Plan
I. La place réelle de la jurisprudence
A. Un poids difficile à évaluer
B. Une autorité clairement reconnue
II. Le pouvoir réel de la jurisprudence
A. Un pouvoir de création assumé
B. Un pouvoir exercé discrètement
L’opposition des traditions de common law et de droit civil s’est beaucoup appuyée sur les sources symbolisant chaque tradition : le précédent pour la common law, la loi et le Code pour le droit civil. Il est cependant désormais acquis que la common law recourt à la législation et que le droit civil n’ignore pas la jurisprudence. Qui plus est, pour la seule source jurisprudentielle, des rapprochements sont de plus en plus souvent constatés, la règle du précédent obligatoire s’assouplissant tandis que la jurisprudence de droit civil monte en puissance . Toutefois, selon Philippe Malaurie , ces rapprochements sont « superficiels » et les différences demeurent pour des raisons « structurelles », que sont le pouvoir des juridictions supérieures, le rôle du précédent comme source de droit, l’autorité des juridictions supérieures dans chaque cas d’espèce, la motivation, les habitudes mentales des juristes. Pour savoir si ces rapprochements ne sont qu’apparents ou s’ils sont bien réels, il faut commencer par tenter de saisir l’ « état réel », et non le canon théorique, de la jurisprudence dans chaque système.
La présente étude s’attachera à rechercher plus particulièrement cet état réel en droit civil. A vrai dire, une approche élargie aux différents systèmes européens de droit civil aurait été possible s’il avait été question d’évoquer le statut de la jurisprudence, sa capacité à développer le droit en Allemagne ou sa reconnaissance comme source du droit par le Code civil suisse. Cependant, il nous est demandé ici de traiter de l’état réel du droit civil « selon les critères d’appréciation suivants : place effective de la jurisprudence, importance quantitative, rôle de la jurisprudence constante, innovations jurisprudentielles » . Un tel programme ne saurait raisonnablement être tenu pour l’Europe entière et il serait tout aussi déraisonnable de prétendre connaître la « réalité » de systèmes que l’on perçoit au travers d’ouvrages. Privilégiant la recherche de la réalité à celle de la globalité européenne, les propos suivants s’attacheront donc au système français, même si nous tenterons de faire la part entre les réalités que nous pensons partagées par les systèmes de droit civil et celles qui nous semblent plus spécifiques au contexte français.
Pouvoir apprécier l’état réel de la jurisprudence en droit français implique de rappeler son état irréel ou idéel. Cet état se retrouve tout entier dans certaines présentations connues de la jurisprudence française : le système français est un système légaliste ; la jurisprudence n’est pas source de droit ; la jurisprudence doit seulement dire la loi ; la jurisprudence procède par un syllogisme strict. Ces différentes dimensions forment un tout : c’est parce que le système de droit civil est dominé par le légalisme que le juge doit seulement dire la loi ; c’est parce que la jurisprudence doit seulement dire la loi qu’elle n’est pas source de droit et qu’elle procède par syllogisme, etc. – toutes les relations de causalité sont possibles.
La confrontation de cette conception à l’état réel de la jurisprudence la confirmera-t-elle ou, au contraire, révèlera-t-elle un écart ? La réponse est acquise : chacun sait que cette vision, si elle traduit une représentation collective longtemps dominante, ne correspond pas pleinement à la réalité. Il reste à mesurer l’écart existant entre l’état idéaltypique et l’état réel de la jurisprudence, aujourd’hui. En effet, ces dernières années, un mouvement de révélation de plus en plus franche de la jurisprudence a modifié sa perception mais aussi sa mise en œuvre. Cette période s’est accompagnée d’un vif débat doctrinal, de nombreux auteurs s’étant opposés à la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit, pour des motifs rejoignant la vision traditionnelle . Cette réalité n’est donc pas le fait d’une conception nouvelle et qui aurait emporté l’adhésion de la communauté des juristes : elle est le fait des juges eux-mêmes, afin de répondre à des considérations très concrètes. Le réalisme commence là ; il reste à savoir jusqu’où il a porté le système français. Pour reprendre les quatre traits caractéristiques de la présentation idéelle, il est possible de se demander si, aujourd’hui, l’état réel du système français est celui d’un système dans lequel la loi occupe la plus grande place, si la jurisprudence y est reconnue source de droit, si elle se contente de déclarer la loi et comment elle exprime cette révélation. Il s’agira donc, dans un premier temps, de rechercher la réalité de la place de la jurisprudence, en évaluant son poids quantitatif et son autorité qualitative (I.), avant d’envisager le pouvoir réel de la jurisprudence, tel qu’il a été reconnu en droit positif et tel qu’il s’exprime dans les décisions (II.).
I. La place réelle de la jurisprudence
Il est désormais acquis que chaque tradition pratique la législation comme la jurisprudence. Il reste possible de se demander si une différence, quantitative, ne demeurerait pas, le droit civil maintenant une place plus importante à la loi (A.) ; il est également possible de se demander si l’autorité de la jurisprudence ne serait pas moins claire en droit civil, du fait de l’absence de règle du précédent obligatoire (B.).
A. Un poids difficile à évaluer
Pour apprécier l’état réel du droit civil, il nous a été demandé de mesurer l’importance quantitative de la jurisprudence. Si le projet est cohérent pour prendre conscience d’une réalité, on avouera avoir du mal à assumer cette responsabilité. En effet, comme prendre une telle mesure ? En cherchant ce poids dans la somme brute de la jurisprudence ou en la déduisant de la comparaison à la place des textes ?
La quantité chiffrée de la jurisprudence – Serait-il possible de livrer un chiffre brut donnant une idée de l’importance de la jurisprudence ? Une telle mesure existe pour les textes : au 1er juillet 2007, en droit français, 2619 lois étaient en vigueur, représentant 22 334 articles ; au 1er juillet 2008, 23 883 décrets étaient en vigueur, représentant 137 219 articles . Combien de jurisprudences ? Pour tenter de répondre, il faut déjà s’accorder sur ce que l’on entend par jurisprudence. Elle est souvent définie comme l’ensemble des décisions de justice sur une question donnée. La masse est alors considérable : le contentieux en France représente environ 3 millions de décisions par an. Il est plus judicieux de s’en tenir, parmi ces décisions, à celles qui sont susceptibles de faire jurisprudence, à savoir de proposer une interprétation (les 3 millions de décisions ne proposent pas une interprétation) en vue de son application uniforme (toutes les interprétations n’auront pas une portée au-delà du litige) . On le sait, les juges du droit assument cette fonction. Récemment, le Conseil constitutionnel a d’ailleurs précisé ne reconnaître comme interprétation constante que celle sur laquelle se sont prononcées les Cours suprêmes . Cependant, même en réduisant les décisions à celles des juges du droit, cela représente encore environ 20 000 décisions pour la Cour de cassation, 10 000 pour le Conseil d’Etat et 150 pour le Conseil constitutionnel. A cet égard, la différence entre le flux de décisions des hautes juridictions de common law et celui des juridictions de droit civil demeure une réalité, qui n’est pas sans conséquences sur le style, l’impact, l’autorité et la représentation collective de la jurisprudence. Tous les arrêts des Cours suprêmes françaises ne soulèvent donc pas nécessairement une question d’interprétation intéressante. Il faudrait alors compulser les revues juridiques pour tenter de répertorier les décisions reçues par la doctrine comme portant une jurisprudence. Avouons que la tâche serait colossale. Il serait sinon possible de s’en remettre aux indications que les juridictions donnent elles-mêmes : par exemple, les arrêts dont la portée normative est la plus élevée figurent au Rapport annuel pour la Cour de cassation, ce qui représente une petite centaine d’arrêts par an. Cependant, à supposer que l’on s’accorde sur une telle donnée, cela ne nous dirait rien de la masse cumulée des jurisprudences année après année.
Le rapport quantitatif de la loi et de la jurisprudence – Serait-il alors possible de tenter, même grossièrement, de comparer la masse de textes à la masse de jurisprudences pour évaluer celle qui pèse le plus ? Une chose est certaine : le droit français reste un droit profondément légaliste. Comme d’autres systèmes, de droit civil et au-delà, l’inflation législative s’y porte bien. De façon plus spécifique à la France, la manie codificatrice est tout aussi réelle, avec un total actuel de 88 codes (dont le Code du cinéma et de l’image animée, le Code des débits de boissons et des mesures contre l’alcoolisme ou le Code de la recherche), dont la plupart sont essentiellement des outils de légistique. Faut-il en déduire que la place de la jurisprudence s’en trouve nécessairement réduite ? Si le rôle de la jurisprudence est conçu comme se limitant à combler les lacunes du texte, l’accroissement de la masse législative risque de réduire à néant l’espace de la jurisprudence . Cependant, cette conception ne semble pas correspondre à la réalité : la jurisprudence se développe également pour adapter un texte devenu trop vieux. Il est alors possible de considérer que, plus il y a de textes, plus il y a d’adaptations à assurer. Mais ce n’est pas tout : l’accumulation de textes multiplie les situations de contradictions : aussi, s’il est plus rare que le juge ait à combler une lacune, il est courant qu’il ait à articuler, par leur interprétation, plusieurs textes, de sources variables, de dates entremêlées et de champs d’application sécants. Ainsi, d’une certaine manière, l’augmentation des textes génère une augmentation de la jurisprudence.
En définitive, il nous est impossible de déterminer l’importance quantitative de la jurisprudence, faute de savoir par quelle méthode l’évaluer. Deux choses semblent toutefois pouvoir être énoncées, sur la base, moins objective, de l’expérience quotidienne du juriste français. D’une part, dans ce travail quotidien, la jurisprudence est incontournable. Il n’existe pas de question, matière ou sujet pour lequel la recherche de la solution prétendrait se dispenser de l’examen de la jurisprudence ou, ayant trouvé une décision de principe ou une interprétation constante, n’en ferait pas grand cas. D’autre part, la part législative reste privilégiée du point de vue de la méthode : le juriste commence en principe par chercher le texte, avant de regarder comment ce texte a été appliqué et interprété par la jurisprudence. Cette démarche est partagée par les travaux préparatoires des arrêts . Faute de pouvoir saisir plus avant cette réalité quantitative, la réalité que nous tenterons de mesurer dans les propos suivants sera la réalité contentieuse du droit appliqué par les juges. Et c’est dans ce contentieux qu’il est possible de constater l’autorité reconnue de la jurisprudence.
B. Une autorité clairement reconnue
Longtemps, la jurisprudence a semblé être divisée entre deux options : soit un précédent a valeur obligatoire, auquel cas la jurisprudence est source de droit ; soit un précédent n’est pas obligatoire, auquel cas la jurisprudence n’est pas source de droit. Si ce n’est que, là encore, la réalité ne cesse de démontrer que l’autorité de la jurisprudence ne se laisse pas aisément enfermer dans une dichotomie si sommaire. Les Cours suprêmes américaines ne sont pas liées par leurs propres précédents, sans que personne n’y ait vu de perte de leur autorité ou n’ait conclu à leur disparition comme source de droit. On sait également que les décisions des juridictions françaises et, plus largement, de droit civil, bien que dépourvues d’autorité de droit, n’en assurent pas moins une mission d’uniformisation de l’interprétation : c’est donc bien qu’elles ont une autorité, à défaut de quoi il ne pourrait y avoir uniformisation. Le débat est longtemps resté dans la doctrine française dans une sorte d’entre deux, qui se traduisait parfois par le refoulement de la jurisprudence hors des sources de droit et aux côtés de la doctrine en tant qu’« autorité » . Cependant, récemment, les effets réels de la jurisprudence ont abouti à une reconnaissance plus franche de son autorité.
1. La reconnaissance des effets réels de la jurisprudence
La jurisprudence est un élément du droit positif – La première situation à avoir poussé le droit français à admettre les effets réels de la jurisprudence est celle d’un professionnel du droit dont la responsabilité est recherchée en ce qu’il n’aurait pas, dans ses conseils ou les moyens soulevés, tenu compte de la jurisprudence. Or, soit la jurisprudence est source de droit et elle intègre le droit positif sur la base duquel un professionnel du droit exerce ; soit elle ne l’est pas et peu importe qu’il n’en ait pas tenu compte puisqu’elle pourrait très bien ne pas être suivie. La question va donner l’occasion à la Cour de cassation de reconnaître de la jurisprudence comme élément de « l’état du droit positif existant à l’époque de l’intervention » . Ceci admis, il restait à préciser les contours de l’obligation du professionnel. Il est, logiquement, tenu d’informer sur la jurisprudence existant à l’époque du conseil ; il ne saurait, en revanche, être tenu de prédire des revirements ultérieurs . Toutefois, la jurisprudence n’est pas toujours soit constante soit future. La Cour de cassation a estimé que, dans cet entre-deux, le professionnel du droit devait avertir de l’existence d’une controverse autour de la jurisprudence ou de ses incertitudes. Un notaire a ainsi été condamné pour ne pas avoir attiré l’attention sur une telle incertitude, née d’un arrêt d’espèce, publié à la seule Gazette du Palais avec un commentaire lui déniant toute portée, et qui, postérieurement à l’intervention du professionnel du droit, avait été consacré par un arrêt de principe . Encore, un avocat a été condamné pour ne pas avoir soulevé un moyen fondé sur un important arrêt de principe, très connu et diffusé (l’arrêt Costedoat, en matière de responsabilité civile), mais sur la portée duquel des doutes subsistaient notamment, ce qui était le cas en l’espèce, sur son application en matière de responsabilité pénale . On le voit, la reconnaissance de la jurisprudence comme élément de droit positif révèle une autre réalité de la jurisprudence : la difficulté, dans la période d’incertitude qui accompagnera souvent son évolution, de connaître son état exact. Il pourrait à cet égard être moins insécurisant de cantonner l’obligation du professionnel du droit à la seule jurisprudence constante. C’est en outre le critère qui a été retenu à l’occasion de la seconde reconnaissance des effets réels de la jurisprudence.
La norme est le texte tel qu’interprété – Le droit français s’est récemment doté d’un contrôle de constitutionnalité de la loi a posteriori, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC). L’une des particularités de cette procédure est qu’elle est soumise à un double filtrage, le second étant exercé par les Cours suprêmes. La Constitution comme la loi organique soumettent à ce contrôle les « dispositions législatives ». Sur cette base, la Cour de cassation a refusé de transmettre les QPC portant non sur un texte mais sur l’interprétation qu’elle en faisait . Passons sur la polémique suscitée par ce refus : elle aura donné l’occasion au Conseil constitutionnel de prendre position, position depuis suivie par la Cour de cassation . Désormais, par conséquent, il est admis que « en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition » . Ainsi, la norme n’est qu’une abstraction théorique tant que sa portée effective ne lui a pas été donnée, par l’interprétation constante qui en sera faite par le juge au moment de son application. Il n’y a alors ni la loi seule, ni l’interprétation seule : il y a la loi telle qu’interprétée, qui est la norme, dans la droite ligne de la jurisprudence italienne, dite doctrine du droit vivant, dont le Conseil reconnaît s’être inspiré pour la formulation de son considérant . L’autorité de cette interprétation est en outre respectée, le Conseil constitutionnel contrôlant le texte tel qu’interprété par les Cours suprêmes, à l’exclusion de toute autre interprétation, serait-elle proposée par le Premier ministre . Est-ce à dire que le droit français est devenu un droit de précédent obligatoire ?
2. L’étendue de cette autorité
La jurisprudence de droit civil est reconnue avec son autorité propre, à savoir une autorité de fait, non moins efficace que l’autorité de droit. Cette autorité peut se constater, à des degrés différents, à l’égard des juridictions inférieures et de la Cour suprême elle-même. Il est également possible de relever que les juridictions de droit civil savent être attentives aux décisions rendues par les Cours suprêmes des autres systèmes.
Le respect par les juridictions inférieures et l’uniformité de l’interprétation – A l’égard des juridictions inférieures, des résistances à l’interprétation des Cours suprêmes restent possibles. Elles sont rares, non seulement du fait de la peur de la cassation mais aussi du fait de la conscience partagée de l’importance d’une interprétation uniforme. Elles demeurent toutefois pour les questions plus sensibles, par exemple le prononcé de l’adoption d’un enfant confié en kafala ou la reconnaissance de la filiation d’un enfant né à l’étranger d’une mère porteuse. Elles sont plus difficiles encore à trouver devant les juridictions administratives.
La prise en compte par les Cours suprêmes et le souci de stabilité – Les Cours suprêmes se sentent-elles tenues par leurs précédents ? Il est parfois souligné la grande facilité de revirement de la Cour de cassation, en comparaison avec la rigidité de la common law . Il est vrai que les évolutions de jurisprudence ne sont pas exceptionnelles. En outre, la Cour de cassation a posé en principe que « la sécurité juridique ne saurait consacrer un droitacquis à une jurisprudencefigée, l’évolution de celle-ci relevant de l’office du juge dans l’application du droit » . Or, outre que le droit français n’a rien à envier au droit américain en termes de souplesse, la stabilité de la jurisprudence y est une préoccupation fondamentale, qui ne doit céder que lorsque les besoins l’exigent. Cette conception a été formulée par la CEDH : « sans être formellement tenue de suivre l’un quelconque de ses arrêts antérieurs, la Cour considère qu’il est dans l’intérêt de la sécurité juridique, de la prévisibilité et de l’égalité devant la loi qu’elle ne s’écarte pas sans motif valable des précédents. » . Moins rigide que la règle du précédent obligatoire en droit anglais, ce souci autorise à titre exceptionnel des évolutions de jurisprudence : toujours selon la CEDH, « un tel revirement pourrait, par exemple, se justifier s’il servait à garantir que l’interprétation de la Convention cadre avec l’évolution de la société et demeure conforme aux conditions actuelles » . Cette conception semble correspondre à la logique dominant les juridictions françaises, telle qu’elle est souvent affirmée, avec insistance, dans les travaux préparatoires des arrêts. Pour autant, le rapport entretenu avec le précédent ne semble pas de même nature que celui connu en common law : les juridictions françaises se sentent moins liées par leurs précédents que tenues d’inscrire leurs décisions en cohérence, cohérence avec les lignées jurisprudentielles et cohérence générale du système.
L’intérêt porté aux jurisprudences étrangères et la circulation des solutions – Il y aurait là selon un auteur le point cardinal de la différence entre les deux traditions : seule la Common law serait un système, au point de la comparer au droit communautaire et droit international, contrairement à la tradition de droit civil. Cette affirmation s’appuie notamment sur le fait que la tradition « romano-civiliste » serait « incapable de comparer les arrêts de ses Cours suprêmes » . L’auteur reconnaît néanmoins que la force du précédent des juridictions anglaises tend à diminuer. Il est possible de faire le constat inverse pour la jurisprudence française : la prise en considération des jurisprudences voisines semble de plus en plus fréquente, comme le révèlent les travaux préparatoires des arrêts de principe . L’utilisation a valeur de modèle, sur les questions les plus importantes : ainsi, les positions adoptées par le Conseil constitutionnel puis le Conseil d’Etat pour articuler le droit constitutionnel et le droit de l’Union européenne ont été inspirées par les précédents allemands et italiens . A cet égard, les modèles restent plus souvent de droit civil, au point que la common law semble parfois ne pas vouloir être reconnue comme source d’inspiration . Ce recours aux exemples étrangers semble agir comme un ressort argumentatif mais ne semble pas être perçu comme un précédent pour la juridiction, serait-il persuasif.
La place de la jurisprudence est donc importante et son autorité reconnue. Il est pourtant toujours possible d’expliquer cette réalité tout en restant dans le cadre conceptuel traditionnel, celui d’un juge qui dit la loi : parce qu’il dit la loi, son importance quantitative a augmenté à mesure de celle des textes ; parce qu’il dit la loi, le sens révélé de la loi doit s’appliquer, comme la loi elle-même. On reconnaît là la théorie dite de l’interprétation acte de connaissance ou de la jurisprudence déclarative : par la jurisprudence, le juge ne crée rien, il ne fait que révéler le sens préexistant de la loi. Or, la jurisprudence française assume également désormais la réalité de son pouvoir créateur : l’interprétation devient acte de volonté et la jurisprudence constitutive.
B. Le pouvoir réel de la jurisprudence
Quand elle délivre une interprétation, la Cour de cassation la lit-elle dans la loi ? La question a longtemps été pour le moins sensible en droit français, du fait de la tradition d’un juge sommé de rester la bouche de la loi. Pourtant, le juge en droit français reconnaît désormais son pouvoir créateur (A.), qu’il hésite encore à afficher pleinement : là pourrait demeurer la réelle spécificité de la jurisprudence française (B.).
A. Un pouvoir de création assumé
Si les juges ont assumé leur pouvoir créateur, ce n’est pas par soif de pouvoir ; c’est aux fins de mieux l’exercer dans les situations où ils sont amenés à innover. L’état réel de la jurisprudence en droit civil est, aujourd’hui, celui d’une reconnaissance de ces innovations pour ce qu’elles sont. Assumer un pouvoir créateur, c’est dans un premier temps assumer que l’interprétation qui va être délivrée deviendra la règle pour l’avenir : il faut donc tenir compte de ses conséquences économiques et sociales. Assumer un pouvoir créateur c’est, dans un second temps, assumer que l’interprétation constitue une nouvelle règle et que, ce faisant, son application rétroactive pourrait attenter à la sécurité juridique.
La prise en compte des conséquences économiques et sociales – Face à une question nouvelle, ou une question justifiant d’interroger le maintien d’une jurisprudence ancienne, assumer que la réponse dépassera la seule résolution du cas pour devenir la règle désormais applicable implique de tenir compte de ses conséquences économiques et sociales. Cependant, le juge n’est pas nécessairement armé pour les apprécier ; aussi pourra-t-il recourir à l’amicus curiae, pour que des amis de la Cour l’informent sur de tels effets. La Cour de cassation a inauguré cette méthode par un arrêt rendu par sa Chambre mixte le 23 novembre 2004 . Il s’agissait alors de savoir si les contrats d’assurance vie, qui en pratique sont souvent utilisés comme un moyen d’épargne, devaient être requalifiées en contrat de capitalisation et soumis au régime fiscal qui s’en suit. Avant de se prononcer, la Cour de cassation va recevoir l’avis du Conseil supérieur du notariat puis solliciter celui du ministre de l’Economie et des Finances, du ministère de la Justice et de la Fédération française des sociétés d’assurances. Elle va finalement retenir la qualification de contrat d’assurance-vie, assurément plus attractive économiquement. La méthode a depuis été employée avec régularité sur des questions de principe. Par exemple, en matière de responsabilité civile des associations sportives, la Fédération française de rugby et le Ministère de la jeunesse et des sports ont été sollicités pour « se livrer à une étude d’impact financier sur les conséquences d’une transformation de la responsabilité pour autrui en matière sportive en responsabilité de plein droit » . Tous les amis de la Cour ont conclu qu’une extension de la théorie du risque en la matière entraînerait une augmentation des polices d’assurances, qui se répercuterait sur les licences sportives, ce qui risquerait d’affaiblir la pratique du sport : la Cour de cassation, réunie en Assemblée plénière, a donc finalement maintenu l’exigence d’une faute (en l’occurrence, la violation d’une règle du jeu). Le raisonnement conséquentialiste, s’il n’apparaît pas toujours dans les décisions , n’en est donc pas moins ignoré, comme le révèlent les travaux préparatoires. C’est également la prise en compte des conséquences réelles d’une innovation jurisprudentielle qui va conduire à reconnaître le pouvoir de modulation du juge.
La prise en compte des conséquences rétroactives – Le débat est connu et il se présente partout de la même manière : en effet, dans tous les systèmes, la jurisprudence est par nature rétroactive. En droit américain, les juges peuvent cependant de longue date décider que leur nouvelle position ne s’appliquera qu’à l’avenir . En France, un tel pouvoir se heurtait frontalement à la conception traditionnelle : le juge ne faisant que révéler le sens préexistant de la loi, ce sens s’appliquait aussi rétroactivement que le texte auquel il s’incorporait. Faute de reconnaître qu’une nouvelle règle avait été créée, il ne pouvait être question de s’étonner de son application dans le passé. La position a tenu jusque dans ses applications les plus absurdes : ainsi, en 2001, un médecin a été condamné, parce que, en 1974, au moment des faits, il n’avait pas respecté son obligation d’information renforcée, obligation que la jurisprudence n’avait pourtant dégagée qu’en 1998 . La position a été largement approuvée par les commentateurs : si elle aboutissait à une solution regrettable, elle était la seule conforme à la nature de la jurisprudence en droit français. Elle devait pourtant susciter, à l’initiative de la Cour de cassation, une réflexion qui aboutit à remettre au Premier Président un rapport sur Les revirements de jurisprudence . S’appuyant notamment sur le droit comparé, en particulier les exemples du droit allemand et de la common law, il préconisait de reconnaître le pouvoir créateur du juge pour lui permettre, à titre exceptionnel, de moduler l’application dans le temps de ses innovations. A peine le Rapport rendu (en fait, avant même qu’il l’ait été), la Cour de cassation devait pratiquer une telle modulation : ayant modifié l’interprétation de la prescription d’une action, elle ne l’a pas appliquée à l’instance en cours afin que la requérante, qui s’était conformée à l’ancienne jurisprudence, ne se voit pas privée de son droit d’accès au juge . Cette décision et ce Rapport allaient susciter un débat très intense chez les civilistes français, souvent hostiles à une telle rupture de la tradition . Cela n’empêcha pas la Cour de cassation de confirmer sa position en Assemblée plénière . Le Conseil d’Etat devait suivre quelques mois plus tard, cette fois avec les encouragements de la doctrine administrativiste . Or, la limitation de la rétroactivité d’une jurisprudence dégage l’interprétation du litige et la reconnaît dans les effets normatifs qu’elle est amenée à jouer, ainsi que dans ses conséquences on ne peut plus réelles. Il n’est ainsi pas anodin que le Conseil d’Etat, lors de sa première modulation, après avoir entrepris de refondre le contentieux du contrat administratif , ait enchaîné sur la considération « qu’il appartient en principe au juge d’appliquer les règles définies ci-dessus ». Le pouvoir créateur s’exprime donc de plus en plus franchement, même s’il reste, tradition oblige, relativement discret.
B. Un pouvoir exercé discrètement
Finalement, tout a changé dans la jurisprudence en France, sauf, peut-être, le style de rédaction des décisions , qui est demeuré le même que lorsque la Cour de cassation était censée faire une simple application de la loi . Cette conception aboutit à une rédaction concise, s’en tenant au strict syllogisme à l’œuvre et ne s’embarrassant guère d’explications sur chaque étape de la déduction. Précisons que, s’il existe une spécificité française parmi les systèmes de droit civil , c’est peut-être celle-là, la Cour de cassation pratiquant de façon très poussée la concision . Cette sècheresse de l’expression explique que l’état réel de la jurisprudence, dans notre propos, a jusqu’ici été au moins aussi souvent recherché dans les travaux préparatoires que dans les arrêts même. Il ne s’agira pas ici de se demander si la portée d’une jurisprudence est plus facile à identifier dans un arrêt de Cour de cassation française ou de Cour suprême américaine mais plutôt d’interroger le maintien de cette spécificité : ni les évolutions en la matière, ni le raisonnement à l’œuvre ne rapprochent réellement le précédent français du précédent de common law.
Les évolutions – Les évolutions ont d’abord été celles du Conseil d’Etat qui a décidé, pour ses arrêts de principe, d’adopter un nouveau style dit pédagogique ou explicatif, également parfois qualifié de mode d’emploi . Pour mesurer le chemin parcouru, il est possible de comparer la rédaction de l’arrêt Nicolo à celle de l’arrêt Mlle Deprez . La Cour de cassation n’a pas suivi cette heureuse évolution – précisons que la doctrine administrativiste ne trouve pas nécessairement la transformation heureuse, estimant que le Conseil d’Etat empiète sur son propre rôle. En revanche, elle a multiplié les communications autour de ses décisions permettant, d’une part, de rapidement et facilement accéder aux décisions les plus importantes, selon la formation réunie et la publication retenue , d’autre part, mais la pratique est irrégulière, de bénéficier de quelques éclaircissements par des commentaires venant de l’institution elle-même , sur le modèle des « commentaires aux cahiers » du Conseil constitutionnel. Mais ce n’est pas tout. Très récemment, et par deux fois au moins, la Cour de cassation, rompant avec tout ce qui avait fait jusqu’ici sa tradition, a indiqué dans les motifs de son arrêt que son interprétation était un revirement par rapport à un précédent, expressément cité, pour, en outre, expliquer la raison de cette évolution. De telles précisions, qui tiennent en quelques mots, sont parfaitement cohérentes avec les évolutions précitées que sont le souci de la cohérence de la lignée jurisprudentielle ou encore l’admission de son pouvoir créateur. Elles sont peut-être surtout plus conformes aux exigences de la CEDH, qui a condamné la Cour de cassation macédonienne pour violation de l’article 6§1, au motif que « l’existence d’une jurisprudence établie sur la question en jeu imposait à la Cour suprême l’obligation de donner des raisons substantielles pour expliquer ce revirement de jurisprudence » . Mais ce n’est pas tout et l’évolution la plus importante se déroule sous nos yeux. En avril 2012, le Conseil d’Etat a rendu public le Rapport du Groupe de travail sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative, qui fait 18 propositions, parmi lesquelles l’abandon de la phrase unique au profit du style narratif direct. Relevons que le travail s’est accompagné d’une étude du style de rédaction des juridictions administratives étrangères et des juridictions civiles de common law. Une évolution du mode de rédaction y est souhaitée afin d’une meilleure lisibilité pour les destinataires et d’une meilleure prévisibilité du droit puisque « les décisions de justice participent de l’élaboration d’un droit positif » (p. 10). Deux propositions intéressent plus particulièrement notre propos : il est préconisé au juge de préciser « la méthode d’interprétation (…) et le raisonnement qui l’auront conduit à donner tel sens à la norme dont il fait application » (pp. 28/29) ; il est également proposé, bien que la question ait été plus débattue au sein du groupe, de « développer la mention des références des décisions d’autres juridictions, notamment constitutionnelle et européenne, dont le juge a entendu s’inspirer » et d’ « indiquer en tant que de besoin les références des décisions de principe de la juridiction administrative ayant tranché un point de droit dont la décision fait application. » (p. 32). Sans cesse, le Rapport rappelle que ces évolutions ne doivent pas se traduire par des exposés théoriques ou des décisions fleuves : il s’agit d’enrichir les explications tout en restant fidèle à la rigueur traditionnelle du droit civil. Ainsi, au-delà du degré d’explication, c’est une certaine façon de raisonner qui demeure.
Le raisonnement à l’œuvre – Si le revirement pour l’avenir comme l’amicus curiae sont connus du droit américain, les juridictions françaises le pratiquent dans leur tradition qui, elle, est restée intacte, malgré les rapprochements jusqu’ici remarqués : en effet, ce qui vaudra à l’avenir, ce n’est pas une solution à donner à un cas concret, c’est une interprétation générale formulée, comme si le juge disait la loi. La marque du Code civil , ses formules générales et abstraites, sa logique de système, se retrouve ainsi dans les décisions de justice. Il est possible, pour un exemple, de se référer à l’arrêt du Conseil d’Etat Tropic, cité en note 40. Le pouvoir créateur du juge de droit civil demeure conforme à une tradition, qui privilégie la règle abstraite, générale et concise au fait. Le style de rédaction ne dépend donc pas tant du pouvoir reconnu ou dénié à la jurisprudence mais du raisonnement des juristes. Or, à cet égard la déduction à partir d’une majeure reste un raisonnement important en droit civil , présentant le raisonnement sous une forme rigoureuse suivant une progression logique , et ce même si chaque étape de la progression est soumise à la discussion. Dans le maniement de cette jurisprudence, les juristes ne chercheront pas à distinguer selon les faits mais à articuler les arrêts selon leur champ d’application , l’ensemble étant présumé former un système cohérent. Cette cohérence et cette rationalité, ce style abstrait et général, sont, peut-être bien plus que le statut de la jurisprudence, la marque du droit civil . Ainsi, si tous les juristes, dans la réalité, utilisent les précédents, ils n’utilisent pas les mêmes précédents, et pas de la même manière.
Saint-Etienne, le 30 juillet 2012
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