Pour meubler cette rencontre de formation des formateurs, il a été demandé aux participants de préparer une communication à leur choix.
Cette liberté de choix m’a embarrassé, parce qu’il fallait décider d’exposer le droit positif aux formateurs, c’est-à-dire ceux disposant déjà du bagage, ou plutôt d’ouvrir une problématique critique en dégageant une perspective.
J’ai choisi la deuxième voie et à ce propos, j’ai considéré les origines professionnelles diverses des formateurs rassemblés, en pensant que je pouvais être plus utile, ou harmonieux, si j’évoquais un questionnement autour de mon propre office de Procureur. Pour cela, je me suis proposé de soulever avec vous un débat sur le Parquet comme enjeu de reforme communautaire.
Le temps imparti et le contexte de notre rencontre ne m’autorisent pas à m’épancher sur la condition de toutes les organisations communautaires (ou supranationales) qui nous entourent : CEDEAO, UEMOA, CEEAC, CEMAC, OHADA.
Etant moi-même plus à l’aise en droit communautaire de l’OHADA, axe principal du projet d’Appui de l’Union Européenne à la justice, je me suis résolu à m’y intéresser en priorité.
Le thème sur la «place du parquet dans les processus judiciaires communautaires : le cas de l’OHADA » peut donc recevoir une autre formulation : « le parquet, enjeu de la reforme du système judiciaire de l’OHADA ».
Evoquer le rôle de cette institution comme rouage processuel de l’OHADA n’est en réalité pas anodin. La Cour suprême de justice de l’OHADA a eu l’occasion de dire son agacement quant à l’immixtion systémique du parquet dans le processus décisionnel de son ordre de référence.
Cette méfiance des juges supérieurs, au demeurant partagé dans les ordres internes, ne manque pas de pertinence et de justifications : la logique du parquet n’est pas toujours une logique des principes ; cet organe judiciaire légalement subordonné, souvent même assujetti, à l’exécutif souffre d’un déficit de légitimité judiciaire consubstantiel.
La question du statut judiciaire du Parquet est une vraie problématique, celui-ci étant pris en étau entre, d’une part, la règle d’autonomie inhérente à la qualité de Magistrat et, d’autre part, le fait d’être placé sous l’autorité hiérarchique du pouvoir exécutif. Cette ambivalence, voire ambigüité statutaire a d’ailleurs amené la Cour européenne des droits de l’homme à lui renié la qualité d’autorité judiciaire, et même de « Magistrat », au sens de l’article 5 paragraphe 3 de la convention européenne des droits de l’homme, ainsi que de la théorie jurisprudentielle de ladite Cour .
Mais, il ne faudrait pas croire que le sujet que nous développons se limite à l’office institutionnel du Parquet dans les ordres juridiques nationaux. Il est également question pour nous de reposer la question de l’opportunité de la création d’un Parquet communautaire dans l’architecture juridique OHADA.
C’est pour cela que nos investigations se feront à un double niveau : dans les ordres juridiques nationaux, on pourrait revisiter ce que le parquet est appelé à faire ou empêché de faire. C’est l’acquis qui, tout de même, n’est pas stabilisé. Au plan supranational, notre préoccupation va vers une perspective organique, dans l’objectif d’une plus grande efficacité de l’édifice commun aux Etats. C’est le défi, pari difficile que nous tenterons, sous forme de plaidoyer essentiellement prospectif, qui interpelle en fin de compte sur la pertinence de l’institution d’un parquet communautaire auprès la CCJA.
Pour mieux traduire cette réflexion, nos développements seront regroupés sous deux rubriques : le rôle fonctionnel du parquet dans le processus décisionnel OHADA (I) et la place organique de l’institution, dite Parquet, dans l’armature judiciaire OHADA (II).
I. LE ROLE FONCTIONNEL DU PARQUET DANS LE PROCESSUS DECISIONNEL OHADA
Le Parquet ou Ministère public est un organe judiciaire dont la vocation est essentiellement répressive. C’est, pour mieux le rappeler, l’agent par excellence des procédures pénales . Vu sous cet angle, il peut paraître saugrenu de s’interroger sur son rôle dans les contentieux de droit économique dont celui du droit de l’OHADA.
Pourtant, il existe un droit pénal de l’OHADA qui requiert normalement l’intervention du Ministère public (A) mais aussi, pour ce qui est du contentieux civil des affaires, il apparaît souvent nécessaire de faire agir le Parquet pour donner pleine efficacité à l’action de la justice (B).
A. L’INTERVENTION DU PARQUET DANS LE DEROULEMENT DES CONTENTIEUX PENAUX DE L’OHADA
Il faudrait rappeler que la matrice du système pénal OHADA se trouve dans la formulation de l’article 5(2) du Traité de Port Louis du 17 Octobre 1993 modifié le 17 Octobre 2008, qui dispose que: « Les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale, Les Etats Parties s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues ».
Ce texte fixe donc le principe de la parturition des compétences pénales en matière du droit de l’OHADA, entre les instances supranationales qui définissent les éléments matériels et moraux de l’infraction et les Etats membres chargés de compléter ces incriminations en fixant les peines appropriées.
Pratiquement, chaque Acte uniforme contient des dispositions d’incriminations pénales nécessaires et, souvent, des peines . Il n’est donc pas question d’envisager un Acte uniforme général sur l’élaboration des incriminations communautaires. La doctrine a cependant essayé de les regrouper en catégories : infraction de commencements d’activités (article 69 AUDCG, 887 AUSCGIE), infractions de fonctionnement (Articles 140 AUDCG, 65 et 184 AUS, 111 AUDC, 889 à 891 AUSCGIE, 386 et 387 AUSC) et infractions liées à la cessation d’activité (article 227, 228, 230 et 901 AUPCAP). La liste n’est pas exhaustive .
La présence du Ministère public, garant de l’ordre public, est obligatoire en matière pénale : Avant l’ouverture du procès pénal proprement dit, le Parquet procède à toute sorte de diligences pour faciliter l’office du juge : recherche et constatation des infractions, conservation des preuves, mesures garantissant la représentation du suspect (arrestation, garde à vue, détention provisoire). C’est lui qui, normalement, doit saisir le tribunal après avoir rassemblé les indices et identifié les auteurs.
Dans cette mesure, certains Actes uniformes l’associent aux investigations économiques nécessaires à l’assainissement du milieu des affaires. A ce titre, les articles 899 de l’Acte uniforme sur les Sociétés commerciales et les Groupements d’intérêt économiques (AUSCGIE) et 387 de celui sur les sociétés coopératives (AUSC) incriminent l’agissement du commissaire aux comptes qui n’aura pas révélé au Ministère public les faits délictueux dont il aura eu connaissance. Plus expressive, dans le cadre des poursuites des infractions de banqueroute et des infractions assimilées, les articles 234 et 235 de l’Acte uniforme sur les procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP) prévoient que la juridiction répressive peut être saisie par le représentant du Ministère public, et que le syndic est tenu de lui remettre toutes pièces, titres, papiers ou renseignements qu’il demande.
Au cours de l’instruction préparatoire, le cas échéant, il veille au bon déroulement des investigations par le biais des réquisitoires et de divers moyens de contrôle.
Pendant l’audience, il soutient au premier chef l’action publique, pour les infractions pénales typiquement OHADA, et celles connexes.
Enfin, devant l’acte juridictionnel, il pourvoit sans autre forme de procès à son exécution en mobilisant, s’il y a lieu, ses démembrements (officiers de police judiciaire, pénitenciers…).
Cependant, la procédure pénale vise l’application des peines, ce qui ne relève strictement pas du domaine de l’OHADA. De la sorte, l’action judiciaire du Parquet en la matière devrait davantage s’intéresser aux contentieux qui ressortissent du domaine du droit des affaires OHADA défini par l’article 2 du Traité de Port Louis.
B. L’ACTION DU PARQUET DANS LE DEROULEMENT DES PROCEDURES OHADA EN MATIERE NON REPRESSIVE
Il faudrait rappeler qu’il s’agit, en matière non répressive, du contentieux de l’application des Actes uniformes confié aux juges nationaux des Etats Parties par l’article 13 du Traité. Il s’agit donc du contentieux de droit économique proprement dit, de l’ordre civil par rapport au pénal, pour lesquels le Ministère public n’intervient qu’exceptionnellement.
Pour autant, l’action du Parquet n’est pas nulle ici. En la matière, il peut être sollicité en amont ou en aval de l’acte décisionnel ; mais aussi au cours du procès devant le juge .
Certains Actes uniformes mettent expressément certaines diligences à sa charge. Notamment, en matière de procédure collective, le Parquet peut se trouver à l’origine du déclenchement d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation des biens (art. 29 AUPCAP) ; il est précisé que le Parquet est notifié de toute décision d’ouverture de procédure collective (article 35 AUPCAP), que copie du rapport de l’expert judiciaire en matière de règlement préventif lui est adressé (article 13 AUPCAP) et qu’il peut, de manière générale, requérir à tout moment et obtenir communication de toute pièce du dossier de la procédure collective (article 47 AUPCAP).
En aval des jugements, la question de leur exécution est un enjeu majeur car c’est le moment, pour la justice, de se faire obéir de gré ou de force.
L’exécution spontanée, ou volontaire, ne pose aucun problème particulier ; il n’en est pas de même de l’exécution forcée. A ce propos, le législateur communautaire a pris un important texte, l’AUPSRVE qui contient un article 29(2) libellé en ces termes : « La formule exécutoire vaut réquisition directe de la force publique ».
La question s’est posée de savoir si cela signifiait que tout détenteur d’un titre exécutoire, l’huissier de justice, les auxiliaires de Justice, pouvaient requérir la force publique sans s’en référer au Parquet normalement investi de la charge d’exécution des titres judiciaires .
Après quelques tergiversations, la pratique semble convenir que le Parquet doit être associé à toute réquisition à force publique pour l’exécution des décisions de justice.
Bien plus, la loi OHADA est restée muette sur l’intervention du Ministère public pendant les contentieux. Ce mutisme peut être source d’incompréhension et raviver des tentions entre juges et procureurs dans la conduite des affaires.
Normalement, devant le silence légitime du Traité et des Actes dérivés, les dispositions de droit interne régissant les mécanismes processuels devraient s’appliquer aux contentieux du droit des affaires.
C’est ici le lieu de redire que la justice arbitrale, d’essence privée, ne s’accommode pas de la présence du Ministère public pendant les assises ; on pourrait, dans ce cadre, suggérer que le parquet soit entendu par le juge étatique d’appui, avant délivrance d’exequatur ou décision sur recours en annulation de sentence. Le Ministère public serait ainsi engagé pour garantir aussi bien l’ordre public interne que l’ordre public international des Etats Parties, et veiller au bon suivi de l’orthodoxie juridique communautaire.
C’est aussi le cas de rappeler que l’héritage du droit français prévoit que le Ministère public a le droit, en matière civile et donc économique, d’exercer une action en justice par voie directe et principale toutes les fois que l’ordre public est intéressé . Cette jurisprudence peut ainsi fonder l’action du Parquet qui, au nom de l’ordre public, engage à titre principale (comme demandeur) une procédure relative au contentieux du droit de l’OHADA.
Plus intéressant dans ce contexte est l’hypothèse où le Ministère public n’est pas partie principale à un contentieux du droit des affaires. En tant que partie jointe, son rôle est de donner un avis sur la solution appropriée du litige.
A ce sujet, il lui est loisible de solliciter du juge tout dossier de procédure pour prendre toute réquisition qu’il estime utile .
Mais surtout, deux textes du droit camerounais nous intéressent : d’abord l’article 36 du Code de Procédure Civile et Commerciale qui définit une assiette des affaires dites communicables, dont les causes doivent être obligatoirement transmises au Parquet pour ses conclusions, avant la décision du juge. Ensuite l’article 4(4) de la loi n°92/008 du 14 août 1992 fixant certaines dispositions relatives à l’exécution des décisions de justice qui dispose que saisi d’une demande de défenses à l’exécution provisoire, la Cour d’Appel transmet le dossier au Procureur Général pour ses réquisitions dans les 05 jours, faute de quoi il est passé outre .
Il s’est posé la question de savoir si ces exigences de transmission préalable, obligatoire et systématique des dossiers au Parquet, étaient applicables aux différends relevant de l’ordre juridique de l’OHADA.
La CCJA est tranchée sur ce point qui déclare que toute disposition de droit interne qui prévoit une étape de communication obligatoire de l’affaire au Parquet est contraire à la lettre et à l’esprit du droit OHADA .
Pour autant, en s’opposant aux renvois systémiques au Parquet, la haute juridiction peut-elle aller jusqu’à donner aux juges la latitude de communiquer, ou pas, les dossiers au Ministère public lorsque celui-ci en fait formellement la demande pour ses réquisitions ?
Cela n’est pas souhaitable car, à vrai dire, la position de la CCJA probablement inspirée par le souci de célérité peut être critiquée car l’OHADA n’a pas vocation à réglementer les modalités processuelles des instances dans les Etats parties. Elle révèle en tout cas la méfiance que les juges ont pour l’immixtion du Parquet, de statut imprécis, dans les mécanismes de règlement des litiges de droit économique.
II. LE STATUT ORGANIQUE DU PARQUET DANS L’ORDRE JURIDIQUE DE L’OHADA
Il est clair que la volonté des législateurs communautaires est de marginaliser le Parquet dans les processus judiciaires ou, tout au plus, à les associer de façon résiduelle.
Cette option est compréhensive dans un contexte où le parquet statutairement inféodé, notamment au pouvoir exécutif, peut être amené à jouer un rôle trouble dans les contentieux. Pour autant, il ne faudrait pas perdre de vue qu’il assure une mission régalienne d’importance et que l’ordre OHADA pourrait le solliciter davantage pour évoluer efficacement. Pour cela, il semble opportun de lui trouver une place clarifiée dans le dispositif structurel de l’Organisation, aussi bien à l’intérieur des Etats membres (A) qu’au niveau supranational (B).
A. L’AMBIGUÏTE DU STATUT COMMUNAUTAIRE DES PARQUETS NATIONAUX
Il est communément admis que dans son office d’application du droit harmonisé, le juge national se mue en juge communautaire avec des pouvoirs accrus. Il peut par exemple, ès qualité, laisser inappliqué toute norme de droit interne, antérieure ou postérieure, qui se met en contradiction avec les règles de l’ordre juridique uniformisé . Il se dit même, bien que cela ait été nuancé avec le cas spécifique de l’OHADA , que du fait de cette fonction, le juge national est le juge communautaire de droit commun.
Tel n’est pas le cas du Parquet national. Le fonctionnaire national qui représente le Ministère public dans un litige mettant en jeu l’application des règles de l’OHADA reste tenu par la subordination hiérarchique à l’autorité gouvernementale interne. L’ordre public qu’il défend est de nature strictement national avec toutes ses accommodations. Il ne saurait, en conséquence, se détacher de son statut national.
Pourtant, on pourrait s’interroger sur l’hypothèse où le Parquet s’engagerait à défendre l’ordre juridique uniforme et l’ordre public international des Etats parties dans son intervention judiciaire. Se sentant investi d’une mission d’intérêt communautaire, il développerait dans ces circonstances l’application conforme d’un Acte uniforme tel qu’interprété par la CCJA, en soutenant par exemple sa primauté et son effet direct.
Prendrait-il dans ces conditions une stature communautaire qui l’affranchirait par exemple des orientations internes non conformes aux principes reconnus ? Pourrait –il, en conséquence, agissant dans l’intérêt de la communauté de droit établi, exercer un pourvoi en cassation dans l’intérêt de la loi OHADA devant la CCJA ou plutôt devant la Cour suprême nationale ? Lorsqu’il poursuit la sanction des infractions résultant des incriminations OHADA, se transforme t-il en mandataire de l’ordre juridique dont s’agit de façon à problématiser les ressorts fonctionnels internes ?
Une réponse par l’affirmative serait séduisante mais il y a lieu d’en douter. Il est difficile de penser que l’agent des poursuites internes, devenu agent de la communauté juridique dont il défend le respect des règles, puisse s’émanciper de la tutelle hiérarchique du pouvoir exécutif pour garantir l’effectivité d’un ordre public supranational. Le parquet garantit l’intérêt de la loi communautaire ou transnationale, pour autant qu’il ne soit pas en contradiction avec les exigences souveraines de l’ordre public interne dont il dépend.
B. L’ABSENCE DE PARQUET COMMUNAUTAIRE AUPRES DE LA CCJA
Il est curieux que le législateur africain n’ait pas pourvu la Cour commune d’un Parquet. Cela alors même, d’une part, qu’il fait souvent référence à un ordre public international des Etats parties dans l’interprétation et l’application du droit harmonisé et, d’autre part, que la physionomie du droit moderne révèle chaque jour un Ministère public qui n’est plus confiné aux matières pénales, l’ordre public économique et social se révélant de plus en plus délicat .
Dans le domaine communautaire, où se jouent les questions de souveraineté d’Etats, et de certaines de leurs compétences régaliennes, la Cour commune de justice et d’arbitrage n’est franchement pas bien assortie avec comme seuls membres les juges d’un nombre limité, et parmi lesquels ne figurent pas les ressortissants de tous les Etats membres.
L’OHADA serait sans aucun doute mieux inspirée en décidant de placer un Parquet auprès de la Cour, lequel portera, dans l’intérêt communautaire, les voix d’opportunité et de légalité des pays associés. Ces procureurs pourraient sans gêne être chargés de défendre ou annoncer aux juges une politique d’interprétation souhaitée par les Etats et la Communauté. Il est toujours plus aisé pour les autorités politiques de collaborer avec les parquets qu’avec les juges.
Bien plus, les plaidoiries, conclusions ou réquisitions souvent développées en audience publique par les avocats généraux, ou publiées, sont une source d’enrichissement pour les citoyens de la communauté, à la différence des débats de délibéré qui se cloisonnent dans le secret des chambres de conseil, et des motivations souvent laconiques des jugements. Il est connu que c’est la verve du réquisitoire de M. Maurice LAGRANGE, resté célèbre, qui a abouti à l’articulation d’un monisme juridique propre au droit communautaire et que ce sont les plaidoiries de l’Avocat Général Bruno de GENEVOIS qui ont systématisé le dialogue comme moyen de résorber le conflit des juges et prévenir le gouvernement des juges .
L’objection des disponibilités logistiques et financières pourrait conduire à un système dans lequel un ou trois avocats généraux seraient établis de façon permanente à la Cour, mais avec un mécanisme d’occupation de plein droit du siège du Ministère public par un avocat général, en fonction à Abidjan ou appelé, relevant du pays d’émanation de la décision soumise à l’examen de cassation.
Cependant, il faudrait prendre garde de croire que les fonctionnaires du parquet communautaire se distingueront des juges communautaires pour défendre les politiques nationales devant la Cour. Leur rôle consistera, pour emprunter les termes de l’article 166 du Traité CEE , « de présenter publiquement, en toute impartialité et en toute indépendance, des conclusions motivées sur les affaires soumises à la Cour de justice… ».
C’est d’ailleurs dans cette voie que se sont orientées les cours de justice de l’UEMOA et de la CEMAC qui, sans instituer formellement des parquets communautaires, ont mis en place un mécanisme par lequel des Avocats généraux interviennent dans les processus de jugement .
Dans tous les cas, l’agent du Parquet communautaire qu’on nommera agent de la Communauté, avocat général, commissaire des gouvernements ou commissaire de la communauté se donnera une éthique internationale dans la conjugaison de l’intérêt général de la communauté avec celui des Etats membres pris au singulier. Pour préserver le caractère supranational de la Cour, les membres du parquet communautaire ne seront pas les représentants des Etats nationaux et/ou n’exerceront que sous l’autorité des institutions communautaires.
Dans cette mesure, leur mission se démarquera nettement de celle d’un tiers que peut mandater tout Etat intéressé pour défendre ses intérêts devant la haute juridiction, hypothèse ouverte par le droit de l’OHADA pour précisément pallier l’absence actuelle de Parquet communautaire auprès de la CCJA .