La vente électronique dans les espaces UEMOA, CEDEAO et OHADA

INTRODUCTION

La vente est le contrat par lequel, une personne, « le vendeur », s’engage à transférer la propriété de biens déterminés à une autre personne, « l’acheteur », qui, en échange, s’engage à payer le prix convenu . Cette définition de la vente est large et rejoint celle retenue par la Convention de Vienne du 11 avril 1980 (CVIM) selon laquelle « ni la nationalité des parties ni le caractère civil ou commercial des parties au contrat ne sont pris en considération pour l’application de la présente Convention » . L’Acte Uniforme de l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA) sur le droit commercial général qui n’exclut pas l’application du droit commun, a adopté cependant une conception restrictive de la vente en limitant son champ d’application à « la vente commerciale ». En effet, l’article 234 de l’Acte Uniforme sur le droit commercial général (AUDCG) prévoit que les dispositions du Livre VIII ne s’appliquent qu’aux contrats de vente de marchandises entre commerçants , personnes physiques ou morales. L’article 235 du même Acte uniforme exclut également du champ d’application du Livre VIII certaines catégories de vente notamment celles aux consommateurs , celles dans lesquelles de façon prépondérante, une partie fournit une main d’œuvre ou des services, les ventes aux enchères, les ventes sur saisies par autorité de justice, les ventes de valeurs mobilières, d’effets de commerce ou de monnaies, les mobilisations et autres opérations sur créances ou instruments financiers ; les ventes de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs et les ventes d’électricité .

Au niveau de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) et de la Communauté Economique des Etats de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) , il n’existe pas de textes spécifiques sur la vente. C’est donc le droit commun contenu dans les codes civils des Etats qui s’applique. Or il a été constaté que les ventes se font le plus souvent par des moyens électroniques. C’est la raison pour laquelle les législations africaines notamment, ont pris en compte cette nouvelle donne. Aussi, pour se conformer à l’ère des Technologies de l’Information et de la Communication et l’apparition de nouveaux modes de preuve, l’UEMOA, la CEDEAO et l’OHADA, ont adopté des nouvelles règles visant à résoudre les difficultés soulevées à l’occasion des transactions commerciales conclues à distance : il s’agit du commerce électronique communément e-commerce.. Ce dernier se définit comme « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure, à distance et par voie électronique, la fourniture de biens et la prestation de services » . En effet, ces trois institutions, l’une sous-régionale, et les deux autres à vocation régionale, distinctes du point de vue de leurs missions , ont dû incorporer le support électronique dans leur environnement juridique alors même que l’accès à internet est encore très limité dans certains membres pays dont les populations, dans leur grande majorité, sont fortement analphabètes.

En réponse à l’amélioration et à la performance des moyens techniques, l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) a adopté un dispositif juridique relatif à la sécurisation des paiements électroniques par la reconnaissance dans la zone de prédilection la preuve électronique. A travers notamment le Règlement n°15/2002/CM/UEMOA relatif au système de paiement dans les Etats membres de l’UEMOA qui constitue un des volets essentiels de l’action de l’UEMOA pour adapter la législation des Etats aux nouveaux enjeux de la mondialisation et au développement du commerce électronique.

Au niveau de la CEDEAO, le cadre juridique des transactions commerciales repose sur l’Acte additionnel A/SA.SA.2/01/10 du 16 février 2010 portant transactions électroniques . Ce texte vise à créer un cadre harmonisé par la réglementation des transactions électroniques et reconnait en conséquence la valeur probatoire de l’écrit électronique. Il s’applique à toute transaction de quelque nature que ce soit, prenant la forme d’un message électronique.

Au Niveau de l’OHADA, c’est le nouvel Acte uniforme OHADA adopté à Lomé le 15 décembre 2010 qui introduit le chantier de la signature électronique dans le cadre de l’informatisation du Registre du Commerce et du Crédit mobilier (RCCM) . « L’amélioration du texte relatif au droit commercial (AUDCG) vise au renforcement de la sécurité juridique et judiciaire dans l’exécution des contrats commerciaux » . Les mesures ainsi adoptées doivent permettre la modernisation et l’informatisation du RCCM et à terme inciter les opérateurs économiques à s’informer en temps réel et de façon fiable sur leurs potentiels partenaires ou sur les garanties offertes par leurs débiteurs de la sous-région.

Les règles minimales ainsi adoptées dans les différents espaces (UEMOA, CEDEAO et l’OHADA ) prennent en compte à la fois les modes contemporains de conclusion des contrats, et leur dimension internationale tout en facilitant aux ressortissants de leurs Etats membres la conclusion des contrats notamment de vente électronique. Le commerce électronique « constitue une nouvelle technique de vente plus qu’un contrat de distributions de biens ou de prestations de service. Il se caractérise par trois mots : l’immatérialité, l’interactivité et l’internationalité » , en intégrant les normes internationales qui ignorent les frontières.

Parmi les contrats de vente électronique, nous nous intéresserons ici aux seuls contrats internationaux , car le problème de la détermination de la loi applicable ne se pose guère dans un contrat interne qui relève impérativement du droit national . Or un contrat est international (par nature) dès lors qu’il transcende les frontières et les distances entre les personnes.

Le choix du contrat de vente électronique se justifie pour la simple raison que le commerce électronique se fait en général par la vente. En plus que, le « contrat étant la technique privilégiée de tout échange économique, la rencontre du contrat et du commerce étant inévitable » . Mais ce type de commerce est effectué par le vecteur (indirect et immatériel) des technologies de l’information et de la communication de l’internet.

Le cadre juridique prévoyant l’utilisation du numérique dans les échanges et les procédures commerciaux dans les espaces UEOMA, CEDEAO et OHADA, se limite respectivement au Règlement de l’UEMOA sur le système de paiement dans les Etats membres de l’espace, à l’Acte Additionnel /SA.SA.2/01/10 du 16 février 2010 portant transactions électroniques dans l’espace de la CEDEAO et à l’AUDCG en attendant l’adoption de l’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats . Néanmoins , certains Etats parties à ces différents traités ont prévus à un niveau purement local des textes applicables aux activités et au commerce électronique. C’est le cas du Sénégal, du Cameroun et du Burkina-Faso qui ont adopté une législation spécifique en la matière : Loi sénégalaise n°2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électronique ; Loi n°2010/21 du 21 décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun et la Loi n° 045-2009portant réglementation des services et des transactions électronique au Burkina Faso.

L’Acte Additionnel de la CEDEAO et le Règlement de l’UEMOA ont prévu expressément l’utilisation de la voie électronique pour conclure des transactions. Mais l’AUDCG/OHADA ne prévoit l’utilisation des procédures électroniques que dans le cadre de l’information du Registre du Commerce et du Crédit mobilier notamment pour les demandes ou formalités prévues par ledit Acte Uniforme ou par tout autre Acte Uniforme ou par toute autre règlementation. « Ces demandes ou formalités peuvent être effectuées par voie électronique dès lors qu’elles peuvent être transmises et reçues par cette voie par leurs destinataires » . Il s’agit là d’une « dématérialisation prudente des opérations et des procédures » . L’AUDCG n’a pas précisé de façon expresse l’utilisation de la voie électronique pour conclure une vente commerciale, mais son art. 240 prévoit implicitement cette possibilité en disposant que « le contrat de vente commerciale peut être écrit ou verbal ; il n’est soumis à aucune condition de forme. Il peut être prouvé par tout moyen ». Aux termes de cette disposition, l’écrit doit s’entendre de « toute communication utilisant un support écrit, y compris le télégramme, le télex ou la télécopie » , et pourquoi pas l’internet. S’agissant d’une vente commerciale conclue sur support papier ou support électronique, dans un Etat membre de l’OHADA, les dispositions du Livre VIII portant sur la vente commerciale peuvent trouver application.

Le contrat de vente électronique soulève toutefois certaines difficultés juridiques, dont entre autres question relative aux conditions de formation et de validité de la vente électronique dans le débat judiciaire à la lumière de la multiplicité et de la diversité des textes -régionaux et sous régionaux - (I), mais aussi la question de la détermination de la loi applicable au dit contrat quand on sait que les règles de droit international privé le régime applicable aux conflits de loi ont été conçues pour un monde physique et non dématérialisé (II).

I. LES CONDITIONS SPECIFIQUES DE FORMATION ET DE VALIDITE DE LA VENTE ELECTRONIQUE DANS LES ESPACES UEMOA, CEDEAO ET OHADA

Quel est le champ d’application des textes différents textes ? L’article 2 de l’Acte Additionnel de la CEDEAO, prévoit que ce dernier « … s’applique notamment à toute transaction électronique de quelque nature qu’elle soit, prenant la forme d’un message électronique ». Le champ d’application de l’Acte Additionnel est vaste et couvre toute transaction électronique, qu’elle soit commerciale ou non, à l’exception des actes visés à l’article 3 dudit acte.

Quant à l’AUDCG, il s’applique à « toute vente commerciale conclue par quel que soit la forme et pouvant être prouvé par tout moyen ».

Enfin, concernant celui du Règlement de l’UEMOA, il ne vise que certains « participants » déterminés et certaines « opérations », en l’occurrence les transactions bancaires et financières et les systèmes de paiement . Si ce Règlement s’applique aux transactions bancaires conclues par certains participants, il s’applique alors au contrat de vente électronique. Le champ d’application de ce texte est donc limité aux opérations de banque et aux systèmes de paiement. Dès lors, la question de la valeur juridique du contrat électronique ne peut se soulever que dans le cadre d’un litige généré par les systèmes de paiement. Cette limite n’entrave en aucune façon les répercussions significatives qu’une telle admission peut avoir sur le droit de la preuve et sur le contrat de vente conclu par voie électronique. En effet, l’admission d’une règlementation stricte relative aux échanges électroniques et plus spécifiquement à la vente électronique permet de régler plusieurs problèmes, notamment ceux de la preuve de la vente avec le recours à des procédés techniques complexes tels que l’écrit électronique couplé à la signature électronique ou le certificat électronique.

En effet, les ventes à distance « présentent des particularités certaines par rapport aux activités commerciales classiques se déroulant dans l’univers analogique. Son originalité réside, surtout, dans la suppression des distances géographiques et la réduction du temps grâce à la dématérialisation des supports » : l’instantanéité, l’immatérialité et l’internationalité sont donc les traits caractéristiques de la vente électronique.

Parlant de l’immatérialité, la vente électronique supprime les distances géographiques, elle offre notamment « la possibilité aux consommateurs de faire une commande sans déplacement et un choix de produits disponibles 24/24 » .
La transnationalité du processus contractuel et la pluralité d’intermédiaires techniques constituent également des caractéristiques propres à la vente électronique. Et ce caractère transnational se rattache au commerce international et donc à la vente internationale .

Pour concilier le développement d’un commerce électronique fiable et le renforcement de la sécurité des transactions commerciales, l’UEMOA, la CEDEAO et l’OHADA ont adopté des dispositions spécifiques qui peuvent s’appliquer au contrat de vente pour assurer la protection du consommateur (en ligne) et celle du commerçant (pour ce qui concerne les dispositions de l’AUDCG). En général, ce sont les dispositions de droit commun qui s’appliquent. La particularité de la vente à distance ipso facto induit à l’adoption et à l’application des dispositifs spécifiques propres à celle-ci.
L’AUDCG et l’Acte Additionnel de la CEDEAO ont prévu très peu de conditions particulières de fond. Ce sont donc les règles de droit commun qui s’appliquent à cet égard.

Les textes communautaires renvoient la question des conditions de formation et de validité du contrat de vente électronique aux dispositions de droit commun en la matière en y ajoutant toutefois quelques spécificités (A). Ils précisent en revanche des nouvelles conditions sécuritaires (B)

A : Les conditions de formation et de validité de la vente électronique

Soulignons au passage que le Règlement N° 15/2002/CM/UEMOA ne et l’AUDCG ne prévoient pas de règles particulières de validité du contrat. Ici s’applique donc le droit commun.

La formation de la vente électronique suppose avant tout le respect des conditions de formation posées par le droit commun. Ainsi, la vente électronique se forme par la rencontre de l’offre et de l’acceptation. Mais ici, l’offre et l’acceptation présentent certaines particularités : il s’agit d’une offre électronique , suivie d’une acceptation électronique (art. 19).

L’offre électronique est à l’instar de la vente traditionnelle, une proposition de contracter précisant les éléments du contrat mais accompagnée de conditions contractuelles assurant la traçabilité du contrat projeté. L’offrant doit mettre à la disposition de la clientèle les conditions contractuelles applicables, notamment les étapes à suivre pour conclure le contrat de vente, les moyens qui permettent à l’utilisateur d’identifier les erreurs éventuelles commises dans la saisie avant la conclusion du contrat. S’il s’agit d’un consommateur, la mise à disposition par voie électronique de ces informations suppose, avant tout que ce dernier ait accepté l’usage de ce procédé (art. 16 et 18 de l’Acte Additionnel de la CEDEAO). Toutefois, lorsque ces informations sont communiquées à un professionnel, son consentement à l’usage de la voie électronique n’est pas requis ; il suffit juste qu’il ait communiqué son adresse professionnelle pour qu’elles puissent lui être communiquées (art. 17 de l’Acte Additionnel de la CEDEAO). L’offre de vente doit notamment comporter la chose et le prix. C’est là une condition sine qua non de validité de toute vente fusse-t-elle électronique .

Enfin, l’offre prend fin, soit à l’initiative de l’offrant soit à l’initiative du destinataire : on parlera alors de révocation ou de rejet selon le cas.
L’acceptation électronique est quant à elle, l’intention définitive du destinataire de conclure le contrat aux conditions de l’offre électronique. Elle consiste donc à agrée une offre de manière pure et simple. C’est le sens de l’art. 19 Acte Additionnel qui précise « pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande notamment du prix avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation ». C’est aussi le sens de l’art. 243 de l’AUDCG .

Si dans la vente traditionnelle, les modalités de l’acceptation sont diverses (acte d’exécution, acquiescement exprès, silence circonstancié), il faut souligner que dans la vente électronique, les textes prévoient des mesures permettant de garantir la portée de son acceptation notamment par la vérification de sa commande et son acceptation qui s’effectue, en général, par le système de « double clic ». Le premier clic donne la possibilité de relecture et d’amendement de la commande après une première approbation et le second clic constitue l’acceptation au sens juridique . Dans le même sens, la loi-type de la Commission des Nations Unies pour le Développement du Commerce électronique (CNUDCI) confirme, par exemple, que le fait de cliquer sur le bouton « j’accepte » constitue une forme valable de consentement. Elle ajoute au surplus, qu’ « à moins que les parties n’en décident autrement, l’acceptation d’une offre peut être exprimée électroniquement ». En effet, la volonté d’une personne d’accepter l’offre de contracter que lui fait une autre personne réalise l’échange des consentements. Cependant, toute la problématique consiste à savoir si le simple « clic » vaut acceptation au regard des conséquences juridiques certaines qui s’y attachent ?

Il est aujourd’hui admis que le « cliquage » sur un bouton d’acceptation présenté sur une page web commerciale est, à lui seul, suffisant pour exprimer réellement l’intention de l’internaute à accepter des termes essentiels du contrat qui lui sont proposés . Et Pourtant la mise en action du bouton d’acceptation entraîne la transmission d’informations numériques qui seront reconnues par un logiciel, lequel les convertira en informations intelligibles pour le commerçant destiné à les recevoir.
Les textes prévoient, en outre, l’acceptation préalable par le cocontractant de l’usage de la voie électronique . S’il s’agit d’un professionnel, ces informations, il faut le rappeler, peuvent lui être adressées par voie électronique dès lors qu’il a communiqué son adresse professionnelle électronique .

Il ne suffit donc pas que le contrat de vente soit formé, encore faut-il qu’il soit valide. Ainsi, pour être valable, le contrat doit remplir certaines conditions de fond , lesquelles sont relatives à la détermination du prix et de la chose, objet de la vente.
Sur la question de la détermination du prix et de la chose, si le contrat est conclu sur un Etat membre de l’UEMOA ou de la CEDEAO, il faut se référer au droit commun (c’est-à-dire aux dispositions contenues dans le code civil de l’Etat dans lequel le contrat est formé). L’Acte Additionnel précise toutefois que « toute personne physique ou morale qui exerce une activité entrant dans le champ d’application du présent Acte Additionnel doit, même en l’absence d’offre de contrat, dès lors qu’elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et frais de livraison sont inclus » . En revanche, s’il est formé dans un Etat partie à l’OHADA, ce sont les dispositions de l’AUDCG qui s’appliquent et lesquelles prévoient qu’une proposition de conclure un contrat ne produit d’effet qu’à la condition d’être suffisamment claire et précise et d’indiquer la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation » . Et pour que la proposition soit considérée comme précise, elle doit déterminer la quantité et le prix ou donner les indications qui permettent de les déterminer .

Parlant enfin de la détermination de la chose, les articles 10 de l’Acte Additionnel et 241 alinéa 2 de l’AUDCG en font une condition spécifique de validité de l’offre.
Enfin, la vérification est aussi une condition de validité de l’offre électronique ; c’est la portée de l’art. 19 de l’Acte Additionnel de la CEDEAO selon lequel « pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande notamment du prix avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation ».

Il convient également de mentionner qu’une fois le contrat conclu, il a la même valeur juridique qu’une vente faite entre personnes physiques et sur support papier. Il peut donc servir de preuve en cas d’inexécution de son obligation par une des parties contractantes. La preuve ne se confond plus avec la preuve sur support papier car les textes de l’UEMOA, de la CEDEAO et de l’OHADA mettent fin à cette confusion. Et selon le Règlement de l’UEMOA, « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier et a la même force probante que celui-ci sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établit et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité » . C’est aussi le sens de l’article 30 de l’Acte Additionnel de la CEDEAO, de l’art. 19 du Règlement de l’UEMOA et des articles 79 à 82 de l’AUDCG. Ils mettent en place des procédés de « preuves électroniques » à savoir l’écrit électronique et la signature électronique , ainsi que le certificat électronique qui permet d’authentifier le signataire du document électronique.

A cet effet, l’article 18 du Règlement de l’UEMOA définit l’écrit en y incluant tous les modes et supports d’expression de la pensée, y compris l’écrit électronique. Et l’article suivant (19) du même Règlement donne la valeur probatoire de l’écrit sur support papier à l’écrit électronique. Cet article admet non seulement l’écrit électronique à titre de preuve, il lui confère en outre une valeur probatoire équivalente à l’écrit traditionnel. L’article 22 du Règlement de l’UEMOA précité, ajoute qu’« une signature électronique ne peut être déclarée irrecevable au seul motif qu’elle se présente sous forme électronique …la signature sécurisée liée à un certificat électronique qualifié a la même force probante que la signature manuscrite ». Mais « l’art. 83 de l’AUDCG/OHADA va plus loin, puisqu’il prévoit que « la signature électronique est la marque du consentement du signataire au contenu de l’acte signé » .

Mais il ne suffit pas que le contrat de vente électronique soit formé, il faut en plus que d’autres conditions supplémentaires qui s’attachent à la spécificité même du contrat électronique soient remplies pour qu’il puisse être valable.

B : Les conditions sécuritaires de la vente électronique

En effet, la validité d’un contrat électronique et son assimilation à la vente traditionnelle exigent le recours à des procédés techniques (souvent complexes) permettant de construire « une architecture de confiance » et de garantir notamment l’identification et l’intégrité de l’auteur de la signature électronique. « Identification » et « intégrité » sont donc les conditions sécuritaires de validité de la vente électronique . On peut même y ajouter une 3ème condition sécuritaire à savoir la documentation .
1 – L’identification de l’auteur
Pour des raisons de sécurité juridique, il est important que les auteurs d’une vente électronique - dématérialisée ou numérisée - puissent être identifiés. En effet, si dans la vente traditionnelle, cette identification se réalise par l’apposition de la signature manuscrite du vendeur et de l’acheteur, le commerce électronique a fait apparaître un autre procédé d’identification nommé généralement « signature électronique ». L’identification se présente dès lors comme une validité du contrat de vente électronique. Il s’agit d’une exigence principale de sécurité et de validité soulignée par les textes communautaires et rappelée dans plusieurs décisions de justice. Les juges ont notamment eu à décider de la possibilité d’identifier l’auteur d’un e-mail grâce aux autres documents papiers adressés sous forme électronique , et reconnaître comme preuve lors d’un litige un document électronique ou refuser de reconnaitre une valeur probatoire à une signature scannée ou encore sanctionner une partie lors de l’utilisation par cette dernière d’une carte bancaire alors même que l’autorisation initiale qui a été donnée est périmée .
2 – L’intégrité
Le Règlement de l’UEMOA, l’Acte Additionnel de la CEDEAO et l’AUDCG exigent que les procédés employés pour conclure une transaction commerciale garantissent l’intégrité du document. Les parties contractantes doivent avoir la certitude que la vente est intègre . L’intégrité est une condition supplémentaire qui garantit que le contenu d’un message n’a pas été altéré, intentionnellement ou non, pendant l’échange électronique. Elle apporte la certitude sur l’identité du signataire ; elle permet donc d’authentifier les acteurs d’échanges électroniques.
Les modalités techniques qui permettent d’obtenir une telle intégrité est le certificat ou la signature électronique. L’article 23 du Règlement de l’UEMOA précise les éléments qui permettent de sécuriser une signature électronique en disposant : « Un dispositif de création de signature électronique ne peut être considéré comme sécurisé que s’il satisfait aux exigences définies à l’alinéa 2 ci-après et s’il est certifié conforme à ces exigences dans les conditions prévues par l’alinéa 3 ci-dessous.
Un dispositif sécurisé de création de signature électronique : doit garantir, par des moyens techniques et des procédures appropriés, que les données de création de signature électronique ne peuvent être : établies plus d’une fois et que leur confidentialité est assurée ; trouvées par déduction et que la signature électronique est protégée contre toute falsification ; protégées de manière satisfaisante par le signataire contre toute utilisation par des tiers ; ne doit entraîner aucune modification du contenu de l’acte à signer et ne pas faire obstacle à ce que le signataire en ait une connaissance exacte avant de le signer.
Un dispositif sécurisé de création de signature électronique doit être certifié conforme aux exigences définies à l’alinéa 1 par des organismes agréés par la Banque Centrale et selon des règles définies par instruction prise à cet effet par elle ». L’Acte Additionnel de la CEDEAO pose également cette condition d’intégrité à travers les dispositions de l’article 23 et celles de l’article 29.

3- La documentation
Les textes communautaires font de la documentation (archivage ou conservation) une condition sécuritaire de validité et d’admission de l’écrit ou de la signature électronique comme mode de preuve en cas de litige entre les parties à une vente électronique. Et comme la question de la conservation est indissociable de celle de la preuve, la vente conclue sous forme électronique doit être archivée dans des conditions offrant des garanties de sécurité contre toute altération, modification ou destruction, en somme dans des conditions à garantir son intégrité. L’archivage correspond à l’idée de pérennité de l’information avec la possibilité de la restituer intacte. Ce faisant, il subordonne donc la valeur probatoire de la vente électronique à son archivage. Ainsi, l’article 96 de l’AUDCG prévoit la numérisation des dossiers et documents papier. De même l’article 10 de la Loi -type de la CNUDCI sur le commerce électronique de 1996, dispose « lorsqu’une règle de droit exige que certains documents, enregistrements ou informations soient conservée, cette exigence est satisfaite si ce sont des messages de données qui sont conservées, sous réserve des conditions suivantes : l’information que contient le message de données doit être accessible pour être consulté ultérieurement, doit être conservé sous la forme sous laquelle il a été créé, envoyé ou reçu » .
Une fois formé, le contrat de vente conclu par voie électronique produit des effets sur la situation juridique des parties et le sort des marchandises. Et chaque partie doit respecter l’obligation découlant dudit contrat. En cas d’inobservation, des sanctions peuvent être prononcées. Toute la question est de savoir quel texte faudrait-il appliqué et quel est le juge compétent pour prononcer la sanction découlant de l’inexécution des obligations contractuelles.

II.LA DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE A LA VENTE ELECTRONIQUE

Dans le cadre des relations commerciales sur Internet, les parties en présence doivent échanger de nombreux documents électroniques (emails, formulaires de commande en ligne, envois de factures électronique, …). En cas de litige portant sur cette transaction, elles seront amenées à prouver ce qu’elles allèguent ; cette tâche s’avère délicate lorsque les éléments de preuve sont essentiellement des documents électroniques d’où l’introduction d’une règlementation spécifique applicable aux transactions conclues par internet notamment la vente électronique.

A noter avant toute chose que l’application de l’AUDCG, de l’Acte Additionnel de la CEDEAO et du Règlement de l’UEMOA évitent d’avoir à recourir aux règles de droit international privé pour les contrats de ventes (électroniques) entrant dans leurs champs d’application respectifs, du moins pour les questions qu’ils règlent et n’ont aucune incidence sur les ventes purement nationales. Par contre, les règles de conflit de loi interviennent lorsque ni l’AUDCG, ni l’Acte de la CEDEAO ne peuvent trouver application et exceptionnellement lorsque par l’effet du principe d’autonomie de la volonté, le contrat reste soumis à une autre loi valablement choisie par les parties.
Aussi, l’introduction de dispositions spécifiques règlementant les échanges conclus électroniquement dans l’espace UEMOA, CEDEAO et OHADA, soulève plusieurs questions notamment celles relatives à la juridiction compétence et surtout à la détermination de la loi applicable en raison du caractère immatériel de la vente. Ces difficultés sont d’autant plus importantes compte tenu de la multiplicité des législations dans le domaine qui implique aussi la compétence de plusieurs juges. A supposer qu’un conflit naisse à l’occasion de l’exécution d’un contrat conclu par internet entre deux individus dont l’un est ressortissant d’un pays partie à l’OHADA (par exemple un ressortissant de la République démocratique du Congo)et l’autre ressortissant d’un pays partie à la CEDEAO (par exemple un ressortissant de Cap Vert), quelle loi applicable à une telle vente ?

Cette question relative à la détermination de la loi applicable renvoie à celle plus générale de la détermination du juge compétent pour trancher un litige relatif à une « vente en ligne ».
En principe, le juge compétent est celui du lieu où l’obligation qui sert de base à l’action a été exécutée ou doit être exécutée . Mais le lieu d’exécution de l’obligation litigieuse s’avère difficile à déterminer lorsque l’exécution a lieu en ligne. D’où l’intérêt de faire une distinction entre la vente de marchandises et celle de fourniture de services. S’il s’agit d’une vente de marchandises, le lieu de l’exécution est celui où en vertu du contrat les marchandises ont été ou auraient été livrées. Par contre s’il s’agit d’un contrat de fourniture de service (par exemple en cas de téléchargement d’un logiciel ou d’un morceau musical), le lieu de l’exécution est celui où les services ont été ou auraient dû être fournis. Il s’agit donc du lieu où les données auraient été téléchargées pour l’exemple précédent.

En somme, le régime de la compétence territoriale interne est étendu à la compétence internationale avec toutes ses implications. A cette compétence générale, s’ajoutent des compétences spéciales.
Les parties peuvent aussi insérer dans leur contrat de vente électronique une clause attributive de juridiction et donner par-là, même, compétence à une juridiction désignée d’avance de résoudre un éventuel conflit pouvant survenir dans l’exécution de leurs obligations respectives. Si une telle clause est licite, elle doit être prévue avant la naissance du différend, et ne doit en aucun cas donner compétence à un autre juge qui n’est pas compétent (matériellement et territorialement) pour régler le litige. Elle ne doit enfin pas « attribuer compétence aux tribunaux du pays de leur domicile si le consommateur et le professionnel ont, lors de la conclusion du contrat, leur domicile dans un autre Etat » .
Une fois déterminé le juge compétent, il faut déterminer la loi applicable. En général, les parties conviennent par une disposition du contrat, de la loi applicable (A), mais lorsqu’elles ne le font pas, c’est le juge qui doit la déterminer (B).

A – La détermination de la loi applicable par convention

Lorsque le vendeur et l’acheteur ressortissant des Etats parties à l’OHADA, à l’UEMOA et à la CEDEAO (ou d’Etats parties à un ou deux de ces Traités) concluent une vente par internet, ils peuvent prévoir dans leur contrat électronique des dispositions relatives à la loi applicable à ce contrat : il s’agit de la loi d’autonomie . Les parties sont en principe libres de choisir la loi qui régira leur contrat, et ce, même si la loi qu’elles désignent n’a aucun lien avec le contrat . Ce sont les dispositions de l’art. 7 de l’Acte additionnel de la CEDEAO qui prévoient cette possibilité en disposant « … 2) cette disposition est sans préjudice de la liberté des parties de choisir la loi applicable à leurs transactions. Toutefois, en l’absence de choix des parties, la loi applicable sera celle de la résidence habituelle du consommateur tant qu’il y va de son intérêt ». C’est également l’esprit de l’alinéa 2 de l’article 234 de l’AUDCG qui rappelle : « Sauf stipulations conventionnelles contraires, le contrat de vente commerciale est soumis aux dispositions du présent Livre dès lors que les contractants ont le siège de leur activité dans un des États Parties ou lorsque les règles du droit international privé mènent à l’application de la loi d’un Etat Partie ».
Une fois que les parties ont choisi la loi applicable, le contrat sera subordonné à cette loi même si le contrat à cause de cela être considéré comme nul.
La conclusion de conditions en ligne contenant une clause attributive de juridiction n’est valable que si les conditions sont confirmées par l’envoi d’un courrier électronique, et seulement dans la mesure où il s’agit d’une information consultable ultérieurement sur le disque dur de l’ordinateur de l’acheteur. C’est dire alors que « l’affichage seul à l’écran des conditions, suivi de leur impression à titre d’échange, sera probablement jugé insuffisant ».
Enfin, les parties peuvent décider de ne pas soumettre les litiges qui peuvent naître à l’occasion de l’exécution d’une vente passée électroniquement aux tribunaux étatiques et choisir de les régler par la voie extrajudiciaire. Elles peuvent ainsi choisir de s’en remettre à la justice privée notamment - modes alternatifs de règlement des litiges (commerciaux) – qui a l’avantage d’être plus rapide, simple et plus discret et même moins coûteux que la justice étatique. Le recours à un arbitre supprime la difficulté de déterminer le juge compétent et à la lourdeur qui s’attache à une procédure judiciaire.
S’agissant du règlement des litiges suite à un contrat de vente électronique, les parties peuvent ainsi recourir à l’arbitrage ou la médiation ou encore la conciliation en ligne sur la base d’un accord préalable. A noter que de nombreux organismes servent d’arbitres sur le plan national et international, pour le règlement des différends, notamment ceux liés aux opérations de commerce électronique.
Sur la question de l’arbitrage, il est à noter que les parties peuvent recourir à cette voie soit avant la naissance même du litige par une disposition du contrat (clause compromissoire) soit après la naissance du litige (par le biais d’un compromis) . La validité d’une telle clause doit être examinée par référence au droit national de l’Etat qui a vocation à s’appliquer (Etat du for).
Une fois que l’arbitre choisi par les parties, tranche le conflit, sa décision s’impose aux deux protagonistes . C’est d’ailleurs la différence fondamentale qui existe entre ce dernier et la médiation ou encore la conciliation . Le cadre juridique de l’arbitrage de l’OHADA est l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage et le règlement d’arbitrage de la Cour commune d’arbitrage pour l’OHADA, ce qui n’empêche aux Etats de prévoir des dispositions relatives à ce type de règlement amiable.
Parlant de la médiation, qui fait intervenir un tiers neutre avec l’accord des parties dans le but de « les aider à trouver une solution satisfaisante et équitable, sans jamais les obliger » . Elle est utilisée pour régler des litiges individuels entre les consommateurs, les entreprises ou les institutions. Ce mode de règlement est plus utilisé que l’arbitrage contenu de sa rapidité et de son coût.
Enfin, avec la conciliation, les parties qui ont intérêt à trouver une solution, essaient de régler leur conflit avec, souvent, la présence d’un conciliateur. C’est le dernier recours avant une procédure judiciaire qui nécessite pour sa réussite, un minimum de bonne volonté.
Le recours à ces modes de règlements de litiges présente des avantages indéniables par rapport à la justice étatique, notamment la rapidité et la souplesse et doit à ce titre être privilégié et encouragé.
Par contre, si les parties ne font pas cas dans leur contrat, des modes extrajudiciaires de règlements de litiges éventuels, il revient au juge qui doit déterminer la loi applicable au contrat formé par voie électronique.

B – La détermination de la loi applicable par le juge

La question de la détermination de la loi applicable au contrat de vente électronique par le juge se pose dans l’hypothèse où les parties n’ont pas prévu dans leur convention la règle applicable. Comment le juge va-t-il trancher ce litige ? Va-il appliquer le texte de la CEDEAO (étant entendu que tous les Etats de l’UEMOA sont aussi parties à la CEDEAO) ou celui de l’OHADA ?
Traditionnellement, pour déterminer la loi applicable à un contrat de vente, il faut se référer à la détermination du moment et du lieu de sa conclusion. La manière de déterminer le moment et le lieu de la formation du contrat a été définie tant par le législateur que par la jurisprudence et la doctrine. Mais avec l’introduction de l’Internet dans le commerce, un nouveau critère doit être défini. La détermination du moment et du lieu de la formation du contrat électronique est intéressante dans la mesure où la vente électronique est un contrat entre absents que les solutions traditionnelles ne peuvent résoudre.
Selon la présomption valable, un contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle. Or dans un contrat de vente, il existe deux obligations principales : celle de fournir la chose pour le vendeur et celle de payer le prix pour l’acheteur. L’obligation caractéristique est celle de la livraison ; donc la loi applicable à un contrat de vente est celle du lieu de résidence du vendeur.
La détermination de la loi applicable par le juge doit être faite en distinguant les contrats entre professionnels et des contrats entre consommateurs.
S’il s’agit de ventes conclues avec des consommateurs, la loi applicable au contrat de vente électronique est donc celui où est situé le principal établissement du vendeur ou, si selon le contrat, « la prestation doit être fournie par un établissement autre que le principal établissement, celui où est situé cet établissement » . C’est le sens de l’art. 7 de l’Acte Additionnel qui dispose « L’exercice des activités entrant dans le champ d’application du présent Acte additionnel est soumis à la loi du pays membre de la CEDEAO sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie ». Toutefois, cette disposition ne peut pas avoir pour effet de priver un consommateur (l’acheteur) des dispositions plus protectrices de la loi de sa résidence habituelle . Une telle disposition nous ramène à la loi du lieu du « double-clic » chaque fois qu’il y va de l’intérêt du consommateur.
S’il s’agit de ventes conclues entre professionnels, la loi applicable est en principe celle de l’Etat membre (UEMOA ou CEDEAO ou AUDCG) sur le territoire duquel le vendeur exerce son activité, sauf stipulation contraire des parties : aussi, lorsque la loi déterminée en fonction des règles de conflit de loi est celle d’un Etat partie à l’OHADA, c’est donc l’AUDCG qui s’appliquera. Mais lorsque la loi applicable est celle d’un Etat non partie à l’OHADA, mais partie à la CEDEAO, alors ce sera l’Acte Additionnel de la CEDEAO en combinaison avec le droit commun du pays qui s’appliquera.

CONCLUSION

L’adaptation du droit de la vente aux nouvelles technologies de l’Information et de la Communication dans les espaces UEMOA, CEDEAO et OHADA permet sans aucun doute de régler certaines difficultés relatives aux contrats du commerce électronique, notamment la vente. Cette dématérialisation prudente et nécessaire du droit de la vente qui doit se poursuivre avec l’adoption d’une législation plus complète et sur les transactions électroniques En attendant celle-ci, l’apport de la jurisprudence des différents Etats membres de l’UEMOA, de la CEDEAO et de l’OHADA en la matière nous permettra de mieux comprendre ce nouveau mécanisme institué dans les échanges commerciaux. Nos économies africaines en y faisant recours se modernisent, se développent et participent à la marche de la mondialisation.
La reconnaissance du certificat et de la signature électroniques par cette règlementation vient par ailleurs résoudre le problème de l’insuffisance de la règlementation des messages électroniques en général et des échanges électroniques en particulier. Une telle reconnaissance se présente en outre comme un remède aux obstacles du développement des transactions électroniques permettant d’appliquer aux actes commerciaux et leurs éléments probants les techniques électroniques.

La dématérialisation ne doit pas s’arrêter ici ; elle doit se poursuivre avec l’adoption (immédiate) d’une loi uniforme sur les transactions électroniques d’une part, et d’autre part, avec l’adoption de textes relatifs à l’ensemble des documents électroniques y compris pour les actes civils et les actes électroniques authentiques comme c’est le cas dans beaucoup de pays européens.