Plan
1. Une ambiguïté initiale d’ordre terminologique et conceptuel
I. L’empreinte indélébile de l’histoire sur la common law
2. Une histoire distinctive
3. Un droit de source prétorienne
4. Une activité judiciaire largement livrée à elle-même
5. Une conception originale mais insulaire de l’équité.
6. Une méfiance persistante envers la loi.
7. L’émergence très tardive d’une « science du droit »
II. Les systèmes de common law aujourd’hui
8. La diffusion de la common law
9. Des institutions judiciaires et un cadre procédural particuliers
10. Une hypertrophie législative et réglementaire qui, comme ailleurs, n’est pas maîtrisée
11. Un droit substantiel qui se rapproche du droit civil occidental
12. L’obligation de bonne foi, un affrontement sur une question de fond ou sur une question de méthode ?
13. L’épanouissement de legal scholarship
1. Une ambiguïté initiale d’ordre terminologique et conceptuel. Lorsque l’on tente de donner en langue française une description panoramique de la common law, la première difficulté à laquelle on se heurte est d’ordre terminologique et conceptuel. Incontesta¬blement, la langue de la common law est l’anglais. Or, l’expression common law est difficile à traduire. Elle provient de l’ancien français « comune ley », qui signifierait en langue moderne la « loi commune » . Mais le sens du mot law dans l’expression common law est bien plus proche de celui du mot « droit » (entendu comme droit objectif et non comme droit subjectif) que de celui du mot « loi », ce qui inciterait certains à traduire common law par droit commun. Mais « une telle traduction gommerait l’irrécusable spécificité de la notion anglaise et prêterait à de graves confusions ». Je parlerai pour ma part de « la common law », expression pour ainsi dire consacrée par l’usage au Canada, et je ne m’arrêterai pas sur la controverse par ailleurs assez vive qui a pu opposer certains auteurs de doctrine sur le genre de common law : au Canada, le féminin l’emporte et l’expression « la common law » est reçue comme néologisme de langue française.
I. L’empreinte indélébile de l’histoire sur la common law
2. Une histoire distinctive. En tout premier lieu, les systèmes de common law se distinguent des systèmes romano-civilistes par leur origine historique commune, très précisément située dans le temps comme dans l’espace, et qui a marqué de manière durable la tradition de common law. L’histoire de la common law commence en effet avec la conquête normande de l’Angleterre en 1066. Contraint d’asseoir son autorité royale sur le territoire nouvellement conquis, Guillaume le Conquérant, qui est aussi duc de Normandie, introduit en Angleterre certaines méthodes propres à l’administration ducale de Normandie. On peut en dégager trois principaux attributs : (i) par nécessité, la nouvelle administration royale se montre plutôt accommodante envers l’aristocratie en place, il n’est pas question de substituer à ce qui est déjà là une aristocratie normande ou une nouvelle forme de féodalité ; (ii) les coutumes et usages en place, qui tiennent lieu de droit, demeurent en très grande partie intacts car l’administration royale ne dispose pas de moyens pour les abroger et n’a rien sous la main pour les remplacer ; (iii) le pouvoir royal est exercé par délégation et par l’entremise d’un petit groupe de proches, souvent des ecclésiastiques, qui constituent la cour du roi . C’est de ce groupe que sera issue la Curia Regis (en anglais moderne, la Court of King’s Bench), une institution aux attributions variées mais qui, avec le temps, deviendra une composante majeure du système judiciaire anglais et le principal organe créateur de la common law. Les circonstances de la naissance de cette tradition juridique (et en particulier cette espèce d’immanence originelle) demeurent inscrites dans son ADN et, encore aujourd’hui, si l’on veut bien comprendre certaines institutions caractéristiques des systèmes de common law un peu partout à travers le monde, il faut revenir au Moyen Âge et en Angleterre. Il en est ainsi, par exemple, de la compétence non pas dative ou d’attribution, mais inhérente, des cours supérieures de common law, héritières en droite ligne de la Curia Regis et que l’on trouve dans presque tous les pays qui jadis faisaient partie de l’empire colonial britannique.
3. Un droit de source prétorienne. Je dis droit prétorien et je pourrais tout aussi bien dire droit jurisprudentiel. Néanmoins, pour des juristes civilistes de stricte obédience, il y a quelque chose de presque antinomique dans cette dernière expression, alors que droit prétorien exprime bien pour eux ce que j’ai ici à l’esprit. Il en est ainsi parce que, depuis les origines de la common law et jusque très tard au XVIIe siècle, voire au début du XVIIIe, la source vive qui nourrit la common law est l’activité des tribunaux, revendiquée comme telle par les juges sous couvert de l’autorité royale. Il s’agit d’une « élaboration autonome » par les juges parce que l’apparition d’une législation issue du Parlement et organisée comme un tout cohérent est elle aussi un phénomène fort tardif en droit anglais ; jusque la fin du XVIIIe siècle, l’image que projettent les travaux parlementaires est chaotique. Il y a donc un vide à combler. Le roi est la source de toute justice mais il délègue ce pouvoir aux juges royaux – et itinérants – qui de manière générale en usent avec discernement. Peu à peu, par un long et laborieux processus de sédimentation normative, la common law se constitue. Une idée de respect du précédent commence à prendre forme pour devenir au XVIIIe siècle la règle, bientôt trop rigide, du stare decisis. Mais songeons que beaucoup de tout cela se produit longtemps avant Gutenberg, que les lointaines origines de l’activité judiciaire en Angleterre ont laissé très peu de traces déchiffrables et que les Year Books (compilés de 1268 à 1535, ces premiers recueils de jurisprudence sous forme de spicilèges sont généralement illisibles pour les non initiés) seront demeurés pendant plus de deux siècles, et avec quelques très rares travaux de doctrine, la seule « version papier », si l’on peut dire, de la common law.
4. Une activité judiciaire largement livrée à elle-même. Théoriquement, la justice royale demeure en dernier ressort l’affaire du souverain en personne. Mais très rapidement, vu le volume d’affaires à traiter, cette hypothèse s’avère irréaliste, et les juges royaux acquièrent une autonomie qui n’aurait guère été imaginables dans un système de droit codifié ou, plus simplement, de droit écrit. Il s’agit pendant assez longtemps d’une justice de surveillance ou de supervision des très nombreuses juridictions inférieures (locales, seigneuriales, féodales, etc., qui fonctionnent comme avant la conquête de 1066). Deux facteurs contribueront particulièrement à accentuer cette tendance : l’absence de droit écrit, bien sûr, mais aussi le rôle grandissant que joueront les jurés dans l’administration de la justice. À mon avis, de toutes les descriptions que l’on peut lire sur la genèse de la common law au cours des trois ou quatre premiers siècles de son existence, celle du professeur H. Patrick Glenn demeure la plus synthétique et la plus saisissante (bien qu’elle soit aussi quelque peu elliptique…). Commentant le rôle des juges royaux au cours de cette période, il écrit :
Judicial rulings, by a very small number of royal judges working out of Westminster on circuit, eventually came to define the ambit of the writs, encrusting themselves slowly, with no notion of stare decisis, on the skeletal language of the royal commands. There were only first-instance judges, no courts of appeal. The judges worked out themselves what was to be allowed. It was better not to suggest they had erred. And the jury, of course, could not.
Et il explique en note pourquoi la censure des décisions de justice par une autorité supérieure, royale ou judiciaires, était à peu près impossible au cours de cette période :
Notably because there were few criteria external to them [the judges] to conclude that they had. There were, of course, exceptional possibilities for doing so, notably by alleging error of law on the face of the record (of the trial), such subsequent review (by a group of first-instance judges sitting together – the Court of Exchequer Chamber) was possible. But since there was no written substantive law, there could be no error in its application. The jury, then as now, worked in strange and wondrous ways, doing ‘their own justice’. The absence of courts of appeal in the common law, Talmudic law and Islamic law is therefore founded on quite different reasons. In religious traditions, there is law beyond the judges, but no judge with a final say, so the only remedy is to return to your judge, to ask for correction of error. In the common law there is no (written) law beyond the judges, so those (even) of first instance have a final say, and along with the jury on the merits. Given the prominence of the judge in the common law, the finality of their judgments came to have fundamental importance in the emergence of common law conceptions of positive law, in spite of the judges’ protest.
L’invention de l’imprimerie n’y changera pas grand chose car elle surviendra longtemps après que ce soit profondément enracinée cette symbiose particulière entre le juge et le droit qu’il prétend appliquer. L’applique-t-il ou le fabrique-t-il ? Le précédent est-il déclaratoire ou constitutif de la règle à laquelle il donne effet ? On ne le sait toujours pas avec certitude, bien qu’à l’occasion la jurisprudence de common law s’interroge sur cette question.
5. Une conception originale mais insulaire de l’équité. Théoriquement, comme je viens de le dire, tout doit remonter jusqu’au roi. Mais la common law que sécrète les trois grandes juridictions royales – soit au premier chef, la Court of King’s Bench, mais aussi l’Exchequer et la Court of Common Pleas – se complexifie sans cesse et fait de plus en plus fréquemment appel à des fictions juridiques. En outre, elle accorde aux règles de procédure une importance qui trop souvent fait écran au fond des litiges (c’est l’idée si souvent évoquée que remedies precede rights ou, si l’on préfère, que « qui n’a pas de voie de recours est sans droit »). Aussi assiste-t-on fort tôt dans la formation de la tradition de common law à un dédoublement de l’accès au souverain. Une pratique se développe pour qui subit une injustice à laquelle la common law ne permet pas de remédier : au lieu de saisir les tribunaux, les sujets de droit s’adressent au Chancelier, ce qui n’est au fond qu’une autre manière de saisir le Roi. Le Chancelier, habituellement un ecclésiastique au Moyen Âge, est en quelque sorte le secrétaire général de l’administration royale. Ainsi naît la juridiction de Chancery qui résout les litiges qu’on lui soumet « selon l’équité du cas particulier ». Mais l’équité se transformera à la longue en equity, c’est-à-dire en une branche du droit privé anglais aussi technique que la common law en raison de sa méthode d’élaboration, une casuistique qui se veut rigoureuse mais qui est souvent embrouillée, et que distille jour après jour la jurisprudence de la Court of Chancery. C’est néanmoins l’equity qui introduit dans l’édifice du droit anglais des notions tributaires de la conscience, notions qui joueront dans les systèmes de common law un rôle comparable à celui que joue la notion de bonne foi en droit civil. Le très important trust est lui aussi une institution issue de l’equity, de même que plusieurs autres mécanismes innovateurs (comme l’exécution en nature, par exemple) qui lui doivent leur existence.
6. Une méfiance persistante envers la loi. J’ai déjà fait allusion aux rapports difficiles que la common law a longtemps entretenus avec le droit d’origine législative. Cela tient pour une bonne part à l’histoire assez mouvementée des institutions anglaises. Mais il y a plus. C’est la conception même du rôle de la loi, et de sa vocation normative, qui diffère nettement de ce qui a cours dans les systèmes de droit romano-germaniques. Pendant une très longue période, et au moins jusqu’à la fin du XIXe siècle, la loi en pays de common law fut rédigée sans aucune adhésion de la part de ses auteurs aux postulats de clarté, de simplicité et parfois aussi de complétude qui animaient à la même époque les légistes ou codificateurs de culture civiliste. La loi, en common law, est conçue d’abord et avant tout comme créatrice d’exceptions au droit commun (lequel, on l’a vu, est de source prétorienne, et non dénué d’opacité). Aussi les légistes anglais adoptent-ils un style de rédaction soupçonneux et alambiqué, car tout ce qui est voulu par eux, mais cela uniquement, doit être rendu de manière explicite par le texte qu’ils rédigent. Cela provoque en réaction de la part des lecteurs de la loi des habitudes de lecture intensément littérales. Elles s’appuient sur une théorie de l’interprétation (statutory interpretation en anglais) à base de semi-automatismes comme la règle ou la maxime expressio unius est exclusio alterius. Le droit n’y gagne pas en transparence. On a même déjà prétendu que common lawyers et civilistes ont des style d’écriture très différents parce leurs processus mentaux sont différents. En outre, il est fréquent dans un système de common law qu’on ne puisse pas saisir le sens d’un texte sans bien connaître l’état du droit prétorien qui lui sert de contexte. Lorsque j’étais professeur de droit et que je voulais illustrer ce phénomène, j’avais coutume de donner en exemple à mes étudiants une disposition pourtant fort courte d’une loi ontarienne, le paragraphe 3(2) de la Loi sur les droits syndicaux. Je le citerai ici dans ses deux versions, en anglais puis en français. « A trade union shall not be made a party to any action in any court unless it may be so made a party irrespective of this Act or of the Labour Relations Act. » « Le syndicat ne peut être partie à une action en justice à moins de pouvoir l’être indépendamment de la présente loi ou de la Loi sur les relations de travail. » À mon avis, cette disposition, en tant que telle, mais tout particulièrement dans sa version anglaise, est incompréhensible. Qu’est-ce que cela peut bien vouloir dire ? Pour en comprendre le sens, il faut savoir qu’en règle très générale selon la common law, les syndicats de salariés, simples regroupements de personnes (d’ailleurs longtemps tenus pour illégaux), n’ont pas de personnalité juridique, et que par conséquent ils ne peuvent ester en justice. Or, en 1901, dans l’arrêt Taff Vale Railway Co. v. Amalgamated Society of Railway Servants, le plus haut tribunal britannique fit exception à la règle générale. Il déduisit de deux lois du Parlement qui reconnaissaient certains droits aux syndicats (dont celui de posséder des fonds pour le bénéfice de leurs membres) que ceux-ci pouvaient désormais être poursuivis en justice et condamnés à des dommages. En Angleterre, l’effet de cet arrêt fut neutralisé par le Trades Disputes Act 1906. Mais le principe demeurait inscrit dans la common law. Aussi le législateur ontarien a-t-il pris la précaution de préciser qu’on ne peut inférer de sa Loi sur les relations de travail que les syndicats peuvent être poursuivis en justice, même si cette loi leur reconnaît des droits importants pour la représentation de leurs membres. C’est le sens du paragraphe 3(2) de la Loi sur les droits syndicaux.
7. L’émergence très tardive d’une « science du droit ». D’emblée, je me demande si l’expression « science du droit » est celle qui convient ici. A-t-elle sa place parmi les common lawyers, comme elle l’a indéniablement parmi les civilistes ? Lorsque l’on songe que la tradition de common law s’amorce avec la conquête normande, on peut s’étonner qu’il ait fallu attendre le milieu du XVIIIe siècle pour que le droit ne soit enfin enseigné à l’Université d’Oxford : c’est Sir William Blackstone, premier titulaire entre 1758 et 1766 d’une chaire, la Vinerian Professorship of English Law, qui inaugure un tel enseignement dans cette université. Il y avait bien eu avant lui quelques grands auteurs ou, plus exactement peut-être, quelques grands commentateurs de la common law , mais le droit demeurait une profession résolument axée sur la pratique devant les tribunaux et centrée, géographiquement, autour de Londres et des quatre Inns of Court . La discipline est transmise par l’exercice de la chose sous la surveillance plus ou moins étroite de praticiens expérimentés et ce n’est qu’en 1852 que les Inns of Court perdront le monopole de la formation des juristes praticiens : en somme, la pratique est enseignée et apprise par le moyen de la pratique, une façon de faire les choses dont Max Weber a déjà fait une critique bien informée et cruelle . Il est également révélateur qu’aussi tard que 1964, dans la septième et dernière édition de son célèbre traité Law in the Making consacré aux sources du droit positif en common law, Sir Carleton Kemp Allen ait étudié minutieusement, et parfois sous l’angle du droit comparé, la coutume, le précédent, l’equity, la législation et la réglementation, mais qu’il n’ait pas traité à proprement parler de la doctrine de common law, ou de ce que de nos jours on appelle legal scholarship dans les pays de cette tradition. Il n’aborde le sujet de front que lorsque vient le moment de faire une comparaison avec le droit français :
An Englishman approaching the study of French law is at once struck by the paradox that while the codified law is insisted on as supreme, a highly important part is played by extra-judicial and extra-legislative doctrine. The great commentaries of the Civil Code are an indispensable supplement to the Code itself, for without them the bare provisions of the Code are far from self-explanatory to the practitioner.
[…]
Consequently, the opinions of jurists of high reputation enjoy far greater authority in France than they do in England. In strict theory, they are, like extra-judicial opinion in England, ‘persuasive’ only ; no court would admit that they contain intrinsic, ‘binding’ authority. But they undoubtedly exercise a very real influence not only on professional opinion but upon judicial doctrine ; they form an integral part of the teaching of law, and on occasion they do not hesitate to claim for themselves a greater accuracy than the judgments even of the highest tribunals.
Sans doute est-il inutile de préciser que les « jurists of high reputation » dont il est question dans cette citation, comme Eguiner Baron (1495-1550), Jacques Cujas (1522-1590), Robert-Joseph Pothier (1699-1772), Pierre Boncenne (1774-1840) et des quantités d’autres après la codification de 1804, furent très souvent et à travers les âges des professeurs d’université. Rien de comparable n’a existé dans la tradition de common law. On verra plus loin, et ce n’est pas là le moindre paradoxe de l’histoire, que cette longue carence de droit savant a été suivie au XXe siècle et aux États-Unis par une étonnante explosion de legal scholarship, mais n’anticipons pas. En droit anglais, le statut des écrits de doctrine traditionnels (commentant le droit positif dans le langage du droit positif et dans le but de résoudre une difficulté dans le droit positif) a évolué et ils trouvent désormais place dans la jurisprudence des tribunaux, quelque chose d’inhabituel, de rare puis de rarissime à mesure que l’on remonte dans le temps vers le début du XXe siècle. Et encore récemment il est arrivé à des juges anglais de très haut niveau de diverger de vues sur la place de tels écrits dans l’élaboration de la jurisprudence.
II. Les systèmes de common law aujourd’hui
8. La diffusion de la common law. Bien que tout ait commencé avec la conquête normande, les choses, cela va de soi, n’en sont pas restées là. La diffusion de la tradition de common law a coïncidé avec l’expansion de l’empire britannique, dont plusieurs des anciennes colonies, aujourd’hui indépendantes, ont conservé un droit entièrement ou partiellement de common law. Si l’on s’en tient aux monosystèmes actuels de common law, on constate qu’il s’agit en somme du Royaume Uni (moins une partie du droit écossais), de l’Irlande, de plusieurs anciennes colonies britanniques qui font toujours partie du Commonwealth (ex. : l’Australie, la Nouvelle Zélande, le Canada moins le Québec pour partie) et des États-Unis d’Amérique (moins la Louisiane et diverses autres parcelles de leur territoire). Les populations régies par de tels monosystèmes représentent près de 450 millions de personnes. Mais si l’on ajoute à cela tous les pays où certaines institutions de common law coexistent avec une autre tradition (la tradition civiliste comme en Afrique du Sud, la tradition islamique comme au Pakistan, ou encore les traditions cthonienne ou coutumière comme en Inde ou au Nigéria), le total des populations régies en tout ou en partie par la common law se hisse à environ 2 135 000 000, ce qui n’est pas négligeable. Peut-être cela démontre-t-il la fécondité du programme normatif que les Normands, par nécessité plutôt que par volonté hégémonique, lancèrent en 1066 et en Angleterre. Au XXIe siècle, on peut avancer que l’Angleterre, où fut fabriquée la common law, demeure un important pôle d’attraction dans cette culture juridique, mais que les États-Unis sont devenus à leur manière (et aussi emploie-t-on à leur sujet l’expression American exceptionalism) un vaste laboratoire d’essai pour la common law. Ce qui est certain, c’est que le magistère que la jurisprudence anglaise a longtemps exercé sur celle des principaux pays du Commonwealth est aujourd’hui chose du passé. Enfin, dernière remarque, il est sûr aussi que, sous l’effet de la mondialisation et du voisinage plus étroit entre traditions de souches diverses, au premier chef desquelles figure la tradition romano-germanique, la common law subit une influence externe et se modifie en conséquence. Certains parlent même de convergence, mais c’est une autre histoire.
9. Des institutions judiciaires et un cadre procédural particuliers. De façon générale, les systèmes de common law partagent un modèle institutionnel et procédural qui se distingue nettement de ce que l’on connaît en parallèle dans les pays de tradition civiliste ou romano-germanique. Entre autres traits distinctifs de ce modèle, on peut citer les éléments suivants :
- Une organisation judiciaire propre aux systèmes de common law. L’unicité des juridictions et une hiérarchie judiciaire présentant un profil pyramidal, chapeautée en son sommet par une cour suprême de compétence générale, sont les caractéristiques habituelles des institutions judiciaires de common law. À la différence, par exemple, du modèle français bicéphale (la Cour de cassation et le Conseil d’État, sans parler du Conseil constitutionnel ni du Tribunal des conflits), les systèmes de common law comportent habituellement trois niveaux de juridictions (tribunal de première instance, cours d’appel, cour suprême) dont la compétence générale s’étend à tout, toutes matières confondues, sans qu’il y ait lieu de distinguer le droit public et administratif du droit privé ou même le droit commercial du droit privé . Il existe bien sûr des tribunaux administratifs (qui sont d’ailleurs nombreux) mais ceux-ci sont assujettis au pouvoir de surveillance et de contrôle du tribunal de droit commun de première instance, celui-là même qui est le lointain héritier, dans l’ordre, de la Curia Regis puis de la Court of King’s Bench. Ce modèle se retrouve aussi dans des systèmes mixtes où la common law coexiste avec une autre tradition : c’est le cas, par exemple, du Québec, où les principales institutions qui composent la hiérarchie judiciaire sont la Cour supérieure du Québec, la Cour d’appel du Québec et la Cour suprême du Canada. Cette stratification en trois niveaux superposés s’est opérée à diverses époques en divers endroits : il n’est pas sans intérêt de noter que l’Angleterre est l’un des pays de common law où elle est apparue le plus tardivement, en raison semble-t-il de la très forte résistance au changement que présentaient ses institutions déjà très anciennes.
- Une magistrature issue du barreau. Presque universellement dans les systèmes de common law, le pouvoir judiciaire est exercé par d’anciens avocats qui accèdent à la magistrature par décision du gouvernement après avoir appartenu à cette profession pendant un nombre d’années souvent fixé par la constitution ou par la loi. Il n’existe pas d’école de la magistrature dans ce modèle. Dans la mesure où l’on peut parler d’une formation pour devenir magistrat, elle consiste tout simplement en la pratique du droit pendant une période généralement assez longue (ici encore, et en filigrane, on décèle une lointaine influence, celle des Inns of Court). L’une des conséquences de cette conception des choses est qu’il n’existe pas vraiment, comme c’est le cas dans les pays de droit civil, de « carrière » dans la magistrature, cadencée à intervalles réguliers par une série de promotions entre la fonction initiale de juge d’instruction et celle, en fin de carrière, de conseiller à la Cour de cassation. Encore qu’il faille tenir compte ici de beaucoup de nuances d’un système de common law à un autre : les membres de la Cour suprême du Royaume-Uni sont très majoritairement des juges qui, sur de longue années, ont siégé aux trois niveaux de la hiérarchie judiciaire ; ce n’est généralement n’est pas le cas, par exemple, des juges de la Cour suprême des Etats-Unis.
- Une conception exigeante de l’indépendance judiciaire. Sans aller jusqu’à prétendre que le judiciaire dans un système de common law jouit pleinement d’un statut de contre-pouvoir, il y a eu plusieurs périodes au cours de l’histoire pendant lesquelles les tribunaux n’ont pas craint de se confronter aux pouvoirs royal, exécutif ou législatif, et l’ont fait fructueusement. D’où une très forte culture de l’indépendance judiciaire dans la tradition de common law. Trois dates anciennes dans l’histoire de cette tradition ressortent de manière presque emblématique et illustrent la chose avec force. En 1610, dans The Case of Proclamations, Sir Edward Coke, alors juge en chef de la Court of Common Pleas, et ses collègues, prononcent un jugement par lequel ils limitent étroitement la prérogative royale. Vient ensuite en 1700 le Act of Settlement, une loi du Parlement avant laquelle les juges demeuraient en fonction « durant bon plaisir », c’est-à-dire selon le bon vouloir (et les lubies) du souverain, et après le passage de laquelle ils demeureront en fonction « durant bonne conduite » selon l’avis du Parlement, c’est-à-dire avec la protection d’une inamovibilité relative. La troisième date charnière, un peu moins ancienne, renvoie à un jugement capital de la Cour suprême des Etats-Unis, Marbury v. Madison, en 1803. (Il faut croire que les choses procédaient avec une certaine célérité à cette époque puisque l’affaire fut entendue un 11 février et que le jugement unanime, sous la plume du juge en chef Marshall, est daté du 24 février suivant.) Cette décision fonde le pouvoir des tribunaux, et en particulier de la Cour suprême, d’invalider une loi du Congrès, ou de toute assemblée législative d’un état américain, parce que selon ce tribunal elle contrevient à la constitution. Il faudra attendre beaucoup plus tard, c’est-à-dire la toute fin du XXe siècle, pour que la constitution britannique soit modifiée afin d’investir les tribunaux anglais d’un pouvoir qui, sans lui être identique, est comparable à celui que consacre aux États-Unis le jugement Marbury v. Madison. Ces facteurs historiques, ainsi que plusieurs autres plus récents et relatifs aux conditions de nomination, de rémunération et de destitution des juges de cours supérieures et, aux États-Unis, des juges des tribunaux fédéraux, contribuent à renforcer sensiblement leur indépendance dans les systèmes de common law.
- Un cadre procédural adversarial, une idée autre du contradictoire. En matière criminelle, la procédure qui est suivie dans les systèmes de common law, et les acteurs qui y opèrent, diffèrent fortement de ce que l’on connaît dans les systèmes civilistes.
Les comparaisons sont moins ardues en matière civile. M’en tenant ici aux litiges de ce type, et m’arrêtant sur les caractéristiques qui distinguent les systèmes de common law des systèmes civilistes, je vais me limiter à un rapide énumération de traits saillants : (i) dans les premiers, la procédure est entièrement ou presque entièrement laissée à l’initiative des parties, dans les seconds elle se déroule sous le contrôle beaucoup plus étroit d’un magistrat ; (ii) dans les premiers, il n’existe pas de magistrat instructeur et la gestion d’instance est avant tout une affaire de gestion d’échéancier (mais voir plus loin, la citation tirée de l’ouvrage du professeur Glenn au paragraphe 10), dans les seconds un magistrat instructeur ou un juge de la mise en état joue un rôle important dans le choix et la gestion des mesures d’instruction, voire des questions à débattre ; (iii) dans les premiers, le processus de divulgation de la preuve (discovery) à la demande des parties et sous contrôle du tribunal est important, dans les seconds il n’existe pas en tant que tel puisque le juge de la mise en état gère déjà cette phase de l’instance ; (iv) dans les premiers, le procès en public et en salle d’audience avec audition de toute la preuve est la norme et constitue la phase importante de l’instruction alors que dans les seconds, le procès en salle d’audience sert le plus souvent à la présentation du dossier par le juge rapporteur qui a mené l’instruction avant le procès, et à l’audition des plaidoiries par la formation de jugement ; (v) dans les premiers, les témoins sont presque toujours entendus au procès en audience publique et sont interrogés par les avocats des parties dans un cadre précis et strictement réglementé, dans les seconds l’attestation écrite recueillie avant le procès et versée au dossier par le magistrat de la mise en état tient le plus souvent lieu de témoignage ; (vi) dans les premiers, il est de règle, sauf exception, que chaque partie mandate et rémunère les témoins experts de son choix qu’elle citera comme ses témoins, dans les seconds ces témoins, s’il y en a, sont indépendants des parties et commis d’office par le tribunal ; (vii) la place de l’oralité est beaucoup plus importante dans les premiers que dans les seconds et les premiers ont par rapport aux seconds une préférence marquée pour la preuve testimoniale ; (viii) dans les premiers, le droit de la preuve est une branche puissante du droit processuel, dont l’essentiel porte sur la recevabilité des preuves et procédés de preuve, alors que dans les second le droit de la preuve est une branche mineure du droit processuel s’intéressant surtout à la force probante des preuves et procédés de preuve ; (ix) dans les premiers, beaucoup de jugement interlocutoires préalables au jugement sur le fond tranche des difficulté reliées à la recevabilité de la preuve, dans les seconds cette possibilité est pratiquement absente ; (x) dans les premiers, le procès par jury en matière civile est souvent possible (c’est une pratique en déclin dans plusieurs pays, comme le Canada, mais qui demeure très fréquente aux Etats-Unis), ce qui n’est pas le cas dans les seconds ; (xi) dans les premiers, le rôle du juge au procès est nettement moins actif que celui des avocats, dans les seconds le juge de la mise en état puis ceux de la formation de jugement prennent une part beaucoup plus active dans le déroulement de l’instance et du procès ; (xii) dans les premiers, le style des jugements à tous les niveaux de la hiérarchie judiciaire est discursif, personnalisé et sous forme de récit des faits suivi d’une opinion du juge sur les questions en litiges, alors que dans les seconds le style des jugements est lapidaire, dépersonnalisé, sous forme de démonstration syllogistique formulée comme une seule phrase comportant plusieurs propositions .
10. Une hypertrophie législative et réglementaire qui, comme ailleurs, n’est pas maîtrisée. Cette hypertrophie n’est pas un phénomène observable uniquement dans les pays de common law, bien au contraire. C’est plutôt un fait commun à tous les pays développés et une contingence de l’époque actuelle. Son intérêt dans le cadre qui nous intéresse réside en ceci qu’autrefois, dans les systèmes de common law, le rapport des juristes à la loi présentait les caractéristiques que j’ai décrites plus haut. Une telle posture intellectuelle, jointe à la multiplication exponentielle des textes législatifs et réglementaires, aurait pu rendre le droit impénétrable pour une très large part. Or, cette attitude est nettement moins prononcée aujourd’hui, car si les common lawyers se sont habitués à légiférer et qu’ils y ont même pris goût, ils le font souvent mieux qu’autrefois. Cela appelle quelques commentaires additionnels. De manière générale, il me semble que les légistes civilistes, en particulier ceux de l’Union européenne, ont dérivé peu à peu vers l’illisibilité des textes de loi (un défaut de common lawyer classiques), alors que les légistes de common law, et tout particulièrement ceux des États-Unis, ont dérivé, quoique lentement, vers une plus grande lisibilité des mêmes textes (une qualité des civilistes classiques). Du moins peut-on identifier plusieurs indices de ce perfectionnement de la technique des légistes du côté des common lawyers. Dans son magistral ouvrage, le professeur H. Patrick Glenn exprime la chose ainsi :
Legislation in the U.S.A. has also assumed civilian proportions and often receives civilian treatment. Codes of civil procedure and criminal law exist in many states ; California, the largest state, has a civil code. Legislation, moreover, receives a broad, liberal interpretation, in keeping with civilian doctrine, and this purposive form of interpretation has no returned to English law. Even adversarial procedure is now declining in importance. Under the massive, civilian-style case load, leaving the conduct of litigation in private hands is seen as creating unnecessary delay and expense, so the ‘case management’ judge has emerged, drawing closer to the civilian judge’s management of procedure (le juge de la mise en état).
Le besoin irrépressible de tout exprimer par le menu détail dans l’espoir, à mon avis chimérique, de ne laisser aucune place à l’imprévu, se manifeste encore ici et là, c’est certain, et il constitue à mon avis une habitude malencontreuse héritée des common lawyers d’autrefois. On trouvera dans certaines parties du Code criminel canadien un bon exemple de ce type de discours législatif, un discours qui verse par moment dans l’amphigourisme en étant intarissable sur les détails et muet sur les principes. C’est un exemple à ne pas suivre si l’on se préoccupe de lisibilité. Mais en revanche, un bon exemple du contraire est le Uniform Commercial Code américain, rédigé entre 1942 et 1952, date de sa publication. Il s’agit d’une loi modèle qui régit tous les aspects du droit commercial et que les états américains peuvent adopter telle quelle ou avec certaines modifications – et de fait, elle est en vigueur partout aux États-Unis, avec diverses variations. Quelques universitaires réputés ont participé à sa rédaction, sous les auspices, notamment, du American Law Institute, un organisme privé mais puissant et fort actif qui se décrit sans exagération comme « the leading independent organization in the United States producing scholarly work to clarify, modernize, and otherwise improve the law ». Les travaux du American Law Institute, les restatements, sont des codifications éclairées de pratiquement toutes les branches de droit qui se prêtent à une intervention législative – ce qui exclut certaines parties du droit public, dont le droit constitutionnel, mais ce qui comprend potentiellement tout le reste. Bien que le style de ces codifications/restatements ne soit pas civiliste (puisque pour être compris il faut bien conserver la terminologie et les catégories de l’entendement issues de la common law), leur finalité se confond avec celle des codes conçus par les juristes de la tradition romano-germanique. Chaque restatement est en quelque sorte un Livre ou un Titre d’un Livre d’un code de la common law qui continue de s’écrire et qui vise à asseoir l’ensemble de la discipline sur une base rationnelle au moyen d’un texte aussi complet et transparent que possible. On est donc très loin du style législatif d’antan. Ces travaux en quelque sorte pré-législatifs fournissent en tout cas la démonstration que Bentham avait raison et que la common law est codifiable par écrit dans un style voisin de celui des civilistes.
11. Un droit substantiel qui se rapproche du droit civil occidental. On aura beau dire, une époque est révolue : celle des writs et des forms of action, sur lesquels ont tant glosé les auteurs et comparatistes des derniers siècles, et qui conféraient au droit anglais un caractère si distinctif, voire exotique. La common law d’aujourd’hui s’est largement affranchie de ces pratiques qui l’ont marquée à ses origines et pendant une période durable mais qui avaient déjà commencé à s’estomper dès le dernier quart du XIXe siècle. Si la faute, cette notion civiliste par excellence, a longtemps été absente du droit de la responsabilité extra-contractuelle en common law, nous n’en sommes plus tout à fait là maintenant. Certes, le droit des torts continue à distinguer assault de battery ou de false imprisonment, et libel de slander, mais ces effets de silo n’ont plus l’importance qu’ils ont déjà eue puisque le tort de negligence a supplée dans une grande mesure aux insuffisances interstitielles de la responsabilité civile en common law. L’enrichissement sans cause et the law of restitution sont des domaines en expansion où common lawyers et civilistes (allemands et italiens surtout) ont engagé dans l’université un dialogue très fécond. Le droit des personnes et celui de la famille évolue sur des questions qui préoccupent autant l’univers de common law que celui du droit civil : par exemple le mariage des conjoints de même sexe, la procréation assistée et les mères porteuses, ou l’adoption internationale. Ce sont des domaines où, de part et d’autre, brandir une conception essentialiste de la common law ou du droit civil n’a plus guère de sens. En droit privé, le droit des biens, le droit des sûretés réelles et le droit des trusts sont peut-être aujourd’hui les branches de droit substantiel de common law qui présentent le moins d’affinités avec le droit civil. Et bien sûr, certaines institutions précises, comme l’habeas corpus ou l’estoppel, soulèvent elles aussi ce qu’on a appelé « le problème de la comparabilité » en raison de leur originalité technique très marquée. À l’inverse, du côté du droit civil, la stipulation pour autrui, le référé, l’astreinte, la cassation ou la formule exécutoire dans les actes notariés sont des institutions plus difficiles à appréhender pour des common lawyers. Mais de manière générale, les discordances irréductibles sont moins fréquentes qu’autrefois et une harmonisation future demeure toujours possible. On peut en donner comme exemple la notion de bonne foi dans le droit des contrats américain et anglais, les deux principales souches de la common law.
12. L’obligation de bonne foi, un affrontement sur une question de fond ou sur une question de méthode ? Notons tout d’abord que cette notion, venue du droit romain et ancrée dans la culture civiliste, a une portée générale en droit français des obligations par l’effet du troisième alinéa de l’article 1134 C.c., de même qu’en droit allemand des obligations par l’effet des articles 157 et 242 B.G.B. Une notion voisine est également reçue en droit américain, surtout sous l’impulsion des articles 1-201(19) et 1-203 du Uniform Commercial Code et de l’article 205 du Restatement of the Law of Contracts, 2nd de 1981. C’est plutôt la souche anglaise de la common law qui a longtemps résisté et résiste encore à l’introduction d’une telle notion dans le droit des contrats – et plusieurs pays du Commonwealth suivent cet exemple. Aussi une universitaire britannique avançait-elle le commentaire suivant en 2005 : « In the context of contract law, it could be said that “nothing unites English lawyers like the belief in the unique nature of the common law. Nothing divides them like the issue of good faith.” » La controverse n’est pas nouvelle et ce n’est pas par simple ignorance du droit continental que beaucoup de juristes anglais persistent dans leur attitude . La question, d’ailleurs, a fait couler plus d’encre en doctrine qu’en jurisprudence. Lorsque l’on prend connaissance de ces écrits, on en vient à se demander si cette résistance au changement est réellement un obstacle de fond ou si ce n’est pas plutôt une différence de méthode. En chargeant le trait pour être aussi net que possible, on peut dire de la common law qu’elle est allergique aux abstractions, aux idées générales et aux théories totalisantes ; elle préfère en toute chose la spécificité circonstanciée du cas particulier (tout ou presque devenant cas d’espèce), la solution pragmatique et opportune du problème précis à résoudre, même si la théorie sous-jacente susceptible de fournir une justification abstraite pour cette solution n’est pas encore formulée de manière satisfaisante. La jurisprudence, incrustée dans une gangue de faits, et la législation, encore si souvent axée sur des détails et rédigée dans un style qui semble parfois pointilleux jusqu’à la maniaquerie, exhalent une toujours franche odeur de common law. Mais quand ils essuient une critique de ce genre, les common lawyers répondent habituellement par des propos qui rappellent ceux que tenait d’Henri Frédéric Amiel sur l’esprit français. La critique de la notion de bonne foi par les common lawyers se déploie sur trois plans. Premièrement, introduire une telle abstraction dans le droit des contrats, et subsumer sous cette notion les espèces qui paraissent mériter redressement, est une façon de faire étrangère à la méthode de common law. Ce n’est pas ainsi qu’elle se développe : sa méthode est d’avancer pas à pas. Deuxièmement, cette abstraction véhicule une forme de paternalisme continental incompatible avec l’individualisme anglo-saxon. Troisièmement, admettre cette même abstraction en droit positif créerait beaucoup d’incertitude, rendrait plus aléatoires les consultations juridi¬ques, et ouvrirait la porte à l’arbitraire dans les décisions de justice. La deuxième critique, à mon avis, a une vague teneur idéologico-culturelle. Mais la première et la troisième soulèvent des questions de méthode et nous renvoient à ce que j’écrivais sept ou huit phrases plus haut. Dans un texte puissamment argumenté, le professeur Michael G. Bridge présentait la critique des common lawyers classiques de la façon suivante :
Good faith and fair dealing, it is submitted, is an imperfect translation of an ethical standard into legal ideology and legal rules. However much it might stimulate research or encourage inquiry into theories underlying contract law, its appropriate home is the university where it can perform these functions without wreaking practical mischief. In the form in which it is cast in s. 205 of the [Restatement of the Law of Contracts, 2nd], good faith is an invitation to judges to abandon the duty of legally reasoned decisions and to produce an unanalytical incantation of personal values. Far from involving the community ethic in the day-to-day task of law-making and decision-making, with the attendant fruits of such democratization, good faith is more likely to produce idiosyncratic judgments.
[…]
Good faith may be too diffuse to displace, or even supplement in a formal legal way, existing rules but it could be seen as having a useful background contribution to make. It is quite inadequate to urge its legislative adoption on the simple ground that it is being deployed in the United States, or in continental codifications, since this represents an abuse of the comparative legal method and fails to address the role and function of good faith in differently constituted societies.
Ayant ainsi exprimé ses réserves, il s’attirera de la part de certains collègues une réaction qui ferait ressortir les limites de sa thèse. En une réponse de quelques pages, le spécialiste du droit des contrats et comparatiste américain E. Allan Fansworth démontrait que l’idée de bonne foi n’a pas eu sur le droit des contrats aux États-Unis l’impact redouté par le professeur Bridge pour le droit anglais. Vingt ans plus tard, après avoir cité Bridge, le professeur McCamus passait minutieusement en revue une série récente d’innovations ou d’inflexions jurisprudentielles en common law, toutes gravitant plus ou moins autour des notions de stipulations implicites (implied terms) ou d’attentes légitimes (legitimate expectations) dans le cadre d’une relation contractuelle. Il concluait comme suit :
Unpacking the duty of good faith in this fashion suggests that it is more reckonable than may be feared and that the main effect of a recognition of the doctrine would be simply that of giving expression to an underlying theme in the existing law of contractual interpretation. Accordingly, I suspect that if and when recognition of the general duty occurs, it will be discovered that not very much has changed in the Canadian common law of contract.
Or, au contact du droit européen (qui est à l’origine, par exemple, des Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999) et de certaines conventions internationales, la common law apprivoise peu à peu à la notion de bonne foi dans les contrats. Ce n’est pas encore, au sens strict, une règle du droit des contrats mais, par les moyens qui sont habituellement les siens, la common law des contrats admet désormais dans certains cas qu’une obligation de bonne foi, ou de comportement loyal et honnête, est partie intégrante du contenu implicite de certains contrats. Le jugement rendu par la High Court of Justice le 1er février 2013 dans l’affaire Yam Seng Pte Limited v. International Trade Corporation Limited en est une illustration frappante et fait voir comment un juge de common law, bien informé et sûr de sa technique, peut concilier droit civil et common law sur ce point . On peut donc supposer qu’à terme, et peut-être bientôt, la thèse du professeur McCamus prévaudra sur celle du professeur Bridge.
13. L’épanouissement de legal scholarship. L’émergence d’une science du droit en Angleterre, on l’a vu, fut un phénomène tardif. Cela dit, et même s’il est impossible de dater la chose avec précision, on peut avancer qu’à compter de 1875 se constitue une doctrine du droit positif anglais de plus en plus ambitieuse, robuste et exhaustive. La parution entre 1907 et 1917 de la première édition de Halsbury’s Laws of England en témoigne. Mais ce n’est pas cet aspect des choses qui est le plus intéressant. Les recherches interdisciplinaires menées par des juristes jettent un nouvel éclairage sur la common law. En Angleterre, pour prendre l’exemple de travaux récents, l’approfondissement de recherches historiques sur certains grands arrêts qui ont jalonné l’évolution de la common law permet de voir, bien au-delà de la jurisprudence, les raisons historiques, sociologiques, économiques ou autres qui en ont tracé la trajectoire. Parallèlement à ces développements en Angleterre, la science du droit évoluait aussi, et beaucoup, aux États-Unis. Christopher Columbus Langdell, doyen de la Faculté de droit de l’Université Harvard de 1870 à 1895, avait déjà fait un travail précurseur pour assurer à l’étude raisonnée et critique de la jurisprudence un accueil positif parmi les disciplines pleinement dignes d’un enseignement universitaire. C’est cependant au XXe siècle, et sous l’impulsion de maîtres à penser comme Roscoe Pound (doyen de la même faculté de 1916 à 1936) et Karl Llewellyn (professeur de droit aux universités Columbia et de Chicago, l’un des auteurs du Uniform Commercial Code) que va se former le très influent mouvement du American Legal Realism. Les répercussions de ces changements, et leur signification pour des observateurs étrangers et civilistes, sont très bien expliquées par les professeur Jestaz et Jamin dans leur ouvrage sur la doctrine en droit. Ils consacrent la troisième et dernière partie de leur ouvrage à l’ « anti-modèle américain ». L’extraordinaire puissance de feu de cet anti-modèle a souvent été signalée et la mouvance de legal scholarship aux États-Unis n’est pas un phénomène de petite ampleur. Ainsi, ces deux derniers auteurs notent : « En substance, les 8 800 professeurs de droit américains (ils étaient 2 800 en 1960), qui investissent chaque trimestre près de 600 revues, ont formulé un nombre considérable de propositions dans la continuité historique du réalisme, devenu « post-réalisme » ». Mais, par-delà les questions de moyens et d’effectifs (qui sont considérables aux États-Unis), c’est surtout l’apport créatif et critique des diverses composantes de cette mouvance qui doit retenir l’attention : les principales d’entre elles sont Critical Legal Studies, Critical Race Theory, Feminist Jurisprudence, Analytical Jurisprudence et Law and Economics. De toutes ces fenêtres critiques sur le droit, celle qui a eu le moins d’échos chez les juristes civilistes (à l’exception peut-être des juristes néerlandais) est la dernière mentionnée dans cette énumération, le mouvement Law and Economics. Sans doute n’y a-t-il guère d’atomes crochus entre la culture civiliste et le néo-libéralisme de tendance libertarienne incarné par des intellectuels comme Friedrich Hayek ou Milton Friedman ; mais on ne saurait confondre Law and Economics avec cette forme de néo-libéralisme. Aussi peut-on peut regretter que perspective très diversifiée et remarquablement fertile sur le droit n’ait pas eu dans les milieux de culture civiliste l’impact qu’elle aurait pu avoir. Il faut résister à la tentation réductrice qui consiste à identifier Law and Economics au seul jugement (sévère mais moins qu’on ne le prétend souvent) que les rapports Doing Business de la Banque Mondiale ont porté sur les systèmes civilistes. Un ouvrage récent et substantiel tente d’ailleurs d’amorcer une réflexion dans ce sens.
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