions. Lorsqu’ils ne sont pas d’accord avec la majorité, ils écrivent des opinions dissidentes. Les décisions sont personnalisées. Parce que, dans le modèle hiérarchique, la justice est le produit d’une entité, celle-ci s’emploie à contrôler la cohérence de ce produit. Il importe donc de contrôler autant que faire se peut le travail accompli par les juges des premières instances, qui doivent respecter les directives émises au sommet de l’édifice. Les recours sont de droit, même au plus haut niveau. Des règles générales et abstraites sont développées, ce qui facilite le contrôle. Le modèle américain, au contraire, ne contrôle guère les décisions rendues en première instance. Les recours ne sont pas de droit. Le système ressent peu la nécessité de contrôler les décisions des juges inférieurs au regard d’une norme supérieure. L’ordre juridique tolère la diversité et l’incertitude. Un contrôle massif serait en toute hypothèse difficile dans un système peu propice à poser des principes généraux et abstraits et se concentrant au contraire, dans la plus pure tradition anglo-saxonne, sur les spécificités de chaque situation. Le modèle hiérarchique contrôle encore la cohérence de la justice au niveau juridictionnel. Il travaille à l’élimination des contradictions en interdisant aux procédures de se développer en parallèle. Le modèle coordonné, en revanche, tolère un certain chaos judiciaire en posant le principe de la concurrence juridictionnelle. C’est particulièrement vrai aux Etats-Unis, où le fédéralisme permet aux parties de saisir de litiges connexes tant les juridictions fédérales que les juridictions étatiques sans chercher à développer des mécanismes trop efficaces pour résoudre les conflits en résultant.
B) Universitaires
Les professeurs d’université sont des acteurs essentiels de la tradition juridique continentale. Leur statut et leur importance sont certainement un trait distinctif de celle-ci. Cette importance s’explique par le caractère scientifique des droits de la tradition continentale. Ces systèmes juridiques poursuivent un idéal d’abstraction, de cohérence et de rigueur. Cette propension à la théorie ne pouvait que pousser sur le devant de la scène les théoriciens de ces droits. En pratique, il s’agit avant tout des universitaires. Non pas que les autres acteurs de ces systèmes juridiques ne puissent être des théoriciens et participer à l’entreprise de construction du système juridique idéal. Le législateur peut avoir la hauteur de vue nécessaire pour proposer des codes cohérents et logiques, à l’instar du codificateur allemand de la fin du XIXe siècle. La jurisprudence peut elle-même chercher à constamment revenir au droit commun et éviter la casuistique. Toutefois, les universitaires seront par définition plus souvent intéressés par la théorie, et ils auront surtout des ressources supérieures à y consacrer : temps dégagé par leur statut, assistants de recherche.
L’importance des universitaires tient encore au rôle qu’ils jouent en matière de documentation juridique. Ils sont les seuls à pouvoir exposer le droit de manière accessible. Le caractère systématique des droits de la tradition continentale impose en effet que le droit soit exposé globalement. Sa compréhension passe par la connaissance des principes généraux et la mise en relation des solutions particulières. Seuls des ouvrages peuvent donc présenter le droit de manière accessible. La loi, même si elle se veut accessible, n’est jamais complète, surtout lorsqu’elle vieillit. Les décisions de justice ne peuvent présenter qu’une vision parcellaire d’un droit pourtant organisé sous forme de système. Dès lors, l’étude et la pratique du droit passent nécessairement, dans la tradition continentale, par le traité ou par le manuel. Pour peu que la loi ait vieilli et que les décisions de justice soient très difficiles à comprendre, les travaux des auteurs peuvent devenir les seules sources d’information concernant le droit. L’exemple du droit des obligations français est remarquable à cet égard : la combinaison d’un code vieilli et incomplet et d’une jurisprudence créative mais inaccessible donne aux auteurs français le privilège d’être les seules sources d’information en la matière.
C) Avocats
Il est finalement utile de dire quelques mots des avocats. Les différences existant entre les professionnels du droit dans les deux traditions juridiques ne sont probablement essentielles. Certaines sont cependant suffisamment intéressantes pour être mentionnées.
De manière générale, les Etats de la tradition continentale comptent nettement moins d’avocats que les Etats appartenant à la tradition de common law. Ainsi, le nombre d’avocats au Royaume-Uni est plus de deux fois supérieur au nombre d’avocats français, et nettement supérieur au nombre d’avocats allemands, alors pourtant que la population de ce dernier pays est supérieure à la population de la France et du Royaume-Uni. Il semblerait donc que les sociétés de common law génèrent un besoin de droit supérieur aux sociétés régies par un droit continental. Une explication pourrait en être une présence plus grande de l’Etat et de l’administration dans les sociétés continentales, qui baisserait corrélativement le besoin de recourir à des conseils pour organiser ses affaires.
En revanche, les avocats continentaux se considèrent rarement comme des ingénieurs sociaux. Ils ne cherchent guère, par leur action, à faire évoluer la société et ses règles essentielles. La raison en est que le droit et les tribunaux ne sont par perçus comme des outils légitimes à cet égard. Il est en effet admis qu’il appartient au pouvoir politique de prendre les décisions de société. La légitimité judiciaire se heurte ainsi à des légitimités concurrentes perçues comme incomparablement plus grandes. Dès lors, les avocats ne peuvent, dans leurs fonctions traditionnelles, prétendre à faire évoluer la société. Cette perception étroite de la fonction des juristes en général et des avocats en particulier n’est cependant pas propre à la tradition continentale. Les avocats britanniques se trouvent en effet dans une situation tout à fait comparable. La véritable césure sépare les avocats américains de leurs confrères du reste du monde .
IV – Solutions Substantielles et Institutions Particulières
La question finale qu’il importe de poser est celle de savoir si les traditions juridiques se caractérisent par des solutions substantielles ou des institutions particulières. La tradition de common law se caractérise-t-elle par certaines institutions remarquables développées par les juges anglais tels le trust ou le forum non conveniens ? La tradition continentale se caractérise-t-elle par certaines règles propres telles la bonne foi, la cause ou la théorie de l’acte juridique ?
La réponse de principe semble claire. De telles différences particulières ne sont pas susceptibles de définir une tradition juridique ou une famille de droit autonome. Tous les droits consacrent des solutions particulières propres et donc potentiellement différentes. Il n’est dès lors pas possible de distinguer les traditions juridiques selon les solutions particulières consacrées. Certaines solutions ou institutions peuvent se retrouver dans plusieurs droits, mais elles ne révèlent pas pour autant une tradition juridique. De fait, le droit d’un premier pays pourrait partager certaines institutions avec le droit d’un deuxième pays, mais en partager d’autres avec le droit d’un troisième pays. Il n’y a aucune raison de considérer que les familles juridiques devraient être définies par leurs institutions de droit civil, plutôt que par leurs institutions de droit pénal, de droit commercial, de procédure civile ou de droit administratif .
Le rôle essentiel que le droit romain a joué dans la formation de la tradition continentale aurait pu mener à un fonds commun substantiel. Pourtant, cet héritage commun n’a pas eu pour effet d’unifier les droits des Etats même du seul bloc continental européen. Dans de nombreux domaines, des solutions différentes ont été retenues par les différents droits. Ainsi, les différences entre les droits français et allemand des obligations ou des biens sont légion . La plus célèbre d’entre elles est certainement le transfert de propriété, qui est consensuel en droit français, mais qui requiert un acte réel spécifique en droit allemand. En vérité, l’évolution historique des droits de la tradition continentale les a poussés à conserver les solutions romaines dans des proportions variables. Par ailleurs, rien n’interdirait à ces droits de consacrer de nouvelles solutions sans pour autant cesser d’appartenir à la tradition continentale. L’héritage commun n’est pas le droit substantiel romain, mais la science juridique inventée par les juristes romains.
L’idée que les solutions substantielles importent et peuvent caractériser une tradition juridique est pourtant largement partagée, et joue un rôle central dans deux débats : celui de l’existence d’une tradition juridique germanique, et de la notion de système juridique mixte.
A) Traditions romano-germanique ?
Pour un certain nombre de comparatistes, l’Europe continentale n’a pas été le berceau d’une tradition juridique, mais de deux familles de droit : la famille « romaniste », à laquelle appartiendraient les droits français, italien ou espagnol, et la famille « germanique », à laquelle appartiendraient les droits allemand, suisse ou autrichien , voire les droits de l’Europe centrale toute entière . Reconnaissant les liens étroits unissant ces deux familles de droit, ces auteurs généralisent souvent leurs caractères en se référant à une tradition « romano-germanique » ou « continentale » englobant les deux familles . Cependant, les différences qu’ils relèvent entre ces deux familles ne tiennent pas à une conception différente du droit ou une différence essentielle du mode de fonctionnement de leurs systèmes juridiques, mais à des institutions particulières, relevant d’une seule matière qui plus est. Ainsi, la tradition « germanique » est opposée à la tradition « romaniste » en raison de la spécificité d’une série d’institutions de droit civil : théorie germanique de l’acte juridique, théorie germanique du transfert de propriété, etc.
Pour les raisons déjà énoncée, on ne voit pas comment de telles différences particulières seraient susceptibles de définir une tradition juridique ou une famille de droit autonome. Pourquoi faudrait-il d’ailleurs se concentrer sur le droit civil plutôt que sur le droit public , le droit pénal ou la procédure civile ?
À cet égard, il faut d’ailleurs se demander si cette distinction n’est pas une pure création franco-allemande . Il est symptomatique que les comparatistes anglo-américains se réfèrent à la seule « civil law tradition » .
B) Systèmes juridiques mixtes ?
L’idée que les solutions substantielles peuvent participer de l’essence d’une tradition ou d’un système juridique est aussi très présente dans un second débat, celui sur l’existence de systèmes juridiques mixtes et, plus particulièrement, de systèmes juridiques à la croisée des traditions continentale et de common law.
Des auteurs se montrent en effet très critiques sur l’usage immodéré que font les juristes de la distinction common law – civil law. Ils soutiennent que cette distinction aurait une valeur scientifique très relative, voire limitée, car l’immense majorité des systèmes juridiques modernes ne pourrait être considérer comme relevant exclusivement de l’une ou l’autre de ces deux traditions juridiques. La plupart des ordres juridiques seraient mixtes, en ce sens que certaines matières auraient été héritées de la tradition de common law, et d’autres de la tradition continentale. Ainsi, le plus souvent, ces ordres juridiques emprunteraient leur droit public à la common law, et leur droit privé à la tradition continentale . Il faudrait donc reconnaître une catégorie intermédiaire, celle des systèmes mixtes .
En affirmant que la distinction common law – civil law ne serait pas satisfaisante parce qu’elle négligerait l’origine de certaines règles particulières des ordres juridiques en question, les partisans de l’existence d’une troisième famille de droit posent comme postulat que les solutions particulières importent pour la classification des traditions juridiques. Mieux encore, elles pourraient à elles-seules remettre en cause l’utilité et la pertinence de la summa divisio du monde occidental. J’en doute très fortement. Si mixité il doit y avoir, elle interviendra à un niveau plus macro-juridique. Une analyse des emprunts des systèmes prétendument mixtes devrait être conduite du point de vue de la conception du droit, de l’articulation de ses sources et des acteurs participant à sa production.
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