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Une mauvaise application du droit communautaire par le juge centrafricain a abouti au premier arrêt préjudiciel rendu par la CJ-CEMAC, ce après dix ans de fonctionnement effectif . Grand acquis du droit communautaire général, le recours préjudiciel est le mode de coopération judiciaire privilégié entre le juge national et le juge communautaire en vue d’une application harmonisée du droit communautaire sur l’ensemble des Etats membres . Fondé dans la CEMAC sur l’article 17 de la Convention régissant la Cour de justice de la Communauté , ce recours donne la possibilité au juge national de solliciter l’interprétation ou l’appréciation de légalité d’un acte communautaire en cause dans une procédure nationale. Certes, le juge centrafricain qui sollicita le juge communautaire dans l’affaire DJEUKAM ne pécha pas quant à l’esprit de cet instrument de coopération. Tout le reproche qui peut lui être adressé touche à la méconnaissance totale des règles fondamentales de répartitions des compétences entre le juge communautaire et lui-même, juge national.

Les faits de l’espèce sont de compréhension aisée ; ce qui l’est moins, est qu’ils n’aient pas pour autant donné lieu à quelques interrogations de base quant au juge habilité à donner réponse aux questions de droit qu’ils ont suscitées. Monsieur DJEUKAM occupait les fonctions de professeur vacataire dans une institution communautaire, l’Ecole Inter-Etats des douanes (EIED) dont le siège se trouve à Bangui en République Centrafricaine. Par une décision n° 23 du 30 avril 2004, il fut promu Chef de département Culture générale, pour se voir par la suite révoqué par une autre Décision datée du 30 avril 2006. Peu d’éléments de l’arrêt permettent d’apprécier les circonstances de cette rétrogradation ; cependant, elle donna lieu à une saisine du Tribunal de travail de Bangui. Le sieur DJEUKAM sollicitait des d’indemnités de fonction et des dommages et intérêts. Devant cette instance, il obtint gain de cause contre L’IEID qui attaqua le jugement rendu auprès de la Cour d’appel de Bangui, Chambre sociale.

C’est alors que cette dernière juridiction, plus préoccupée que la première par les éléments d’extranéité présents dans le dossier, focalisa son appréciation des faits de la cause sur la légalité de la décision n° 23 du 30 avril 2004 portant nomination du Sieur DJEUKAM aux fonctions de Chef de Département Culture générale. On ne saura jamais quels furent ses éléments de référence. On peut penser que la question de légalité qui devint ainsi prégnante pour elle était en lien avec quelque autre texte communautaire puisque, par une décision avant-dire-droit du 11 juin 2009, elle se tourna vers la CJ-CEMAC, jugeant « (…) qu’il y a lieu de surseoir à statuer en attendant « l’avis » de la Cour de Justice de la CEMAC, en application de l’article 17 de la Convention régissant ladite Cour » . Sans aucun doute, quant à la procédure, il s’agissait effectivement d’une demande préjudicielle, qui rentre ainsi dans la jurisprudence de la Cour comme la première que reçut la CJ-CEMAC . Quant au fond, cette demande ne put donner lieu à un premier arrêt préjudiciel digne. La fin de non recevoir que solde finalement l’arrêt s’impose, le juge centrafricain n’ayant pas motivé sa question préjudicielle en indiquant en quoi la décision n° 23 lui semblait illégale. Cependant, ab initio, toute la procédure semblait compromise au regard de sensibles entorses aux règles de répartitions de compétence dont fit preuve les juridictions centrafricaines qui intervinrent dans la cause. En effet, fonctionnaire communautaire, le Sieur DJEUKAM n’aurait jamais pu être reçu par une juridiction nationale dans le cadre d’une demande touchant aux règles de la fonction publique communautaire, en application des articles 4 in fine et 20 de la Convention régissant la CJ-CEMAC . Il s’agit-là d’une compétence exclusive du juge communautaire. Cette élémentaire question de compétence fut ignorée autant par les conseils que par les deux juges centrafricains qui connurent de l’affaire, d’abord le Tribunal du travail, en première instance, ensuite la Chambre sociale, en appel. Le juge communautaire s’astreignit alors à un rappel du point du droit communautaire ainsi mis à mal. Dès lors, les apports de l’arrêt préjudiciel DJEUKAM furent totalement détournés.

Le bien et le mal semblent fatalement liés dans une sorte de destinées croisées . En effet, l’affaire DJEUKAM, engagée sur une mauvaise saisine au niveau national, permit au juge communautaire d’édifier l’ensemble des juges de la sous-région et les praticiens, en tête desquels les conseils, sur le régime du recours préjudiciel. Il constituait jusqu’à la date du 25 novembre 2010 un mécanisme juridictionnel purement théorique, régulièrement et prioritairement enseigné dans les nombreux séminaires de vulgarisation organisés par la CJ-CEMAC . Cette théorie du recours préjudiciel invite à distinguer le recours préjudiciel en appréciation de légalité du recours préjudiciel en interprétation, au sens de l’article 17 précité de la Convention régissant la CJ-CEMAC. Le premier permet au juge communautaire d’apprécier la conformité d’un texte ou une pratique communautaire dérivé(e) au regard de l’ensemble du dispositif normatif communautaire supérieure et le second invite le juge communautaire à donner le sens exact d’un texte de droit communautaire. Certes, des erreurs terminologiques caractérisaient déjà la rédaction de l’arrêt-avant-dire droit par lequel le juge de Bangui saisît le juge de la CJ-CEMAC à titre préjudiciel . Cependant, il paraissait incontestable qu’il invitait le juge communautaire à une appréciation de légalité : « la Cour d’Appel de Bangui (Chambre sociale) a estimé que la légalité de la décision administrative n°23/CEMAC/EIED du 30 Avril 2004 du Directeur de l’Ecole Inter – Etats des Douanes de la CEMAC portant nomination des chefs de départements est mise en cause, et qu’il y a lieu de surseoir à statuer en attendant « l’avis » de la Cour de Justice de la CEMAC, en application de l’article 17 de la Convention régissant ladite Cour » . En effet, dans l’arrêt préjudiciel en appréciation de légalité – comme d’ailleurs dans tout arrêt préjudiciel – le juge ne donne pas un avis, il « dit le droit ». Cet épigraphe du dispositif des arrêts préjudiciels contient à lui tout seul toute la portée et les attentes placées en ce recours : « le juge dit pour droit… ».

Somme toute, les leçons à tirer de ce premier arrêt préjudiciel restent déterminantes au regard de la connaissance du droit communautaire naissant en Afrique Centrale, au demeurant sur un double aspect. D’abord relativement à ce recours : le respect des conditions de recevabilité d’un recours préjudiciel en appréciation de validité reste liminaire. Cependant, le recours préjudiciel est un dialogue de juge à juge (I), la motivation de l’illégalité en question reste déterminante quant au succès du recours. Ensuite, au regard des règles de répartition des compétences entre le juge national et le juge communautaire : le contentieux de la fonction publique communautaire constitue une compétence exclusive du second juge (II).

I. LE RECOURS PREJUDICIEL, UN DIALOGUE DE JUGE A JUGE

L’expression de Madame NAOME fut fort opportunément exploitée par le juge Ndjamena pour (r)enseigner sur la nature « dialogique » du recours préjudiciel. Ceci implique que le motif de l’illégalité invoqué par le juge qui ouvre le dialogue doit être précisé (B), condition déterminante, sous peine de rejet de la demande. Cette règle est sans préjudice de l’appréciation préliminaire par le juge de N’djamena des règles régissant la recevabilité d’un recours préjudiciel (A).

A. DES CONDITIONS PRELIMINAIRES : LES REGLES DE RECEVABILITE DU RECOURS PREJUDICIEL

L’engagement du dialogue préjudiciel en droit communautaire CEMAC suppose que les conditions de recevabilité d’une demande de cette nature soient respectées. Les textes communautaires restent peu précis sur ce point . Mais la jurisprudence n’est-elle pas une source du droit ? Avec l’arrêt du 25 novembre 2010, Le juge de N’djamena a offert une grande lisibilité aux conditions de recevabilité d’une demande préjudicielle en appréciation de validité : la nature de l’acte susceptible d’une telle appréciation est déterminante à cet égard (1). De ce fait, il s’impose au juge communautaire, pour achever sa logique didactique, d’indiquer les actes exclus (2).

1. Les conditions relatives à la nature de l’acte susceptible d’une appréciation préjudicielle en légalité

Le juge s’est imposé, au cours de l’analyse des conditions de recevabilité du recours préjudiciel présenté par la Cour d’appel de Bangui, de vérifier que la décision n° 23 soumise à son contrôle relevait de la catégorie des actes susceptibles d’une appréciation préjudicielle en légalité. En effet, la diversité des actes communautaires est une réalité. La théorie générale du droit communautaire invite à distinguer les actes de droit primaire des actes de droit dérivé . Cette catégorisation contient une hiérarchisation desdits actes. Partisan d’une application régulière de cette théorie, le juge communautaire rappelle que seuls les actes communautaires dérivés sont susceptibles d’une appréciation de légalité. Aussi faudrait-il que le juge national qui entend saisir le juge communautaire en appréciation de légalité, s’assure en premier, que l’acte en cause est un acte communautaire (a) et en second, qu’il s’agit d’un acte communautaire dérivé (b).
a. Un acte communautaire

Dans le cadre de cette étude limitée, la définition de l’acte communautaire peut être simplifiée, bien que, comme « acte juridique », il recouvre une réalité que la doctrine internationaliste situe au cœur d’une controverse : il s’agit d’un acte juridique appartenant à l’ordre juridique communautaire. La nature de ces actes est précisée aux articles 40 et suivants du Traité révisé de la CEMAC . La nomenclature des actes communautaires est variée : « unité terminologique et diversité typologique » , synthétise la doctrine. De fait, cet article nomme, par ordre hiérarchique, le Traité, l’Additif , les Conventions, les Actes additionnels, les Règlements, les Règlements-cadre, les Directives, les Décisions, les Recommandations et les Avis. Mais, cette liste de l’article 40 précité n’est pas exhaustive. Les règlements intérieurs des institutions communautaires doivent également y figurer, tout comme les différents accords que peut conclure la Communauté au titre de ses relations internationales, en application notamment de l’article 36 de l’additif relatif au système institutionnel et juridique de la CEMAC .

Par ailleurs, il existe une catégorie d’actes dits innommés, procédant de l’activité administrative des institutions communautaires. Ils ont, pour certains, bénéficié d’une qualification du juge communautaire : par exemple, un protocole d’accord adopté par la COBAC, un avis conforme donné dans le cadre d’une procédure bancaire, la résolution du conseil d’administration d’une institution communautaire comme la BDEAC constitue un acte communautaire. Ce système normatif survit globalement aux réformes institutionnelles engagées en 2005. Il faudrait par conséquent, dans cette grande famille normative, circonscrire ceux qui sont affiliés au droit communautaire dérivé, seuls susceptibles du recours préjudiciel en appréciation de légalité.

b. Un acte communautaire dérivé

L’appréciation de légalité dans le cadre d’un recours préjudiciel ne peut s’exercer que sur les actes de droit communautaire dérivé. Cette catégorie d’actes est ainsi désignée par les théoriciens du droit communautaire eu égard du fait qu’ils sont générés en vue de l’application des actes de droit primaire, ceux qui fondent la Communauté. A partir de cet élément de rattachement, l’identification des actes de droit dérivé peut procéder d’une approche simple consistant à les distinguer matériellement des actes fondateurs . L’acte fondateur par excellence est le Traité : il s’agit de l’acte de naissance de la Communauté. Mais d’autres actes lui sont expressément rattachés par le législateur communautaire, leur conférant naturellement la qualité d’acte fondateur : ce bloc institutif est évoqué par le législateur par l’expression «Traité de la C.E.M.A.C. et des Textes subséquents » . Il s’agit : de l’Additif, des Conventions, qui relèvent de la compétence des Etats membres et des Actes additionnels, attribués à la Conférence des chefs d’Etat de la CEMAC.

En conséquence, il faudrait considérer que tous les autres actes communautaires, à l’exclusion des actes de droit communautaire primaire ci-haut isolés, constituent des actes de droit dérivé. Ceci renvoie, suivant la typologie des actes communautaires inventoriés, et rappelée dans une didactique louable par le juge communautaire dans son arrêt du 25 novembre 2010 : aux règlements, règlements-cadre, directives, décisions, avis, recommandations et tous les autres actes innommés. Les trois premiers émanent des deux Unions : l’Union Economique et l’Union Monétaire de l’Afrique Centrale, cadres d’élaboration des politiques communautaires. Les autres peuvent être adoptés par les premiers responsables des Institutions, Organes et Institutions Spécialisées de la Communauté, selon le système institutionnel privilégié par la CEMAC (V. Infra). C’est donc à bon droit que la décision n° 23 du Directeur de l’IEID dans l’affaire DJEUKAM a pu bénéficier de toute l’attention du juge, dans le cadre de l’appréciation de légalité, dans la mesure où il n’appartenait pas à la catégorie des actes exclus d’un tel contrôle.

2. Les actes exclus de l’appréciation de légalité

La limitation faite à partir des actes communautaires de droit dérivé comme seuls susceptibles d’une appréciation de légalité conduit à considérer comme exclus d’une telle appréciation trois catégories d’actes : les actes de droit communautaire primaire en premier, mais aussi, les actes normatifs émanant des Etas membres et les actes relevant d’autres systèmes juridiques internationaux.

a. Les actes de droit communautaire primaire

La première catégorie des actes insusceptibles d’un recours préjudiciel en appréciation de légalité appartient naturellement au système normatif communautaire lui-même : ce sont les actes de droit communautaire primaire. Il s’agit : du Traité, et par la force de la loi communautaire elle-même (V. infra), de l’Additif, des Conventions et des Actes additionnels. La rédaction même de l’article 17 de la Convention régissant la CJ-CEMAC donne à comprendre que ces actes communautaires sont susceptibles uniquement d’une appréciation préjudicielle en interprétation, dans la mesure où ils ne figurent plus dans la portion de phrase indiquant les actes susceptibles d’une appréciation en légalité : « La Chambre Judiciaire statue à titre préjudiciel sur l’interprétation du Traité de la C.E.M.A.C. et des Textes subséquents, sur la légalité et l’interprétation des Statuts et des Actes des Organes de la C.E.M.A.C., quand une juridiction nationale ou un organisme à fonction juridictionnelle est appelé à en connaître à l’occasion d’un litige ».

Cette lecture légaliste ne saurait conduire à ignorer le débat suscité par l’Acte additionnel . Une utilisation tout azimut de cet Acte par la Conférence des chefs d’Etats a abouti finalement à sa fragilisation. D’une vocation règlementaire naturelle, lui permettant de « compléter le traité sans le modifier » , l’Acte additionnel a souvent servi, comme une décision, à adopter des mesures individuelles, servant notamment à nommer les premiers responsables communautaires. Cela a justifié la thèse de la justiciabilité de cet acte en général , et notamment, son contrôle de légalité dans le cadre du recours préjudiciel.

Cette réserve étant émise, on peut, pour conclure, soutenir que l’exclusion des actes fondateurs du champ du renvoi préjudiciel en appréciation de légalité relève d’une logique juridique compréhensible. On ne saurait envisager une appréciation de légalité portant sur un texte fondateur, qui constitue la référence dernière d’une telle appréciation, socle de la Communauté de droit en cours de construction. Dans l’appréciation préjudicielle, l’acte communautaire de droit dérivé sera jugé légal ou illégal en référence à tel autre acte communautaire, dérivé ou primaire, mais tous les actes dérivés doivent leur légalité à leur conformité aux textes fondateurs de la Communauté. Toute demande d’appréciation de légalité de ces actes fondateurs encourrait indubitablement l’irrecevabilité, tout comme celle portant sur un acte normatif émanant non pas d’une institution communautaire, mais d’un des Etats membres.

b. Les actes émanant des Etas membres

L’appréciation de légalité des actes nationaux est envisageable devant le juge communautaire ; cependant, elle ne saurait être réalisée dans le cadre d’un recours préjudiciel, au sens de la limitation précise contenue dans l’article 17 précité. Du fait que le juge communautaire ne dispose que d’une compétence d’attribution, le prisme de définition de ces compétences est fonction des objectifs d’harmonisation du droit communautaire. L’appréciation préjudicielle en constitue l’instrument privilégié : il porte exclusivement sur les actes émanant de la Communauté. Il semble donc conséquent que les actes des Etats membres soient exclus d’une telle procédure . Il s’agit de tous les actes, normatifs, règlementaires, décisionnels, créateurs ou non d’effets juridiques.

Cependant, les Etats membres disposent d’un pouvoir législatif, exécutif et judiciaire autonomes, marque de leur souveraineté ; leurs actes peuvent s’avérer contraires à quelque disposition communautaire. Aussi, le système communautaire a instauré la voie indirecte de l’exception d’illégalité pour rendre possible l’appréciation juridictionnelle des actes émanant des Etats : « Toute partie peut, à l’occasion d’un litige, soulever l’exception d’illégalité d’un Acte juridique d’un Etat membre ou d’un Organe de la CEMAC» . Exception de défense, elle ne peut jouer que dans le cadre d’une action fondée sur un acte communautaire (annulation ou responsabilité : V. infra). Pour illustrer, l’affaire AMITY BANK a permis au juge communautaire d’apprécier le moyen de défense tiré de l’exception d’illégalité de l’ordonnance camerounaise n° 96/03 du 24 Juillet 1996 relative à la restructuration des Établissements de crédit au Cameroun et de l’arrêté n° 00000483/MINFI du 19 Septembre 2008 portant restructuration de AMITY BANK CAMEROON PLC . Une telle possibilité est difficilement envisageable en ce qui concerne les actes issus d’autres systèmes juridiques, d’office hors du champ de compétence du juge de la CEMAC.

c. Les actes relevant d’autres systèmes juridiques internationaux

En principe, le juge de N’djamena n’est pas compétent pour connaître à titre préjudiciel des recours en appréciation des actes émanant d’autres systèmes juridiques internationaux, suivant la limitation expresse contenue dans le texte de l’article 17 de la Convention régissant la CJ-CEMAC : « La Chambre Judiciaire statue à titre préjudiciel (…) sur la légalité et l’interprétation des Statuts et des Actes des Organes de la CEMAC, quand une juridiction nationale ou un organisme à fonction juridictionnelle est appelé à en connaître à l’occasion d’un litige ». Cette exclusion est loin d’être en phase avec la volonté affirmée d’une application harmonieuse du droit communautaire CEMAC dans les Etats membres, lorsqu’on confronte cet objectif avec la multiplication ces dernières années des systèmes d’intégration à vocation voisine. Les Etats membres de la CEMAC sont impliqués chacune dans au moins deux autres systèmes d’intégration présent dont le champ matériel, touchant ici au droit économique, et là au droit des affaires, sont appelés à se rencontrer. Spécialement, ils sont tous membres de l’OHADA et de la CEEAC . Les interférences entre leurs objectifs constituent aujourd’hui une grande source de préoccupation dans les plus hautes instances . Des hypothèses de non-conformité au droit de la CEMAC ne seraient pas pures hypothèses d’école. Mais elles semblent difficiles à envisager dans le cadre d’une demande préjudicielle. Il est clair qu’aucune juridiction de l’un des Etats membres de la CEMAC ne saurait raisonnablement soumettre à la CJ-CEMAC une demande préjudicielle portant sur un acte adopté dans le système juridique de l’OHADA. Tout danger n’est pas pour autant définitivement écarté.

Dans le cadre du contentieux direct comme dans sa fonction consultative , le juge de N’djamena a souvent été invité à se prononcer sur des actes émanant de l’OHADA, directement ou indirectement. En cause, des interférences entre le droit des sociétés commerciales, ou le droit des procédures collectives, régis par l’OHADA et dont le contentieux doit être soumis, en cassation, à la CCJA, et le droit bancaire de l’Union monétaire de l’Afrique Centrale dont le contentieux relève de la compétence de la CJ-CEMAC . Concernant la CJ-CEMAC, une première entorse aux règles de compétence avait été commise aux premiers abords de sa fonction consultative. En 2003, le Gouverneur de la BEAC avait sollicité la CJ-CEMAC dans le cadre du processus normatif en vue de l’adoption de l’avant-projet de règlement CEMAC relatif aux systèmes, moyens et incidents de paiement . Appelé à donner son avis, entre autres, sur la compatibilité de l’avant-projet avec les autres dispositions de la législation de l’OHADA, la Cour, par une motivation consternante, cautionna l’idée d’une subordination du droit CEMAC au droit OHADA pour mettre en exergue l’utilité d’une telle appréciation de compatibilité. Cette motivation est la suivante : « Considérant que selon l’article 10 du Traité institutif de l’OHADA en effet, « les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne antérieure ou postérieure », que cette disposition supranationale a une valeur contraignante pour les Etats concernés et s’applique aux normes primaires et dérivées issues du Traité de la CEMAC (…) » . La Cour venait ainsi de mettre sa mission à rude épreuve : compromettre la primauté du droit communautaire plutôt que la protéger. En se prononçant sur le droit OHADA comme elle le fit abondamment dans cet avis, la Cour était sortie de son champ de compétence matérielle, alors qu’il lui suffisait de respecter la délimitation précise contenue dans l’article 6 de la Convention régissant la Cour . Cette position purement consultative est aujourd’hui heureusement annihilée par une réelle orthodoxie jurisprudentielle tracée dès la même année 2003 dans le cadre de l’affaire TASHA. Aujourd’hui, sa jurisprudence est constante chaque fois qu’il s’agit de se prononcer sur le droit de l’OHADA : « Considérant que le contentieux relatif à l’application des actes uniformes est réglé en première instance et en appel par les juridictions nationales, et en cassation par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage. Selon les dispositions des articles 13 et 14 du Traité de l’OHADA, Qu’en conséquence, la Cour est incompétente pour connaître des moyens tirés de l’inobservation des dispositions du droit OHADA» . Dans le contentieux direct comme dans la procédure indirecte du recours préjudiciel, il y a donc lieu de conclure que les actes relevant de l’OHADA ne font pas partie des actes recevables par le juge de la CEMAC .

En définitive, le recours préjudiciel en appréciation de légalité tient son succès de l’observation des conditions de recevabilité tenant à la nature de l’acte en cause, qui doit être un acte communautaire. Cependant, il revient au juge national qui invite le juge communautaire au dialogue, d’en donner les axes, en motivant l’illégalité problématique.

A. UNE CONDITION DETERMINANTE : L’OBLIGATION DE MOTIVATION DE LA SUSPISCION D’ILLEGALITE

L’arrêt DJEUKAM est venu pallier la réglementation insuffisante actuelle de la saisine préjudicielle. Celle qui est contenue dans l’article 13 de l’Acte additionnel portant règles de procédure devant la Chambre judiciaire de la CJ-CEMAC est particulièrement vide quant au fond de la requête préjudicielle. Suite à l’arrêt DJEUKAM, tout juge national saura désormais qu’il ne suffit pas d’énoncer une suspicion d’illégalité (1), il s’avère déterminant de motiver celle-ci (2).

1. L’énoncé de l’illégalité suspectée

La question préjudicielle en appréciation de légalité consiste à soumettre au juge communautaire une question relative à la conformité d’un texte communautaire au droit du même système. Il y a donc, à la base d’une question préjudicielle en appréciation de légalité, un doute quant à la légalité de l’acte objet du renvoi. Sur ce point, le juge communautaire a marqué cet arrêt préjudiciel de principe d’une grande lacune : il n’y a donné aucune indication permettant, selon ses attentes, de caractériser la suspicion d’illégalité. L’analyse comparée avec le droit du contentieux européen donne à apprécier un facteur-clé au cœur du déclenchement de la procédure préjudicielle en appréciation de validité: le facteur du doute. Ce doute s’apprécie différemment selon qu’il s’agit d’un recours préjudiciel en appréciation de validité, comme c’était le cas en l’espèce, ou d’un recours préjudiciel en interprétation , seconde branche de ce mode de coopération juridictionnelle entre le juge national et le juge communautaire.

Le doute dans la demande préjudicielle en appréciation de légalité n’a fait l’objet d’aucune systématisation en matière communautaire, certainement dans la mesure où il se construit sur la résurgence au niveau communautaire d’une mission dévolue au juge administratif national : le recours pour excès de pouvoir . Ce recours permet au juge administratif de sanctionner la conformité d’un texte au regard d’un autre relevant du même ordre juridique. Comme le révèle la pratique éculée du contentieux administratif interne, cette légalité s’entend soit de la légalité interne, soit de la légalité externe. La légalité interne renvoie au respect des règles de fond régissant le contenu d’un texte communautaire. Cette erreur est caractérisée par l’erreur de droit (application d’un texte en lieu et place d’un autre) ou l’erreur de fait, notamment lorsqu’ils sont inexacts (erreur manifeste d’appréciation). On y inclut également le détournement de pouvoir, qui caractérise la situation dans laquelle l’administration a pris un acte dans un but différent de celui qui est prévu par les textes.

La légalité externe quant à elle renvoie au respect des conditions de forme et de procédure régissant un acte communautaire. L’illégalité excipée dans ce cadre touche : l’auteur de l’acte, qui pourrait être incompétent , toutes les formes d’irrégularité procédurale, par exemple dans la mise en œuvre du contradictoire ou la non consultation d’instances idoines avant la prise d’une décision. Il faut aussi y adjoindre toutes les défaillances liées au formalisme, à l’instar de l’absence de motivation d’une décision.

Aucune de ces formes d’illégalité n’avait fait l’objet d’aucun commencement de qualification dans l’affaire DJEUKAM, ce qui justifia la fin de non recevoir opposée par le juge de N’djamena. Il convenait, une fois identifiée le point d’illégalité suspectée, qu’il fût énoncé avec clarté. Ensuite, le juge de renvoi aurait dû s’atteler certes à justifier sa décision de renvoi, mais surtout à expliquer au juge communautaire les raisons qui suscitent ses interrogations, à savoir, motiver l’illégalité suspectée.

2. La motivation de l’illégalité suspectée

La motivation de l’illégalité d’un texte communautaire soumis à l’appréciation du juge communautaire invite le juge national à indiquer de manière claire et précise les éléments de fait et de droit sur la base desquels la violation de la règle de droit communautaire est soupçonnée. La motivation peut être indexée sur un texte de droit communautaire primaire, ou un texte de droit dérivé. La motivation doit permettre de justifier le renvoi préjudiciel ; cependant, il a pour rôle ultime de donner au juge communautaire les moyens d’exercer utilement son contrôle : « la Cour d’Appel de Bangui qui ne dit pas en quoi la légalité de la décision n°23/CEMAC/EIED concernée est contestée, ne met pas la Cour en l’état d’apprécier la validité de cette décision » . Dans le contexte du renvoi préjudiciel en appréciation de validité, l’obligation de motivation invite le juge national à une première analyse empirique entre deux textes, dont l’un, texte communautaire, présenterait une illégalité au regard d’un autre, de même source, hiérarchiquement supérieur. Il s’agit donc prosaïquement d’une analyse comparative, idéalement suscitée et nourrie par la défense. Cette analyse comparative tient lieu de motivation , qui est d’abord une démonstration juridique : le juge communautaire peut sur cette base valablement exercer son contrôle de validité. Il se fonde, dès lors, sur les éléments certes de fait entourant la cause, mais surtout de droit. Il s’agit, en l’occurrence, des textes mis en comparaison dans la motivation par le juge national, qui reçoit, par la suite, une appréciation du juge communautaire, comme spécialiste. C’est ce principe et ce séquençage des échanges entre les deux juges de la procédure préjudicielle qui permet de soutenir que « le contentieux préjudiciel [est] l’archétype d’une justice dialogique » .

En l’espèce, et c’est en cela également que le recours préjudiciel de l’affaire NJEUKAM avait peu de chances de prospérer, la Cour d’appel de Bangui se contentait d’éprouver « des doutes sur la validité de la décision n° 23/CEMAC/EIED du 30 avril 2004 portant nomination des chefs de département » , sans dire au juge communautaire en quoi cette validité était douteuse. Il s’impose donc de reconnaître, sur ce point, que le juge communautaire a fait une application correcte du droit processuel communautaire. Toutefois, il est possible, notamment en prenant appui sur le droit comparé, de s’interroger sur le point de savoir s’il aurait pu en faire une application efficace, afin que la sanction de la fin de non-recevoir finalement prononcée soit évitée. En effet, cette fausse réponse ne participe pas à entretenir l’esprit d’interactivité qui innerve la coopération juridictionnelle que le recours préjudiciel constitue. La fin de non-recevoir a mis un terme au « dialogue » alors qu’une vraie réponse de droit n’avait pas été donnée à la question posée par le juge national. Cette question reste le nœud gordien qui étrangle la procédure nationale ; la sollicitation préjudicielle a vocation à donner au juge communautaire, seul habilité à le faire, l’opportunité de le dénouer. Dans l’affaire DJEUKAM, le juge communautaire aurait-il pu mieux appliquer le droit afin que le juge de Bangui tranche à son tour l’affaire qui l’a conduite devant la Cour de justice de Ndjamena? Il faudrait, pour y répondre, trouver des alternatives de solutions qui aboutissent à un dialogue fructueux entre les deux juges, et non à sa rupture, même justifiée .

En effet, une jurisprudence tendant à accentuer le sens d’ « une collaboration aussi fructueuse que possible » dans laquelle est inscrit le recours préjudiciel a conduit le juge communautaire européen à sanctionner moins durement les défaillances des juridictions nationales européennes à l’obligation de motivation. Dans un arrêt préjudiciel rendu le 7 juillet 1981, il a soulevé d’office des moyens d’invalidité non présentés par le juge national de renvoi ; dans un autre, il a requalifié une demande préjudicielle en interprétation en une demande en appréciation de validité , au regard certes de la formulation de la décision de saisine. Par ailleurs, grâce à une réforme de son règlement de procédure, le juge communautaire européen dispose désormais du droit de solliciter des éclaircissements du juge de renvoi . Aussi, des approches plus efficaces peuvent-elles être privilégiées. Les exemples européens démontrent que les prérogatives du juge communautaire sont larges, et que, le juge de la CEMAC aurait pu, par exemple par lettre administrative relevant des prérogatives du juge rapporteur , répondre au dialogue en invitant le juge de Bangui à corriger le déficit de l’acte de saisine, afin que cette interactivité débouche sur une réelle réponse préjudicielle, en cette phase embryonnaire où la nécessité est grande de combler les lacunes législatives de l’aménagement de ce recours.

A la décharge du juge de la CJ-CEMAC en l’espèce, il faut convenir que les circonstances de l’affaire DJEUKAM rendaient nulle toute chance de redressement procédural en vue d’améliorer son rendement jurisprudentiel. Toute la procédure apparaissait fortement compromise ab initio, les règles de saisine n’ayant pas été respectées sur le point déterminant du juge compétent pour connaître du litige en cause : le sieur DJEUKAM, fonctionnaire communautaire, revendiquait des droits tirés de sa rétrogradation. Il s’agissait à n’en point douter, d’un contentieux de la fonction publique communautaire, qui n’aurait jamais dû se trouver entre les mains d’un juge national.

II. LE CONTENTIEUX DE LA FONCTION PUBLIQUE COMMUNAUTAIRE, UNE COMPETENCE EXCLUSIVE DU JUGE COMMUNAUTAIRE

L’arrêt DJEUKAM n’aurait jamais dû compter au rang des arrêts préjudiciels; en droit, sa phase nationale n’aurait jamais dû avoir lieu. En effet, était en cause dans ce premier arrêt préjudiciel un fonctionnaire communautaire sollicitant l’attribution des indemnités suite à sa rétrogradation par l’institution qui l’employait. Toutes les conditions de l’action d’un fonctionnaire communautaire contre son employeur étaient dès lors réunies (A), donnant lieu à la saisine à titre exclusif du juge communautaire, sur la base de recours spécifiques (B).

A. LES CONDITIONS DU CONTENTIEUX DE LA FONCTION PUBLIQUE COMMUNAUTAIRE

La Cour communautaire jugea avec une grande sévérité le manque de rigueur des juges de Bangui : « En réalité il incombait en l’espèce aux juridictions nationales centrafricaines à partir des indications factuelles du litige, de rechercher dans les règles de droit internes de leur Etat, si elles étaient compétentes ratione materiae pour connaître d’un recours dirigé par un fonctionnaire contre une institution spécialisée de la Communauté, en l’occurrence l’Ecole Inter – Etats des Douanes » . A notre sens, ces manquements caractérisant une saisine mal orientée doivent être partagés avec la défense. En effet, ab initio, le dossier présenté par le client, puis le justiciable DJEUKAM contenait deux éléments d’extranéité orientant vers une consultation au moins sommaire de textes communautaires, généraux ou particuliers : la qualité professionnelle du requérant qui appartenait au corps de la fonction publique communautaire et le rattachement communautaire de l’institution défenderesse, l’Ecole inter-Etats des douanes, institution communautaire spécialisée. Ils constituaient déjà les deux conditions imposant dès lors le recours au juge de N’djamena et aucunement à l’un des juges du système juridictionnel centrafricain.

1. Un fonctionnaire communautaire

L’article 4 de la Convention régissant la CJ-CEMAC est le texte de référence des compétences de la juridiction communautaire, qui ne sont que des compétences d’attribution. Concernant le contentieux de la fonction publique communautaire, l’alinéa dernier de cet article dispose que : « Dans son rôle juridictionnel, la Cour de Justice rend, en dernier ressort, des arrêts sur les cas de violation des Traités de la C.E.M.A.C. et des Conventions. (…). Elle est juge, en premier et dernier ressort, des litiges nés entre la C.E.M.A.C. et les Agents des Institutions de la Communauté, à l’exception de ceux régis par des contrats de droit local » . Le caractère exclusif de cette compétence de la CJ-CEMAC est clairement exprimé par l’article 21 de la même Convention : « La Chambre Judiciaire connaît en premier et dernier ressort des litiges entre la Communauté et ses agents ».

Le terme « agent » englobe les différences de positions professionnelles que reflète le corps de la fonction publique communautaire . Cependant, les deux Règlements qui organisent les relations entre la CEMAC et ses agents visent les « fonctionnaires » respectivement du Secrétariat exécutif et de la Communauté . Les deux premiers règlements visaient le « personnel » de la CEMAC. Ces deux règlements sont appelés à cohabiter, car le dernier, intervenu seulement en 2009 n’abroge que les dispositions antérieures contraires, selon son article 122. On est donc admis à penser que le règlement n° 08 continuer de s’appliquer dans ses dispositions conformes. Comme texte de base régissant les relations entre les agents et la Communauté, les définitions relatives à la qualité de « fonctionnaire » doivent être recherchés dans ces Statuts. L’étude s’en tiendra au seul règlement de 2009 essentiellement pour éviter les réécritures.

Reprenant l’article 1er du Statut des fonctionnaires de 1999, l’article 2 du statut de 2009 donne la définition suivante du fonctionnaire de la CEMAC, somme toute simple : « Il s’agit de toute personne nommée et titularisée dans l’un des emplois permanents ouverts dans les services d’une Institution, d’un Organe ou d’une Institution de la CEMAC ». Il se distingue ainsi de l’agent contractuel et de l’agent local. Le premier est un fonctionnaire communautaire dont la durée de service est contractuellement limitée et le second, un agent non intégré au corps des fonctionnaires communautaires et dont le statut reste régi par le droit national.

La position juridique de vacataire, occupée par le Sieur DJEUKAM, a-t-elle pu déterminer le recours plutôt à un juge national, sur la base de ce qu’il serait lié à EIED par un contrat de droit local ? L’hypothèse n’a pas été évoquée dans l’arrêt, et elle semble au demeurant peu plausible, au regard des fonctions de chef de Département qui lui furent ultérieurement confiées. Toutefois, elle s’avère sensible car, dans l’affaire ASSIGA AHANDA, cadre contractuel de la BEAC victime d’une mesure de rétrogradation, l’institution d’émission soulevait à titre liminaire le défaut de qualité du requérant, personnel contractuel, pour contester son droit de saisine de la CJ-CEMAC dans le cadre du contentieux des fonctionnaires communautaires. La réponse du juge, maladroitement motivée à notre sens, tendait à rejeter ce moyen, l’article 13 de l’Acte Additionnel n° 04/O0/CEMAC – 041 – CCE – CJ – 02 portant Règlement de procédure de la Chambre Judiciaire n’ayant pas selon lui spécifié le lien juridique qui devrait exister entre l’institution communautaire et l’agent qui la poursuit .
2. Une institution communautaire

Le fonctionnaire communautaire doit saisir la CJ-CEMAC pour tout litige l’opposant à l’institution qui l’emploie, selon les prescriptions claires de l’article 4 de la Convention régissant la CJ-CEMAC. Il convient derechef de citer, pour des raisons de présentation, ledit article 4 en son dernier alinéa: « Dans son rôle juridictionnel, la Cour de Justice rend, en dernier ressort, des arrêts sur les cas de violation des Traités de la C.E.M.A.C. et des Conventions. (…). Elle est juge, en premier et dernier ressort, des litiges nés entre la C.E.M.A.C. et les Agents des Institutions de la Communauté, à l’exception de ceux régis par des contrats de droit local » .

D’entrée de jeu, on peut constater la généralité de l’usage, dans l’article précité, du terme « institution ». Une telle lecture est d’autant plus indiquée que le législateur a dans un premier temps fusionné la CEMAC et les institutions qui emploient les fonctionnaires ici évoqués. Cette fusion s’avère réaliste : dans la procédure contentieuse, la Commission, qui représente la CEMAC devant la Cour, se substitue aux institutions et organes communautaires devant la CJ-CEMAC.

Il existe en effet une logique de définition institutionnelle acquise depuis le Traité de N’djamena, certes critiquée , qui permet de distinguer, au sens de son article 2 : les Institutions proprement dites, des organes et des institutions communautaires spécialisées.

Les institutions proprement dites, au nombre de cinq, renvoient aux deux Unions, base de la construction du processus d’intégration, l’Union économique de l’Afrique centrale (UEAC) , l’Union monétaire de l’Afrique centrale (UMAC) et aux deux organes de contrôle : le
Parlement communautaire , la Cour de justice communautaire . L’éclatement de celle-ci en deux Cours distinctes, la Cour de justice communautaire et la Cour des Comptes communautaires a quelque peu modifié la configuration institutionnelle de la CEMAC du Traité de 2008 . Cadre de conception des politiques communautaires, ces institutions proprement dite ne disposent pas de compétences normatives directe, exceptée par voie de décisions, catégorie d’acte communautaire propice aux prescriptions individuelles dont aucune institution ne peut faire l’économie, au moins du fait de la nécessaire gestion de leurs ressources humaines.

Les Organes, eux, disposent d’un véritable pouvoir normatif dans la CEMAC, comme cadre d’élaboration des politiques communautaires. Ils étaient au nombre de 8 selon le Traité de N’djamena. Ils sont désormais 7 à la suite de la réforme. La Conférence des Chefs d’Etat adopte le Traité, les Conventions et les Actes additionnels au Traité. Le Conseil des Ministres de l’Union Economique de l’Afrique Centrale et le Comité Ministériel de l’Union Monétaire de l’Afrique Centrale , sont habilités à prendre les règlements, les règlements-cadre, les directives. La Commission de la CEMAC , la Banque des Etats de l’Afrique Centrale (B.E.A.C.) , la Commission Bancaire de l’Afrique Centrale (COBAC) , l’Institution de Financement du Développement adoptent, les règlements d’application. Dans le traité révisé, cet institut a été soustrait de la liste des Organes communautaires, remplacée par la BDEAC . Seul le Comité inter-Etats, antichambre du Conseil des ministres de l’UEAC, ne disposait d’aucune compétence normative propre. Il ne fait d’ailleurs plus partie de la liste des organes, depuis le Traité de Yaoundé. Aussi, les organes sus identifiés partagent cette compétence normative avec les « premiers responsables » des institutions (ou organismes) spécialisées, aussi diversifiés que le champ de cette intégration est vaste .

Les institutions spécialisées, cadre par excellence d’exécution des politiques communautaires, sont par conséquent pléthoriques. Elles sont rattachées soit à l’Union économique de l’Afrique centrale (UEAC), soit à l’Union monétaire de l’Afrique Centrale (UMAC). Dans la première Union, la création de nouvelles institutions communautaires spécialisées a rendu obsolète la liste établie par l’Acte Additionnel n° 08/CEMAC-006-CCE-2 du 14 décembre 2000 portant liste des Institutions spécialisées de l’UEAC. En guise d’exemple, la Communauté économique du bétail, de la viande et des ressources halieutiques (CEBEVIRHA) , Ecole Inter Etats des douanes (EIED) , sont rattachées à l’UEAC. L’UMAC elle s’attribue notamment la Commission de surveillance des marchés financiers (COSUMAF) et le Groupe d’Action contre le Blanchiment d’Argent en Afrique Centrale (GABAC) .

A côté de ces institutions au sens large, telle que définies par l’article 10 du Traité révisé, on se doit d’inscrire les ramifications issues de la subdivision fonctionnelle des grandes institutions, organes et institutions spécialisées. Elle a abouti à la création d’autorités sectorielles, sorte de bras armés pour ces derniers. On y compte, notamment, l’autorité boursière et l’autorité communautaire de la concurrence , dont les décisions font partie des actes communautaires ici appréhendés, et qui, du fait de leur émanation, fondent la compétence du juge communautaire.

L’avènement d’une Cour de justice dans la CEMAC a heurté la souveraineté juridictionnelle de certaines institutions communautaires. La BEAC spécialement, a audacieusement soutenu devant cette haute juridiction qu’elle disposait d’une « immunité de juridiction », la rendant incompétente à connaître des recours engagés à son encontre. Elle s’appuyait sur les dispositions des accords de siège, qui effectivement, prévoient une immunité de juridiction dans chacun des Etats partie . Mais, depuis le 31 mai 2007, date de sa jurisprudence ASSIGA AHANDA , la Cour ne fait que rappeler que : « s’il est constant que l’article 8 de l’accord de siège entre le Cameroun et la Banque des Etats de l’Afrique Centrale (BEAC) confère à celle-ci une immunité de juridiction, il n’en reste pas moins vrai que cet accord ne porte que sur les relations entre le Cameroun et la BEAC; il résulte donc que l’immunité de juridiction qu’il institue se limite aux juridictions camerounaises qui ne peuvent connaître d’un litige contre cette Banque qu’en application des dispositions de l’article 16 dudit accord de siège instituant un tribunal arbitral; Ce point est à rejeter comme mal fondé » . Par ailleurs, certaines institutions comme la BDEAC ont prévu dans leur statut une clause compromissoire qui impose le recours à l’arbitrage comme moyen de règlement des litiges de travail. Ce statut semble ainsi a priori exclure la compétence juridictionnelle de la CJ-CEMAC. Admettant implicitement la validité d’une telle clause, la Cour a cependant affirmé sa compétence dès lors qu’il apparaît que les parties ont renoncé à la clause compromissoire . Ainsi, grande ou petite, toute institution communautaire est-elle soumise à la juridiction de la CJ-CEMAC.

Tout acte émanant de ces institutions, organes ou institutions communautaires spécialisées, ou autorité sectorielle rattachée à la Communauté, est par cette filiation naturelle un « acte communautaire ». Il peut relever soit de la catégorie des actes communautaires primaires, soit de celles des actes communautaires dérivés, seuls susceptibles d’une appréciation préjudicielle. C’est un acte appartenant à la cette dernière catégorie qui était en question dans l’affaire DJEUKAM.

B. LES RECOURS ADMIS DANS LE CADRE DU CONTENTIEUX DE LA FONCTION PUBLIQUE COMMUNAUTAIRE

Le fonctionnaire communautaire offre aujourd’hui la majorité de son contentieux à la Cour de justice de la CEMAC. Monsieur Djeukam disposait, en lieux et places d’un recours en indemnisation devant le Tribunal de travail de Bangui, de deux recours potentiels devant le juge de N’djamena : le recours en annulation et le recours en indemnisation. Une observation de la jurisprudence de la Cour donne à apprécier une utilisation de plus en plus régulière du premier, le second intervenant à titre de demande accessoire.
1. Le recours en annulation

En tant que recours direct, le recours en annulation apparaît en matière de contentieux de la fonction publique communautaire comme le recours de prédilection, aussi mérite-t-il un rappel du juge de N’djamena dans son arrêt n° 001 du 25 novembre 2010 : « Au surplus, à supposer qu’elle soit illégale, cette décision peut être attaquée également par le biais d’un recours en annulation par le fonctionnaire intéressé ». Le recours préjudiciel permet, dans le cadre d’une procédure nationale, de faire procéder au contrôle de la légalité d’un acte communautaire ; il s’agit d’un recours réservé au juge national; le recours en annulation reste le recours de « droit commun » communautaire dans toutes les hypothèses d’illégalité. Il est posé par l’article 4 de la Convention régissant la Cour de justice de la CEMAC. Aux termes de ce texte, « dans son rôle juridictionnel, la Cour de Justice rend, en dernier ressort, des arrêts sur les cas de violation des Traités de la C.E.M.A.C. et des Conventions subséquentes dont elle est saisie conformément à ses règles de procédure ».

Le bilan actuel du contentieux de la fonction publique communautaire donne à apprécier l’émergence d’une jurisprudence de plus en plus constante sur les conditions d’exercice du recours en annulation. Il impose, aux termes de l’article 113 de l’ancien Statut des fonctionnaires et agents du secrétariat exécutif et de l’article 119 du nouveau Statut des fonctionnaires de la Communauté , deux conditions à peine d’irrecevabilité de la requête en annulation : le respect d’une phase interne de réclamations préalables et le respect des délais de recours.

Au sens de l’article 119 du nouveau statut des fonctionnaires communautaires, la recevabilité des requêtes de fonctionnaires est soumise au respect d’une phase interne composée de deux réclamations préalables, dont l’une est subordonnée au rejet de l’autre. La première, adressée au Comité Consultatif de Discipline . Un tel Comité doit, le cas échéant, être créé dans chacune des institutions communautaires, au sens large . La seconde réclamation est adressée à l’« autorité compétente » , en cas de rejet partiel ou total, implicite ou explicite, de la réclamation adressée au Comité consultatif de discipline. L’article 113 du Statut des fonctionnaires de la Commission impose une procédure identique.

Les deux réclamations sus évoquées, comme la saisine ultérieure du juge communautaire, sont encastrées dans une suite de délais . Selon l’article 115 du nouveau Statut des fonctionnaires de la Communauté, la saisine du Comité Consultatif de Discipline doit être faite dans un délai de deux mois, à compter :
– « du jour de publication de la décision, s’il s’agit d’une mesure de caractère général ;
– du jour de la notification de la décision au destinataire, et en tout cas, au plus tard, du jour où l’intéressé en a eu connaissance, s’il s’agit d’une mesure de caractère individuel ;
– de la date d’expiration du délai de réponse, lorsque la réclamation porte sur une décision implicite de rejet au sens de l’article 114 ci-dessus ».

Ce Comité dispose un délai d’un mois pour émettre un avis (article 117). Son silence vaut avis implicite de rejet. Dès lors, le fonctionnaire dispose peut saisir l’autorité compétente, qui doit se prononcer dans un délai de 2 mois (article 118). S’il juge la réponse de cette autorité négative ou insuffisante, le fonctionnaire doit saisir la Cour, au sens des articles 119 du statut des fonctionnaires et 113 du Statut des fonctionnaires du Secrétariat exécutif, dans un délai de 3 mois à compter de :
– « de la date de publication de la décision ou ;
– de la date de sa notification au fonctionnaire ou ;
– du jour l’intéressé en a eu connaissance ;
– ou de la date d’expiration du délai de réponse attendue de l’autorité compétence lorsque le recours porte sur une décision implicite de rejet ».

Ce délai de 3 mois est, selon une jurisprudence constante de la Cour, d’ordre public .

En définitive, le recours en annulation dans le contentieux de la fonction publique communautaire est soumis à une somme importante de conditionnalités procédurales qui auraient pu décourager les principaux concernés. A contrario, on note, comme signe du dynamisme de la CJ-CEMAC, que toutes les différentes formes d’illégalité explorées dans cette étude sont parfaitement illustrées dans la jurisprudence de la CJ-CEMAC, qu’il s’agisse de la légalité interne ou de la légalité externe . Le recours en annulation apparaissait, comme le préconisait le juge de Ndjamena, la voie de recours idoine dans l’affaire DJEUKAM, recours qu’il aurait pu assortir d’une demande en indemnisation.

2. Le recours en indemnisation

Seul le recours en annulation fut rappelé par le juge communautaire comme recours pour demander l’appréciation de légalité d’un acte communautaire ; il s’agissait ainsi pour cette autorité de faire œuvre pédagogique. Pour parachever cet enseignement, il s’impose de souligner que M. DJEUKAM disposait, en sus de ce premier droit, celui de solliciter la réparation du préjudice qui inévitablement aurait découlé de l’illégalité. Le contentieux de la responsabilité extracontractuelle qui rentre dans le cadre du contentieux de pleine juridiction est en effet fondé sur une voie de recours autonome, expressément prévue par l’article 20 de la Convention régissant la CJ-CEMAC : « La Chambre Judiciaire connaît, en dernier ressort, des litiges relatifs à la réparation des dommages causés par les Organes et Institutions de la Communauté ou par les agents de celle-ci dans l’exercice de leurs fonctions (…) ». Le droit du fonctionnaire de saisir le juge communautaire dans ce cadre présuppose qu’il dispose au préalable d’une qualité à agir ; elle lui est ouverte par l’article 4 al. 4 de la Convention régissant la Cour.

La Chambre judiciaire dispose d’une compétence exclusive à connaître des actions contre les agissements illégaux et dommageables des institutions, agents ou organes de la Communauté. Ces dommages peuvent être portés par un acte causant un grief au plaignant du fait de son caractère illégal .

Exercé par un fonctionnaire communautaire, les conditions de ce recours sont toutes aussi strictes, car elles imposent, comme le contentieux en annulation, le respect de la phase interne des réclamations préalables . Relativement à l’institution communautaire poursuivie, le dommage doit avoir été causé par une institution communautaire dans le cadre de la réalisation des missions à elle confiée par la Communauté : c’est tout le sens de la jurisprudence Marcel DOBILL C/ BEAC .

Relativement aux délais de recours, avant 2009, l’absence d’une jurisprudence claire obligeait à une réponse assortie d’une alternative. Soit les recours en responsabilité émanant des fonctionnaires communautaires étaient seuls assujettis aux délais des articles 119 et 113 sus évoqués, soit comme l’avait décidé le juge, ces délais ne concernaient que les recours en annulation . Cette dernière hypothèse laissait intacte la question du délai de recours en indemnisation. Aujourd’hui, sous réserve des règles spéciales sus citées concernant les fonctionnaires communautaires dont l’application nécessite encore des éclaircissements, cette question peut être considérée comme levée par l’article 38 de la nouvelle Convention régissant la CJ-CEMAC. Il fixe pour l’avenir ce délai à 5 ans, à compter de la survenance du fait générateur de responsabilité, comme en droit européen .

Somme toute, selon les prescriptions claires de l’article 20 de la Convention régissant la CJ-CEMAC. Dans le cadre du contentieux de la responsabilité, « (…). Elle [la Cour] statue en tenant compte des principes généraux de droit qui sont communs aux droits des Etats membres ». 5 des 6 Etats membres (à l’exception de la Guinée équatoriale, ex colonie espagnole) ont en commun l’application de la théorie de la responsabilité issue du code civil français transposé dans les systèmes juridiques des anciennes colonies. Elle est usitée tant dans les procédures civiles qu’administratives. Ces principes classiques d’appréciation de la responsabilité, découlant de l’article 1382 sont connus à savoir : une faute, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage . En somme, la faute s’analyse en une illégalité, le dommage étant constitué du grief qui a été causé au requérant. Le lien de causalité est la démonstration faite par ce dernier de ce que le grief est la résultante de l’illégalité.

Une observation de la jurisprudence de la Cour révèle une admission difficile de la responsabilité communautaire par le juge de Ndjamena. Il est certain que nombre d’actions en réparation sont jugées irrecevables au regard des seules conditions de recevabilité , signe d’une non maitrise du droit communautaire tant par les fonctionnaires communautaires que par leurs conseils. Dans d’autres, la faute n’est pas constituée, sans que l’on puisse imputer au juge une appréciation stricte . Cependant, l’affaire MOKAMANEDE, malgré ses péripéties, constitue une jurisprudence positive sur le point de la condamnation effective des institutions communautaires par le juge de N’djamena. Ce fonctionnaire communautaire fut deux fois victime d’un licenciement illicite: la première par son autorité hiérarchique, dans l’irrespect des conditions de forme, la seconde par le Conseil des ministres de l’UEAC, autorité incompétente et par une décision au demeurant non motivée. Il obtint l’annulation de l’une comme de l’autre décision . Mais il ne put obtenir l’indemnisation, demandée conjointement à son recours en annulation dans la première procédure. Une troisième procédure, cette fois uniquement fondée sur le recours en indemnisation, devrait être engagée afin que le juge communautaire réponde de manière explicite sur cette demande manifestement fondée.

ARRET N° 001/CJ/CEMAC/CJ/10-11 DU 25/11/2010. AFFAIRE ECOLE INTER-ETATS DES DOUANES C/ DJEUKAM MICHEL
RECOURS PRÉJUDICIEL

LA COUR

Vu la décision n° 049 en date du 11 juin 2009 enregistrée au greffe de la Cour le 10 février 2010 sous le n°006, par laquelle la Cour d’Appel (Chambre sociale) de BANGUI a posé, en application de l’article 17 de la Convention régissant la Cour de Justice, une question préjudicielle relative à l’appréciation de la validité de la décision n°23/CEMAC/EIED du 30 avril 2004 portant nomination des chefs de département à l’Ecole Inter — Etats des Douanes ;
Vu la lettre en date du 2 février 2010 du Premier Président de la Cour d’Appel de BANGUI transmettant le dossier à la Cour ;
Vu la lettre n°041/CJ/CEMAC/CJ/G/10 en date du 1′ avril 2010 du greffe transmettant à Me FIOTY, Avocat de l’appelant, l’arrêt et les pièces de la procédure pour observations ;
Vu la lettre n°042/CJ/CEMAC/CJ/G/10 en date du ter avril 2010 du greffe transmettant à
Me NDAMOKONZIADE, Avocat de l’intimé, l’arrêt et les pièces de la procédure pour observations ;
Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;
Vu le Traité instituant la CEMAC et l’Additif audit Traité relatif au système institutionnel et juridique de la Communauté ;

(…)

Oui, Monsieur Georges TATY, Juge Rapporteur en son rapport ;
Après en avoir délibéré conformément au droit communautaire ;

rend le présent Arrêt
Par arrêt avant dire droit du 11 juin 2009, la Cour d’Appel de Bangui (Chambre sociale) a estimé que la légalité de la décision administrative n°23/CEMAC/EIED du 30 Avril 2004 du Directeur de l’Ecole Inter — Etats des Douanes de la CEMAC portant nomination des chefs de départements est mise en cause, et qu’il y a lieu de surseoir à statuer en attendant « l’avis » de la Cour de Justice de la CEMAC, en application de l’article 17 de la Convention régissant ladite Cour ».
Cette question a été soulevée dans le cadre du litige opposant Mr. DJEUKAM Michel, ancien Chef de département des matières de culture générale à l’Ecole Inter — Etats des Douanes, au sujet d’une demande en paiement d’une indemnité de fonction.

Faits du litige au principal et question préjudicielle
Monsieur DJEUKAM Michel a été recruté comme Professeur vacataire par l’Ecole Inter — Etats des Douanes.
Par décision n°23/CEMAC/EIED du 30 avril 2004 il fut promu Chef de département culture générale.
Le 09 novembre 2006, il fut révoqué de ses fonctions.
C’est dans ces conditions qu’il engagea une action en paiement d’une indemnité des fonctions ainsi qu’en dommages — intérêts contre l’E.I.E.D devant le Tribunal de Travail de Bangui.
Par jugement du 7 juillet 2008, l’Ecole Inter — Etats des Douanes était condamnée à lui verser les sommes de :
– 8.588.736 frs, au titre de l’indemnité de chef de département,
– 5.000.000 frs de dommages — intérêts.

L’Ecole Inter — Etats des Douanes a relevé appel de cette décision et soulevé in limine litis devant la Chambre sociale de la Cour d’Appel une exception préjudicielle tirée de l’article 17 de la Convention régissant la Cour de Justice.

Lors de l’examen de cet appel, la Chambre sociale a éprouvé des doutes sur la validité de la décision n°23/CEMAC/EIED du 30 avril 2004 portant nomination des chefs de département.

Elle a en conséquence décidé de saisir la Cour d’une question préjudicielle sur la validité de cet acte au regard du droit communautaire.

Avant d’examiner le recours de la Cour d’Appel de Bangui, il convient tout d’abord de faire remarquer que conformément à l’article 27 du Règlement de procédure, les parties au litige principal ont été invitées par le Juge Rapporteur à présenter leurs observations écrites, mais l’Ecole Inter — Etats des Douanes et Monsieur DJEUKAM Michel n’ont présenté aucune observation.

Appréciation de la Cour

Sur la question préjudicielle
Par son recours, la juridiction de renvoi demande en substance de dire si la décision n°23 portant nomination des chefs de département est légale au regard du droit communautaire.
D’emblée, la Cour doit examiner si la situation en l’espèce relève du champ d’application de l’article 17 de la Convention régissant la Cour de Justice.
Selon cet article « la Chambre Judiciaire statue à titre préjudiciel… sur la légalité des actes pris par les organes de la CEMAC… ».
Il résulte, d’une part, de l’examen de ce texte que la compétence préjudicielle en validité ou légalité est limitée à l’appréciation de validité des actes de droit dérivé, c’est-à-dire des actes unilatéraux pris par les institutions, les organes ou les Institutions spécialisées de la Communauté, à l’exception des normes de droit primaire ou droit originaire (traité, actes additionnels, conventions …).
En effet l’article 21 de l’Additif au Traité distingue 3 catégories d’actes qui posent des règles de droit contraignantes :
– le règlement,
– la directive,
– la décision.
Ce terme renvoie soit à la décision du Conseil des Ministres, soit à la décision du Comité ministériel, soit à la décision du Président de la Commission ou à celle du Gouverneur de la BEAC, voire à la décision du Premier Responsable d’une Institution spécialisée de la Communauté.
S’y ajoutent les avis et les recommandations qui ne posent pas en eux mêmes de règles de droit. Ils sont dépourvus d’effet contraignant.
D’autre part, la juridiction nationale n’est pas liée par une quelconque demande de recours préjudiciel.
En effet, il ne suffit pas que l’une ou même toutes les parties intervenantes dans le litige principal demandent à ce que la Cour de Justice soit saisie pour que le renvoi préjudiciel ait lieu.
Ceci dit, la décision dont il s’agit constitue une mesure prise par le Directeur dans le cadre de l’organisation ou le fonctionnement interne de l’Ecole.
Si une telle mesure peut au sens de l’article 17 précité faire l’objet d’un contrôle de légalité au moyen d’un recours préjudiciel, encore faut- il préciser en quoi elle serait entachée d’illégalité ou d’irrégularité.
Au surplus, à supposer qu’elle soit illégale, cette décision peut être attaquée également par le biais d’un recours en annulation par le fonctionnaire intéressé.
En réalité il incombait en l’espèce aux juridictions nationales centrafricaines à partir des indications factuelles du litige, de rechercher dans les règles de droit internes de leur Etat, si elles étaient compétentes ratione materiae pour connaître d’un recours dirigé par un fonctionnaire contre une institution spécialisée de la Communauté, en l’occurrence l’Ecole Inter — Etats des Douanes.
Eu égard à toutes les considérations qui précèdent, il y a donc lieu de répondre à la question posée que l’article 17 précité doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce que, dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, la Cour de Justice puisse connaître d’une question préjudicielle portant sur des décisions prises par le Directeur dans le cadre de l’organisation ou le fonctionnement des services de l’Ecole Inter — Etats des Douanes ; il suffit que soit invoqué le motif de l’illégalité ou de l’irrégularité suspectée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Sur les dépens
La procédure préjudicielle revêtant à l’égard des parties au principal le caractère d’un incident de procédure devant la juridiction de renvoi, il appartient à la Cour d’Appel de Bangui de statuer sur les dépens.

Par ces motifs,

LA COUR,
statuant sur la question à elle soumise par la Cour d’Appel de Bangui, par arrêt du 11 juin 2009, dit pour droit :

la compétence préjudicielle en validité est limitée aux actes unilatéraux pris par les institutions, les organes ou les institutions spécialisées de la Communauté figurant à l’article 21 de l’Additif du Traité, à l’exception des normes de droit primaire ou droit originaire (traité, conventions, actes additionnels) ; dans ces conditions les dispositions de l’article 17 de la Convention régissant la Cour de Justice ne s’opposent pas à ce que dans les circonstances telles que celles de l’affaire au principal, la Cour puisse connaître d’une question préjudicielle portant sur la légalité des actes de nomination ou de révocation pris par le Directeur dans le cadre de l’organisation ou le fonctionnement des services de l’Ecole Inter — Etats des Douanes ; le recours est donc recevable en la forme ;
Mais le « contentieux préjudiciel n’étant que l’archétype d’une justice dialogique, » la Cour d’Appel de Bangui qui ne dit pas en quoi la légalité de la décision n°23/CEMAC/EIED concernée est contestée, ne met pas la Cour en l’état d’apprécier la validité de cette décision.
Il incombait aux juridictions centrafricaines, à partir des indications factuelles du litige, de constater leur incompétence ratione materiae pour connaître d’un recours entrepris par un fonctionnaire de la CEMAC contre une de ses Institutions spécialisées, et portant sur le paiement d’une indemnité de fonction.
– la Cour d’Appel de Bangui devra statuer sur les dépens de la procédure préjudicielle.
Ainsi jugé et prononcé en audience publique à N’Djaména, le vingt cinq novembre deux mille dix.

Ont signé le Président, les Juge et le Greffier

Président : Pierre KAMTOH, Juge RAPPORTEUR : Georges TATY, Juge : ANTOINE MARADAS, DADJO GONI, JUSTO ASUMU MOKUY, Julienne NGAPORO, GREFFIER : Me RAMADANE GOUNOUTCH.

Chronique de droit judiciaire OHADA

Faustin EKOLLO
Docteur en droit, faustekollo@aol.com

La présente chronique avait été préparée à l’origine pour le site OHADA.com. Mais sa publication avait été remise pour permettre l’intégration d’éléments tirés du Code vert et du Répertoire quinquennal OHADA. Après quelques corrections et mise à jour, la revue de l’Ersuma est apparue plus adaptée en raison de notre souhait de rassembler les commentaires en une seule chronique. Il s’agit d’une chronique de droit judiciaire. Mais une tonalité de droit des affaires lui a été délibérément ajoutée afin de la rendre plus attractive et accessible à des juristes non spécialistes de procédure et de voies d’exécution.

Pour cette livraison, le choix s’est porté en général sur des décisions dont l’impact devrait être important dans la vie des affaires. Deux thèmes dominent : l’accès à la CCJA et les difficultés en matière de voies d’exécution. S’il fallait attirer l’attention sur une seule décision, ce serait celle de la CCJA qui consacre la position de la Cour suprême du Niger ; il s’agit du commentaire n°1.

Voici le schéma des décisions commentées.

• Comm. n°1, CCJA : consécration de la compétence par prépondérance ; effet relatif de la publicité foncière ;
• Comm. n° 2, CCJA : pas de compétence sans acte uniforme ;
• Comm. n° 3, CCJA : comment rédiger une requête en cassation ?
• Comm. n° 4, CCJA : pas de voie de recours après adjudication ?
• Comm. n° 5, CCJA, nullité d’une saisie pour défaut de signification à domicile ou à personne ;
• Comm. n° 6, CA Abidjan et TPI Yaoundé : titre exécutoire ? procédure spéciale de saisie des salaires pour créanciers alimentaires ou l’oubli de la saisie simplifiée des aliments ;
• Comm. n°7, CA Daloa, nullité de la saisie pour défaut de mention de la forme de la société ;
• Comm. n° 8, CCJA : saisie immobilière, clause de voie parée et conflit d’intérêts.

COMMENTAIRE N° 1
ARRET CCJA, 2E CH. 26 FÉVR. 2009, N° 11,
SOCIÉTÉ TAMOIL,
OHADATA N° J-09-284

• Compétence, règle de prépondérance pour déterminer les frontières entre juridictions nationales et CCJA : consécration de la doctrine de la Cour suprême du Niger ;

• Adjudication, pas d’effet erga omnes de la publicité foncière ; pas d’opposabilité des délais (déchéance) au tiers revendiquant non appelé à la procédure.

Voici un arrêt doublement important pour la pratique et l’université : il dégage une règle protectrice des tiers en matière de saisie immobilière et de publicité foncière, tout en précisant la doctrine de la CCJA quant à la ligne de partage de compétence avec les juridictions nationales.

I. LA PRESENCE D’UN TIERS

Après adjudication aux enchères publiques d’une parcelle de terrain à une société TAMOIL, un tiers avait surgi pour réclamer la propriété de ladite parcelle ; il demandait que l’adjudication lui soit déclarée inopposable en alléguant être le véritable propriétaire. Le tribunal de grande instance de Ouagadougou le débouta de sa demande pour forclusion (déchéance) ; la cour d’appel infirma le jugement et donna gain de cause au revendiquant, lui permettant ainsi de percevoir les loyers et de procéder à l’expulsion de l’occupant. La société TAMOIL saisit la CCJA ; le recours en cassation contestait la recevabilité de la revendication sur le fondement des articles 308 et 313 de l’AUPSRVE qui concernent respectivement les modalités procédurales du droit à distraction des tiers et la procédure de nullité des PV notariés d’adjudication.

La CCJA approuve d’abord la décision d’appel pour avoir décidé que l’adjudication, même publiée au bureau de la conservation foncière, ne transmet pas à l’adjudicataire plus de droits que n’en avait le saisi. Mais ensuite, la décision d’appel est censurée pour manque de base légale, en raison des déficiences dans la relation des faits qui ne permettent pas de vérifier dans quelles conditions le juge du fond reconnaît le droit de propriété. Sur évocation , la CCJA précise que la question de la propriété relève directement de la loi nationale et non de l’acte uniforme sur les saisies ; c’est donc sur cette question qu’auraient dû se prononcer les juges nationaux, et non sur les articles 299 et 308 de l’acte uniforme, « pour trancher un litige portant principalement sur la propriété ». L’arrêt, après avoir annulé la décision des juges du fond, renvoie donc les parties à mieux se pourvoir.

Il s’agit d’une décision d’incompétence partielle qui comporte deux leçons :
• en droit OHADA, la publication de l’adjudication immobilière ne vaut pas purge à l’égard des tiers revendiquant la propriété ; il n’y a donc pas d’autorité erga omnes de la publicité foncière ;
• dans les litiges mettant en jeu plusieurs qualifications ou plusieurs fondements, la frontière déterminant la compétence entre la CCJA et les juridictions nationales se fonde sur la prépondérance des questions juridiques.

Ces deux leçons méritent quelques précisions.

II. SUR L’EFFET RELATIF DE LA PUBLICITE FONCIERE

D’abord, l’arrêt rappelle qu’entre parties le transfert de propriété se réalise dès le prononcé du jugement d’adjudication. Les termes « entre parties » réservent la question des tiers et la CCJA précise que la portée de la publicité foncière à l’égard des tiers est relative. Ce faisant, la CCJA tranche en faveur de l’article 296 AUPSRVE qui n’accorde aux enchères même publiées qu’un effet relatif :
« L’adjudication, même publiée au bureau de la conservation foncière, ne transmet à l’adjudicataire d’autres droits réels que ceux appartenant au saisi. ».

L’hésitation était permise, les parties ayant d’ailleurs excellemment motivé leurs positions respectives devant les juges nationaux.

L’adjudicataire, la société TAMOIL, mettait en avant les articles 299 et 308 AUPSRVE qui organisent tant les incidents que les délais en matière de revendication, à peine de déchéance. Spécialement, l’article 308 prévoit que :
« Le tiers qui se prétend propriétaire d’un immeuble saisi et qui n’est tenu ni personnellement de la dette, ni réellement sur l’immeuble, peut, pour le soustraire à la saisie, former une demande en distraction avant l’adjudication dans le délai prévu par l’article 299 alinéa 2 ci-dessus. Toutefois, la demande en distraction n’est recevable que si le droit foncier de l’État partie dans lequel est situé l’immeuble consacre l’action en revendication ou toute autre action tendant aux mêmes fins.».

Las ! Les objections de l’adjudicataire furent rejetées au motif que le revendiquant, propriétaire allégué, n’avait pas été appelé à la procédure ; les articles 299 et 308 ne s’appliquaient donc pas à son cas. Il faut le redire, la réponse n’allait pas de soi ; mais la décision est convaincante en raison de la précision que le tiers revendiquant n’avait pas été appelé à la procédure et que par conséquent les déchéances et autres délais ne pouvaient guère jouer à son encontre. La CCJA semble avoir pris en considération les critiques de la doctrine quant au caractère spoliateur des dispositions relatives à la revendication par un tiers de l’immeuble saisi. Des auteurs ont en effet observé que les délais prévus par les articles 299 et 308 AUPSRVE ne permettraient pas aux tiers susceptibles de revendiquer la propriété d’être utilement informés .

Dans cette affaire, le tiers fit feu de tout bois. Il affirmait d’abord que l’adjudication lui était inopposable. Il revendiquant aussi la propriété en s’appuyant sur l’article 1599 du Code civil selon lequel « la vente de la chose d’autrui est nulle ». La CCJA a soigneusement évité ce dernier angle probablement à cause des incertitudes procédurales qui entourent le recours à l’article 1599 du Code civil.

Il faut comprendre, en effet, que la nullité relative de l’article 1599 joue surtout, paradoxalement, dans les rapports entre vendeur et acquéreur. La conséquence en est que, de jurisprudence constante, l’annulation de la vente n’est pas une condition préalable à l’action en revendication . Il faut ensuite relever que la jurisprudence française, après avoir aligné pendant longtemps la prescription du jugement d’adjudication sur le régime quinquennal de la nullité des conventions (art. 1304 C. civ.), a estimé que la prescription quinquennale ne concerne que les actions en nullité d’une convention et n’est donc pas applicable aux ventes sur saisie immobilière . En évitant d’aborder la question de la nullité de la vente, la CCJA renvoie donc implicitement, comme le revirement de la Cour de cassation, vers un horizon procédural bénéficiant des prescriptions du droit de propriété, plus longues.

En France, comme dans plusieurs autres pays dans lesquels le régime de la publicité foncière et le cadastre sont relativement fiables, les choses sont brutales : en matière foncière, c’est celui qui publie le premier qui est considéré comme propriétaire, sauf fraude. Du coup, l’adjudication suivie de publicité régulière purge les vices éventuels . Il s’agit alors d’un véritable régime constitutif de droits et non d’un simple régime déclaratif.

Bien qu’adaptés aux cadastres encore embryonnaires et souvent approximatifs de la zone OHADA, le choix d’une publicité foncière aux effets relatifs n’a pas que des avantages. Il en découle un potentiel d’instabilité lié aux actions en revendication de dernière heure, sans même évoquer les possibilités de revendication frauduleuse.

Dans ces conditions, les praticiens de l’espace OHADA devront se montrer particulièrement vigilants en matière d’acquisition forcée d’immeuble. Lorsque le titre du débiteur saisi ne sera ni assez ancien, ni suffisamment corroboré par d’autres éléments extrinsèques, ils devront veiller à effectuer des actes de publicité complémentaires afin de faire jouer éventuellement les prescriptions acquisitives abrégées par la combinaison du juste titre et de la jouissance paisible et publique. Une source d’inspiration pourrait être la pratique notariale française des « notoriétés acquisitives » qui consiste à publier des actes et circonstances constitutifs de prescription abrégée .

III. SUR LA DELIMITATION DES COMPETENCES : CONSECRATION DE LA DOCTRINE NIGERIENNE
L’arrêt commenté complète la doctrine de la CCJA en matière de partage de compétence. Il faut retenir la formule ciselée par la CCJA. Elle affirme que les dispositions de l’acte uniforme sont « manifestement inapplicables […] pour trancher un litige portant principalement sur [la propriété] » qui relève nécessairement des normes du droit foncier burkinabé.

Il est un peu paradoxal d’évoquer dans la même phrase, d’une part, la fameuse clause « d’incompétence manifeste » et, d’autre part, la complexité du litige qui relève du droit national principalement. La CCJA aurait bien pu retenir le dossier en recourant à la notion d’indivisibilité ou à celle de connexité. Par ce biais, la CCJA a trouvé le moyen de contrôler le flux des recours. Elle apaise ainsi les inquiétudes de la doctrine panafricaine face à l’accroissement inévitable des recours. Cet arrêt donne par la même occasion un pouvoir supplémentaire aux juridictions nationales qui apprécieront avec une plus grande latitude si la balance penche en faveur de la compétence nationale ou de la CCJA. La CCJA déjoue de la sorte les pronostics pessimistes du professeur Pierre Bourel qui annonçaient « le glas des Hautes juridictions nationales » et fournit une réponse de principe à toute la doctrine qui posait la question de sa cohabitation avec les juridictions nationales de cassation .

En utilisant l’adverbe principalement, la CCJA donne rétrospectivement raison à la Cour suprême du Niger. Cette dernière avait fermement estimé, dans une décision soigneusement motivée, que le partage des compétences entre juridictions nationales et CCJA passait, dans chaque affaire, par l’analyse de la prépondérance entre le droit national et le droit OHADA . La consécration de la jurisprudence nigérienne va introduire une cascade d’ajustements et de difficultés que l’annotateur de l’arrêt de la Cour suprême du Niger avait parfaitement analysées. Il suffit de renvoyer à son commentaire qui s’est récemment renforcé d’autres opinions critiques . F. Ekollo.
COMMENTAIRE N°2 :
ARRET CCJA, 2E CH. DU 26 FÉVR. 2009, N° 13, SOCIÉTÉ E, OHADATA J-09-286

Pas de compétence sans acte uniforme !

« L’absence d’acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par mer ne permet pas à la Cour de céans d’examiner cette affaire qui relève des dispositions nationales. »

I. UNE QUESTION PRECOCE

La compétence de la CCJA se limite-t-elle au droit uniformisé ou s’étend-elle à toutes les matières prévues à l’article 2 du traité constitutif ? La question avait très tôt été soulevée par le professeur Issa-Sayeg , dans l’attente des décisions de la CCJA.

Les réponses de la CCJA sont désormais connues. A plusieurs reprises, elle a exclu sa compétence en l’absence d’acte uniforme ou de règlement ainsi que lorsqu’elle estime que la mention d’un acte uniforme est artificielle , allant dans le sens d’une autre partie de la doctrine .

La présente affaire apparaît comme une radicalisation de cette conception restrictive de la compétence de la CCJA , en dépit de la singularité du litige qui concerne le transport de marchandises par mer et qui aurait pu être l’occasion pour la CCJA de tempérer sa jurisprudence.

A l’évidence, le transport de marchandises par mer est une matière essentiellement internationale et, à bien des égards, transnationale. De ce point de vue, renvoyer aux « dispositions nationales » n’est pas heureux. D’ailleurs, les pays de la zone OHADA, même ceux qui bénéficient d’une façade maritime, ne possède pas à proprement parler de droit maritime spécifique ou élaboré. En pratique, les rares dispositions nationales reprennent ou complètent marginalement le droit des traités internationaux, que les Etats soient signataires ou non .
Même en se plaçant dans le cadre du droit OHADA, le malaise persiste.

Dans le silence du règlement de procédure de la CCJA, c’est la lecture combinée des articles 2, 14 et 15 du traité constitutif qui permet de déterminer la compétence. Selon l’article 2 : « pour l’application du présent traité, entrent dans le domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatives […] au droit des transports » L’expression ensemble des règles est large et ne saurait être circonscrite aux actes uniformes ou à leur existence éventuelle. Certes, l’article 14, al. 3, du Traité est de lecture plus restrictive. Selon ce texte, la CCJA se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d’Appel des Etats-parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des actes uniformes et des règlements prévus au présent Traité à l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales…

En l’absence d’acte uniforme, dans les matières commerciales à vocation internationale ou transnationale figurant sur les listes du traité OHADA, la CCJA devrait veiller à l’application uniforme des conventions internationales. Elle pourrait recourir à la lex mercatoria dont il n’est plus discuté qu’elle constitue une source de droit depuis l’arrêt Valenciana .

II. LES REGLES DE ROTTERDAM

Actuellement, le transport de marchandises par mer met en présence deux grandes conventions : la Convention de Bruxelles en matière de connaissement de 1924 et l’accord dit « Règles de Hambourg » de 1978. Dans cette matière, renvoyer les plaideurs aux compétences nationales va à l’encontre des objectifs du traité OHADA et créé potentiellement des problèmes de conflits .

Cette conception d’une compétence restreinte aux actes uniformes pourrait être de nouveau mise à l’épreuve après l’entrée en application de la Convention des Nations Unies sur le transport international de marchandises par mer, signée le 23 septembre 2009, dite Règles de Rotterdam (Rotterdam Rules), qui devrait progressivement remplacer les conventions de Bruxelles et de Hambourg.

Les règles de Rotterdam sont spécialement adaptées aux pays de l’OHADA (plusieurs pays OHADA sont profondément enclavés) puisqu’elles intègrent l’éventualité d’un transport comprenant des segments mer-route, permettant de la sorte une articulation large avec la convention CMR dont l’acte uniforme sur le contrat de transport de marchandise par route peut être considéré comme une simple variante. Les règles de Rotterdam ont fait l’objet d’une diffusion considérable, certes, essentiellement en anglais . De nombreux pays africains, membres de l’OHADA ou non, furent régulièrement représentés aux travaux , sans compter qu’une dizaine de pays membres de l’OHADA sont déjà signataires de cette convention à ce jour.

La CCJA pourrait adopter une analyse téléologique en considérant qu’en l’absence de droits nationaux effectifs en matière de transport internationaux , la réponse ne saurait être l’attente d’une construction à marche forcée d’actes uniformes de transport respectivement aérien, maritime, ferroviaire… Il faudrait plutôt être dans l’esprit de l’article 4 du Code civil français puisque ces matières sont prévues à l’article 2 du traité OHADA comme relevant de la compétence de la CCJA.

F. Ekollo.

COMMENTAIRE N° 3 :
ARRET CCJA 1ÈRE CHAMBRE DU 5 FEVRIER 2009, N° 3,
CABINET CAEC, OHADATA J-09-276
COMMENT RÉDIGER UNE REQUÊTE EN CASSATION ?

Voici un arrêt complètement dépourvu d’intérêt doctrinal ; il n’exprime même pas une orientation particulière de la CCJA ; c’est par ailleurs un arrêt irréprochable sur lequel il n’y a pratiquement rien à dire. Le commentateur ne pouvait pourtant pas passer cette décision sous silence tant elle fait apparaître certains problèmes dans la formation des praticiens. Or les termes soigneusement choisis de l’arrêt sont une véritable invitation à remédier à cet état des choses. La question n’est pas accidentelle puisque la doctrine relève de nombreux exemples de recours en cassation devant la CCJA avec les mêmes déficiences rédactionnelles .

I. LES REGRETS DE LA CCJA

Dans une affaire qui impliquait des sommes d’argent relativement importantes, l’arrêt commenté se désole de la présentation de la requête en cassation. Selon la CCJA, cette requête ne permet pas de déterminer les moyens qu’elle invoque. Elle aborde successivement les généralités sur la nature du litige, les faits… Cette requête présente ensuite les débats devant la cour d’appel et les autres contestations…

La CCJA constate avec regret que :
«Ainsi présentée, la requête sus-décrite ne fait ressortir de manière claire et précise ni les moyens de cassation invoqués, ni les parties critiquées de la décision attaquée, ni ce en quoi celle-ci encourt les reproches allégués ; que lesdits moyens de défense étant vagues et imprécis, il convient de les déclarer irrecevables et de rejeter le pourvoi ».

On sait qu’une décision de justice n’est pas un acte mécanique. Il y a toujours une part d’impondérable qui dépend, entre autres, de la perception que le juge a du « juste ». Il faut comprendre que derrière un moyen technique et froid, le juge se mue parfois en providence du plaideur quand la cause est particulièrement digne d’intérêt ou de sympathie. Pour peu qu’existe un minimum de défense digne de ce nom, le juge peut alors procéder par complément ou par substitution d’office. Il peut considérer telle notion avec plus ou moins de sévérité ou d’indulgence… C’est aussi en ce sens qu’il faut comprendre que la justice est humaine .

II. AUCUN MOYEN PRECIS

Mais dans notre affaire, aucun véritable moyen n’était présenté. En dehors de l’expression générale d’un certain mécontentement, le « pourvoi », pour reprendre les guillemets de la CCJA, n’identifiait même pas les parties de l’arrêt qui lui paraissaient critiquables ; en d’autres termes, le minimum minimorum n’avait pas été assuré.

Dans la tradition de la Cour de cassation française, cet arrêt aurait été l’objet d’un traitement administratif de non-admission. La Cour de cassation peut en effet rejeter, sur le fondement de l’article 1014 du code de procédure civile, sans motivation, un pourvoi qu’elle trouve peu sérieux ou complètement irrecevable .

Il n’est absolument pas dans l’ambition d’une note de jurisprudence de prétendre former des praticiens à la technique du recours en cassation. Celle-ci requiert un véritable noviciat. Mais l’acuité du message de la CCJA autorise des exercices susceptibles de donner à la pratique et à la faculté l’envie d’aller plus loin. Le propos n’est pas non plus d’inciter le législateur OHADA à imiter les cours de cassation française et belge qui disposent d’un barreau spécialisé.

Dans l’exercice qui suit, on pose par hypothèse que la pertinence et la recevabilité de la requête en cassation sont acquises. On suppose aussi que la technique du moyen est assez bien maîtrisée et que le praticien sait distinguer le moyen, la branche ou le simple argument.

Pour ce qui est des techniques de cassation, on peut prendre connaissance, utilement, de certains articles en accès libre, sur internet. Nous recommandons la lecture de la fiche méthodologique du Président J.-Fr. Weber « Comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile » avec de très nombreuses références ainsi que d’autres renvois en accès libre également . La lecture des moyens des parties sur le site Legifrance, reproduits à la suite des arrêts, peut aussi fournir d’utiles matériaux. Le lecteur peut aussi tirer profit de la lecture d’arrêts de la Cour de cassation belge dans le site Juridat ; en matière civile, ceux-ci reproduisent les moyens selon une tradition belge qui étage les développements successivement, par des sous-titres explicites :
• dispositions légales violés (ou principes) ;
• décision et motifs critiqués ;
• griefs.
•

III. EXERCICE

Voici un exercice Méthodologique qui peut aussi servir devant les cours suprêmes nationales.

EXERCICE DE CONCEPTION ET DE REDACTION D’UNE REQUETE EN CASSATION

On doit envisager successivement la conception et la rédaction du recours en cassation.

1°) ─ Comment se pense une requête en cassation ?

La CCJA ne dispose pas d’une pratique ou de textes propres pour ce qui concerne les cas d’ouverture à cassation. Il convient donc d’emprunter amplement à la pratique et aux traditions devant les cours de cassation française ou belge en matière civile.

Il y plusieurs écoles pour ce qui est de la classification des cas d’ouverture. Celle qui est proposée dans les lignes qui suivent est essentiellement pragmatique en ceci que, quoique très simplifiée, elle constitue un guide pour concevoir un pourvoi en cassation selon une lecture hiérarchisée :

• cas d’ouverture intrinsèques (respect de la norme) : violation d’un acte uniforme et d’un règlement , incompétence, violation des formes ou dès règles de procédure, contradiction de motifs ;

• cas d’ouverture extrinsèques (discipline): manque de base légale (défaut ou insuffisance de motifs), défaut de réponse à conclusion, dénaturation de pièces.

Le recours en cassation est fondé sur la distinction fondamentale du fait et du droit . On ne peut donc guère reproduire les mêmes schémas que devant les juges du fond, même si dans le cas de la CCJA l’article 14 permet l’évocation en cas de cassation dans des conditions qui commencent d’ailleurs à faire réfléchir en France sur une évolution de la Cour de cassation .

Aborder le juge de cassation est un exercice scolaire, en ce sens que le litige porte sur l’arrêt des juges nationaux visé par le recours en cassation ; il ne porte plus sur l’affaire. Les choses devraient se passer à l’égard de l’arrêt déféré à la censure un peu comme le feraient des étudiants en matière d’analyse d’arrêt dans le cadre de travaux dirigés.

Il faut d’abord lire et analyser l’arrêt déféré sans l’aide des conclusions ni du dossier. L’exercice est évidement difficile pour quiconque a préparé le dossier devant les juges du fond. Il demande une grande capacité de distanciation. Mais c’est l’exercice qui permet le mieux de préparer un projet de recours fondé sur les cas d’ouverture intrinsèques car, la CCJA le rappelle, « il est de principe qu’une décision doit se suffire à elle-même » . L’idéal est de soumettre l’arrêt à un œil neuf n’ayant pas pris part au dossier devant les juges nationaux, peu importe que ce soit un membre du cabinet ou non. Il faut véritablement terminer par écrit un brouillon de requête ne tenant compte ni des conclusions devant les juges nationaux, ni du dossier. En revanche, pour ce travail, il faut s’aider des textes de loi, de la jurisprudence et de la doctrine.

On doit ensuite, pour ce qui est des moyens extrinsèques, rapprocher la décision des juges nationaux des conclusions et du dossier. Certes, le manque de base légale ne requiert pas réellement la connaissance des conclusions, à la différence du défaut de réponse à conclusions. Le grief de dénaturation impose que l’on prenne connaissance des conclusions et pièces et que l’on procède au rapprochement. Mais il faut veiller à démontrer que les griefs allégués furent essentiels, sinon on s’expose à une réponse rappelant que les juges du fonds n’étaient pas tenus de suivre les plaideurs dans le détail de leurs conclusions.

Après cet exercice de rassemblement des éléments et de rédaction d’un brouillon, il est temps de rédiger au propre la requête en cassation.

2°) – La rédaction de la requête en cassation

Après le résumé des faits et de la procédure dans une partie FAITS qui se termine par l’expression « c’est l’arrêt attaqué » (ou une variante), on peut intituler la seconde partie DISCUSSION. Dans la discussion, on présente moyen après moyen. Il peut y avoir un moyen unique. En général, il y en a plusieurs. Dans les lignes qui suivent, on va retenir l’existence de deux moyens, l’un ayant deux branches, en restant le plus proche possible des éléments tirés de l’arrêt commenté.

L’évocation du fond après cassation n’est pas mentionnée car elle ne présente pas de difficulté particulière.
PREMIER MOYEN DE CASSATION

Violation de la loi : Acte uniforme sur le commerce général pris en ses articles 116, 118 et 119 ; [c’est le visa, on peut parfois s’en passer dans la tradition belge on utilise le sous-titre DISPOSITIONS LEGALES VIOLEES].

Attendu que l’omission ou l’inexactitude des énonciations portant sur la vente séparée d’éléments d’un fonds de commerce peut entraîner la nullité de la vente, si cette omission ou cette inexactitude a substantiellement affecté la consistance du fonds cédé, et s’il en est résulté un préjudice [c’est l’éventuel chapeau].

LA REQUETE FAIT GRIEF (ou IL EST FAIT GRIEF, ou LE MOYEN FAIT GRIEF) à l’arrêt confirmatif déféré d’avoir dit bonne et valable la cession d’un stock de papeterie pour 135.000.000 F. CFA [c’est l’identification de la partie de l’arrêt que l’on critique. Dans la tradition de la Cour de cassation belge, on titre cette partie DECISION CRITIQUEE].

AU MOTIF QUE… [on cite ou on synthétise ce que l’on estime être une motivation erronée… On peut aussi recourir au style belge en titrant cette partie MOTIF(S) CRITIQUE(S)]

ET QUE… [on cite une autre partie du raisonnement si elle est cohérente avec la précédente, sinon il vaut mieux diviser pour éviter de présenter un moyen complexe]…

ALORS QUE l’existence et la dissimulation d’une dette supérieure au prix de la cession constituait une omission substantielle ; [dans le style belge, les développements critiques commençant éventuellement par « alors que » sont copris dans un sous-titre GRIEF].

QUE cette omission très importante rendait excessivement difficile toute possibilité de parvenir à une exploitation équilibrée dans des délais raisonnables ;

ET QUE les textes au visa conduisent mécaniquement à l’annulation de la vente.

QUE, dans ces conditions, la censure est certaine ;

SECOND MOYEN DE CASSATION (pour le style belge, reprendre les remarques précédentes)

Violation de la loi, manque de base légale: Acte uniforme sur les sociétés pris en son article 891 ;

Attendu que le gérant de la société à responsabilité limitée ne peut faire des biens de la société, un usage qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ;
IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt confirmatif déféré d’avoir décidé que l’article au visa était sans application dans l’espèce ;
AU MOTIF QUE l’on ne se trouvait pas dans le cadre d’une procédure pénale… ;

ALORS QUE l’existence d’une sanction pénale implique que le comportement incriminé puisse être allégué au civil à l’appui d’une demande en nullité;

QU’il est en effet admis que l’existence d’une norme pénale conduit nécessairement à la nullité lorsqu’elle exprime clairement un caractère impératif (D. Grillet-Ponton, Règle impérative et nullité des actes et délibérations, Rev. sociétés 1984, p. 259 et s.) ;

ALORS QUE, de seconde part, les juges du fond ne pouvait rejeter l’application du texte visé, même au civil, sans constater, comme ils y étaient invités, que le vendeur était propriétaire du stock ;

QU’en s’abstenant d’identifier le véritable propriétaire du stock, l’arrêt attaqué ne met pas la CCJA en mesure d’apprécier l’adéquation entre les circonstances et le texte visé ;

QUE l’arrêt sera derechef censuré ;

SUR L’EVOCATION [point non traité] …………………………………………

DISCUSSION DETAILLEE
NB

Sous le titre DEVELOPPEMENTS, ou DISCUSSION DETAILLEE

On peut maintenant commenter plus librement ou développer les ALORS QUE pour chaque moyen en commençant par l’expression SUR LE PREMIER MOYEN puis SUR LE SECOND MOYEN. Pour le second moyen, on commentera chaque ALORS QUE en commençant par l’expression SUR LA PREMIERE BRANCHE et, ensuite, SUR LA SECONDE BRANCHE

PAR CES MOTIFS
Et tous autres à suppléer ou déduire, même d’office

Etc. F. Ekollo.

COMMENTAIRE N° 4
ARRET CCJA, 1RE CH, 30 DEC. 2008, N° 61, AFFAIRE COGEST SA
OHADATA : J-09-270
PAS DE VOIE DE RECOURS APRÈS ADJUDICATION ?

L’arrêt commenté donne l’occasion de mettre en évidence, une fois de plus, certains défauts du droit OHADA actuel en matière de saisies immobilières.

Un jugement d’adjudication du 27 septembre 2002 du tribunal de première instance de Conakry est annulé par un autre jugement du même tribunal du 13 novembre 2003. Sur appel, la cour d’appel de Conakry redonne toute sa force au premier jugement en infirmant le jugement d’annulation au motif essentiel que les articles 293 et 301 de l’acte uniforme AUPSRVE ne permettent pas, en principe, de recours contre les décisions d’adjudication .

Incidemment, l’arrêt rappelle les délais de distance en vertu de la décision de la CCJA n° 002/99/CCJA du 4 février 1999. Cette décision prise sur le fondement de l’article 25, 5° du règlement de procédure de la CCJA prévoit, en son article 1er, un délai de distance supplémentaire, sauf si les parties ont leur résidence habituelle en Côte d’Ivoire :
• Afrique centrale : vingt et un jours ;
• Afrique de l’ouest : quatorze jours ;
• Comores et autres pays : trente jours.

L’arrêt vaut surtout pour les réponses qu’il donne en matière de saisie immobilière :
• absence de voies de recours à la suite d’une décision d’adjudication ;
• définition de la notion de remise pour cause grave et légitime de l’article 281 AUPSRVE ;
• éventualité de délais de grâce en matière de saisie immobilière.

I. EXCLUSION DES VOIES DE RECOURS

S’agissant des voies de recours, le législateur panafricain s’est manifestement inspiré de l’ancien droit français des saisies immobilières, tel qu’il s’exprimait dans l’article 731 de l’ancien code de procédure civile. Ce régime dit « Crédit foncier » résultait au départ de dispositions du vieux décret du 28 février 1852 qui organisait au profit des sociétés de crédit foncier, une procédure expéditive au motif que cela encouragerait le crédit immobilier.

L’article 731 de l’ancien code de procédure civile français disposait que les jugements en matière d’incident de saisie immobilière n’étaient pas susceptibles d’opposition et que l’appel ne serait recevable qu’à l’égard des jugements qui auront statué sur des moyens de fonds tirés de l’incapacité de l’une des parties, de la propriété, de l’insaisissabilité ou de l’inaliénabilité des biens.

C’est grosso modo ce texte que reprend l’article 300 AUPSRVE qui dispose que les décisions judiciaires rendues en matière de saisie immobilière ne sont pas susceptibles d’opposition. Elles ne peuvent être frappées d’appel que lorsqu’elles statuent sur le principe même de la créance, ou sur des moyens de fond tirés sur l’incapacité de l’une des parties, sur la propriété de l’insaisissabilité ou de l’inaliénabilité des biens saisis.

Forcément, les mêmes frictions qu’on a connues avec l’article 731 de l’ancien code de procédure français se reproduisent dans le cadre OHADA.

C’est qu’en réalité, il est paradoxal que des droits patrimoniaux si importants fassent l’objet d’une procédure excluant toute véritable voie de recours. Les arguments expliquant cette limitation des voies de recours par l’existence d’une réglementation pointilleuse qui permettrait d’examiner la plupart des problèmes lors des audiences d’incident, dites audiences éventuelles, sont artificiels. Ne serait-ce que pour des raisons de pacification des relations économiques et sociales, il faudra un jour envisager de soumettre le droit des saisies immobilières au droit commun des voies de recours, plus ou moins.

La nécessité d’une telle évolution s’était imposée en France bien avant la réforme de 2006, au point que la Cour de cassation avait adopté une position de plus en plus libérale. C’est ainsi qu’elle a admis « l’excès de pouvoir » pour atténuer les rigueurs du droit français des saisies dans sa version « Crédit Foncier », ouvrant l’appel dans les cas les plus graves comme le défaut manifeste de contradictoire . Cette jurisprudence est d’ailleurs déjà acclimatée par la CCJA .

S’agissant de l’article 293 AUPSRVE qui est encore plus radical que l’article 300, il faut approuver les juges nationaux qui, au-delà de la lettre de ce texte, accueillent la tierce-opposition lorsque le contradictoire a été manifestement violé .

II. REMISE POUR CAUSES GRAVES

Lorsque c’est la juridiction qui fixe une nouvelle date pour l’audience, pour des raisons tenant à son organisation, on se trouve en présence d’actes d’administration de la justice qui ne sont pas régis par les textes en matière de remise pour cause grave comme l’article 281 AUPRSVE.

L’article 281 prévoit des conditions rigoureuses en matière de remise pour cause grave, notamment que la requête soit déposée 5 jours au moins avant le jour fixé pour la vente. Or, un tel renvoi impose au créancier poursuivant une nouvelle publicité et cela peut impliquer plein de surprises sous forme de mesures dilatoires supplémentaires ou, surtout, de cause de nullité !

En cas de renvoi pour une bonne administration de la justice, rien de tel. La CCJA ne pouvait qu’approuver la cour d’appel d’avoir rappelé qu’ici c’était uniquement le premier juge qui avait décidé, pour des raisons indépendantes des parties, de renvoyer le dossier et que cela ne pouvait pas être imputé aux parties. Cette jurisprudence rappelle la position de la Cour de cassation en matière de péremption d’instance. Après des décennies d’hésitation, la position est qu’il ne peut y avoir péremption lorsque les parties n’ont aucune diligence à accomplir.

III. REQUETE CIVILE ET/OU RECOURS EN REVISION, DELAIS DE GRACE

La réponse de l’arrêt de la CCJA au troisième moyen recèle deux surprises intéressantes même si la technique de lecture de l’arrêt a contrario ne garantit pas une interprétation solide.

La requête civile (recours en révision) est prévue à l’article 49 du règlement de procédure de la CCJA. Mais ce texte n’évoque ce recours explicitement que pour la CCJA. Quid des juridictions nationales ? La question a déjà été débattue en doctrine . L’arrêt peut être interprété a contrario comme l’admission d’une possibilité du recours en révision devant les juges nationaux. Ce serait une bonne chose pour limiter la charge de travail de la CCJA et, de plus, ces juges sont les mieux placés pour défaire ce qu’ils ont fait, pour peu que les conditions du recours en révision soient remplies. La chose demande confirmation.

On sait que traditionnellement l’octroi de délais de grâce par tout autre juge que celui de la saisie immobilière est exclu à partir de la publication du commandement valant saisie . Dans l’espace OHADA, la possibilité de délais de grâce a été soigneusement corsetée par l’AUPSRVE. Le juge de la saisie est compétent selon l’article 248 qui utilise l’expression « plénitude de juridiction ». Ensuite l’article 265 fixe les conditions pour suspendre la procédure ; il faut que le débiteur justifie que le revenu net et libre de ses immeubles pendant deux années suffit pour le paiement de la dette en capital, frais et intérêts, et qu’il en offre la délégation au créancier .

Bien sûr, il faut comprendre ce texte largement. Il signifie que la proposition d’un paiement étalé sur deux ans, adossé à une garantie crédible, est admissible au titre des délais de grâce si cela permet le remboursement du créancier. Il est donc certain que c’est devant le juge de la saisie immobilière que doit se poser la question des délais de grâce après la publication du commandement, en vertu de l’article 248 AUPSRVE. Du coup, la mention d’une ordonnance accordant des délais de grâce dans des conditions de droit commun (sans doute en référé) et postérieurement à l’audience éventuelle étonne.

Peut-être est-ce une confusion liée à la multitude des casquettes que présente la juridiction présidentielle quand un juge spécifique n’a pas été désigné ?

F. Ekollo.

COMMENTAIRE N° 5
ARRET CCJA 1RE CHAMBRE N° 060 DU 30 DECEMBRE 2008, N° 60
AFFAIRE BIAO-CI – OHADATA N° J-09-269
NULLITÉ D’UNE SAISIE IMMOBILIÈRE
POUR DÉFAUT DE SIGNIFICATION À PERSONNE OU À DOMICILE

Une banque lance une procédure de saisie immobilière à l’encontre de deux ex-époux ; la sommation de prendre communication du cahier des charges est faite à parquet, et non à personne ni à domicile. Par ailleurs le cahier des charges ne prévoit pas les frais de poursuites et les intérêts.

La CCJA approuve les juges du fond d’avoir décidé que la procédure était nulle pour défaut de signification à partie et pour ne pas avoir rappelé dans le cahier des charges les frais de poursuites et intérêts.

I. Il faut évoquer brièvement le second motif d’annulation de la procédure qui est contestable dans la mesure où si un créancier n’essaye pas de recouvrer les frais de poursuites, il ne saurait être tenu de les mentionner dans le cahier des charges. La rédaction très maladroite de l’article 157 AUPSRVE qui prévoit, à peine de nullité (comme d’habitude), le décompte distinct des sommes réclamées en principal, frais et intérêts échus, majorés d’une provision pour les intérêts à échoir dans le délai d’un mois prévu pour élever une contestation met sérieusement à mal la sécurité juridique. Sans surprise, devant les juges nationaux, la question se pose fréquemment . La CCJA devrait par interprétation corriger les déficiences de ce texte comme le font souvent les juges nationaux.

II. C’est évidemment la question des significations faites à parquet qui est le plat de résistance de l’arrêt. La chose est doublement compliquée dans l’arrêt commenté dans la mesure où il y avait un divorce, et chacun comprend que les divorces créent des situations nouvelles qui imposent aux créanciers de modifier leur stratégie à bien des égards. Pour corser davantage les choses l’ex-épouse résidait désormais en Europe.

Rappelons le texte de l’article 269 AUPSRVE :

« Dans les 8 jours au plus tard, après le dépôt du cahier des charges, le créancier saisissant fait sommation au saisi et aux créanciers inscrits de prendre communication, au greffe, du cahier des charges et d’y faire insérer leurs dires.

A peine de nullité, cette sommation est signifiée au saisi, à personne ou à domicile, et aux créanciers inscrits à domicile élu »
En pratique, il n’est pas toujours aisé de trouver le lieu de travail du débiteur qui permettrait
en toute hypothèse une signification à personne. Que faire alors que les délais continuent à courir ?

Il faut sans doute lire l’arrêt entre les lignes. Littéralement l’arrêt dit que l’article 269 AUPSRVE exige que les sommations soient faites à personne ou à domicile. Mais cela signifie surtout que la recherche du domicile ou du lieu du travail doit être effective.

Une fois que toutes les diligences raisonnables ont été faites en vain, et décrites, y compris le recours aux annuaires, à internet à l’interrogation de certaines administrations (selon le droit de chaque Etat), il sera difficile de faire annuler la procédure dans la mesure où à l’impossible nul ne saurait être tenu.

Dans notre affaire, manifestement, aucun effort particulier n’avait été fait pour retrouver la trace des débiteurs. La solution était donc inévitable.

III. La présente décision peut être rapprochée d’un arrêt de la Cour de Cassation . Mais cette affaire française était assise sur des circonstances beaucoup plus aisées puisque les praticiens connaissaient la nouvelle adresse des débiteurs, mais s’étaient contentés, pour la saisie, de signifier tous les actes à l’ancienne adresse qui figurait dans les actes… Nullité.

Mais si tous les efforts raisonnables de signification à personne ont été faits, la Cour de Cassation estime que qu’il convient de déclarer la procédure régulière (en France, la signification à mairie a été remplacée par le PV de recherches infructueuses).

Une analogie intéressante existe en contentieux administratif ; le Conseil d’Etat dans un avis du 18 septembre 2009 estime « qu’aucun principe général ni disposition législative ou règlementaire (en France) ne fait obligation au titulaire d’un permis de conduire de déclarer à l’autorité administrative sa nouvelle adresse en cas de changement de domicile. Il en résulte, alors même qu’il n’aurait pas signalé ce changement aux services compétents, que la présentation à une adresse où il n’habite plus du pli notifiant une décision relative à son permis de conduire, et prise à l’initiative de l’administration, n’est pas de nature à faire courir à son encontre de délais de recours contentieux… »

L’ex-épouse résidait en Europe. Cela aura pu être l’occasion de mettre en œuvre la convention de la Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et à la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matières civile et commerciale. Mais les pays Africains en général ne l’ont pas signée. En effet, en début avril 2011 seule l’Egypte figurait comme signataire…

COMMENTAIRE N° 6 :
ARRET DE LA COUR D’APPEL D’ABIDJAN, 4E CHAMBRE CIVILE 6 MAI 2005, N° 506, UNE AFFAIRE G.J. N° OHADATA, J-07-33
TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DE YAOUNDE, ORDONNANCE N° 819/C DU 13 JUILLET 2004, OHADATA J-04-419
TITRE EXÉCUTOIRE ?… CONSTATANT UNE CRÉANCE LIQUIDE ET EXIGIBLE !
LE CRÉANCIER ALIMENTAIRE DOIT-IL RECOURIR À LA PROCÉDURE SPÉCIALE DE SAISIE DES SALAIRES ? OU L’OUBLI DE LA SAISIE SIMPLIFIÉE D’ALIMENTS.

Les deux espèces commentées comportent des erreurs fréquentes.

I. LA PREMIERE ESPECE

L’ordonnance autorisant la saisie des rémunérations doit être déclarée nulle dès lors que le créancier poursuivant ne justifie nullement être détenteur d’un titre exécutoire. La différence entre l’expression de l’arrêt et la lettre de l’article 173 AUPSRVE saute aux yeux puisque ce texte exige précisément une décision exécutoire constatant une créance liquide et exigible. Brevitatis causa, pourrait-on penser puisque l’arrêt cite l’article 173…

En réalité, une double-confusion apparaît dans la décision abidjanaise. Elle exprime d’abord la croyance qu’une ordonnance autorisant une saisie ne représente pas un titre exécutoire ; or le caractère exécutoire d’une décision n’est pas lié à sa nature provisoire ou définitive (voire irrévocable). On peut ajouter que la CCJA est libérale quant au caractère certain, liquide et exigible .

L’autre face de la confusion repose sur la règle selon laquelle les sommes dues à titre de rémunérations ne peuvent pas faire l’objet de saisies ou de mesures conservatoires (article 175 AUPSRVE). Certes, au regard des circonstances et de la nature ordinaire de la créance alléguée (non alimentaire), l’approximation de la motivation étant ici sans conséquence. Mais quand on pense à la seconde espèce commentée, on perçoit des enjeux économiques et sociaux bien plus lourds.

II. LA SECONDE ESPECE

On sait que l’article 153 AUPSRVE interdit la saisie-attribution de droit commun sur un compte bancaire recevant des salaires. Cette règle protège légitimement le salarié (et le fonctionnaire) en imposant la procédure spéciale de saisie des rémunérations. Et cette protection connaît une extension légitime exprimée par la Cour de cassation française qui devrait être applicable en zone OHADA également. En effet, l’Assemblée plénière tonne que les sommes provenant du contrat de travail conservent leur caractère salariale même lorsque le contrat de travail n’est plus en cours d’exécution . La question est alors de savoir si la prohibition de l’article 153 UPSRVE joue aussi à l’encontre du créancier alimentaire.

La seconde espèce répond que les créanciers alimentaires doivent passer par la procédure spécifique de la saisie des rémunérations. La solution est complètement erronée dans la mesure où les créances alimentaires bénéficient de l’article 213 AUPSRVE. Ce texte met en place une procédure simplifiée qui emprunte à la fois au paiement direct des pensions alimentaires du droit français , à la saisie attribution, à l’injonction de payer et, selon nous, aux ordonnances sur requête. Il bénéficie d’une formidable puissance de feu qui écarte toute idée de concours avec d’autres créanciers ; ce texte qui vise à la rapidité et à l’efficacité est complété par un article 216 qui prévoit que les contestations ne sont pas suspensives d’exécution ; l’ensemble est parfaitement adapté à son objet ultra-alimentaire. Cette procédure dérogatoire concerne tous les tiers saisis, publics comme privés. Cela signifie que dans le cas de l’espèce commentée, en dépit du passage par la procédure de saisie-attribution, la juridiction aurait dû permettre à la saisie de prospérer, sous la qualification de saisie simplifiée d’aliments, le juge pouvant alors appliquer l’article 213 d’office au regard de son caractère impératif.

Pour faire le lien avec nos observations relatives à la première espèce, il nous semble que l’on puisse recourir aux ordonnances sur requêtes en guise de procédures simplifiées. Les praticiens veilleront alors à faire apparaître l’urgence et à souligner les raisons qui militent en faveur d’une décision inaudita altera parte. Il conviendra aussi de limiter la requête à une partie de la créance (une ou deux mensualités). Bien entendu, ce texte est clairement applicable aux comptes bancaires dans la mesure où ils reçoivent des rémunérations.

En définitive, l’article 213 AUPSRVE est un texte admirablement conçu qui devrait donner des idées aux praticiens :
Pour le dernier arrérage échu et les arrérages à échoir, les créanciers d’aliments peuvent, en vertu d’un titre exécutoire, pratiquer une saisie simplifiée sur la partie saisissable des salaires, rémunérations, traitements et pensions payés au débiteur d’aliments sur des fonds publics ou particuliers.
Leur créance est préférée à toutes autres quel que soit le privilège dont ces dernières peuvent être assorties.
F. Ekollo.
COMMENTAIRE N° 7
ARRET DE LA COUR D’APPEL DE DALOA DU 27 JUILLET 2005, N°198, OHADATA J-07-05
IL FAUT INDIQUER LA FORME DE LA SOCIÉTÉ DANS LES PROCÉDURES DE SAISIE

Un acte de saisie qui n’indique pas la forme de la société créancière est nul, tranche la cour d’appel de Daloa, approuvant en cela une ordonnance du tribunal de première instance de Daloa.

On ne s’attarde sur cet arrêt qu’en raison des interrogations sur les possibilités de régularisation du vice tant devant le premier juge que devant la cour d’appel. Il est dommage que le litige n’ait pas été engagé sur ce terrain . L’avis de la CCJA de 1999 sur les nullités semble avoir laissé des traces traumatisantes .

Il faut en profiter pour rappeler inlassablement que les nullités occupent une place démesurée dans la législation OHADA. Cet état des choses est malsain et nuit au crédit des procédures . Du coup, des voix s’élèvent pour dénoncer le coût de ce qui est parfois qualifié d’insécurité juridique . L’autoritarisme actuel exprimé par un recours excessif à la notion d’ordre public infantilise les acteurs du commerce et les praticiens dans l’espace OHADA. On connaît les dégâts de cette conception hyper formaliste, pour reprendre l’expression d’un auteur commentant l’arrêt de la Cour de cassation du 7 juillet 2000 en assemblée plénière, sur une question voisine de nullité pour défaut d’indication de l’organe dirigeant.

Pour tourner le dos à l’avis CCJA de 1999, en matière procédurale, il revient aux praticiens de proposer aux juges, chaque fois que cela semble raisonnablement possible, la régularisation des vices dont sont entachés leurs actes. Dans les situations qui impliquent une société commerciale, ils pourront évoquer l’analogie que représentent les articles 242 et suivants (spécialement 247 et suivants) de l’AUSCGIE qui prévoient, s’agissant du droit des sociétés, de larges possibilités de régularisation des vices, quant ce n’est pas leur relative neutralisation. C’est sans doute ainsi que pourra se construire une jurisprudence équilibrée .

COMMENTAIRE N° 8 :
ARRET CCJA 2E CHAMBRE N° 007 DU 26 FEVRIER 2009 BANQUE ISLAMIQUE DU NIGER POUR LE COMMERCE ET L’INVESTISSEMENT (BINCI) C/ B
OHADATA J-09-280

• Clause de voie parée
• Conflit d’intérêts dans le cadre d’un mandat

L’arrêt Banque Islamique du Niger doit être mis en exergue car il concerne une situation susceptible de se reproduire et son expression est spécialement intéressante à comparer avec certaines dispositions du nouvel acte uniforme sur les sûretés publié au JO OHADA le 15 février 2011.

I. UN MANDAT DE VENDRE DONNE AU CREANCIER

Une banque prête à un de ses clients une somme importante par acte notarié, avec constitution d’une hypothèque de premier rang. Postérieurement à l’accord de prêt, la banque obtient un pouvoir spécial de vendre l’immeuble hypothéqué de gré à gré.
De retour d’un voyage, le client de la banque lui fait parvenir un chèque remboursant son crédit. Ce chèque lui est retourné par la banque au motif que l’immeuble avait été déjà vendu dans l’intervalle.

L’arrêt de la CCJA précise qu’avant de procéder à la vente de gré à gré de l’immeuble, la banque avait d’abord engagé une procédure de vente aux enchères publiques, puis s’était ravisée. Le client de la banque l’assigna en nullité du commandement, et les juges nationaux annulèrent la vente. La banque saisit la CCJA en critiquant la position des juges nationaux qui ignorait, selon la requête en cassation, les limites de leur saisine et en faisant peu de cas de la convention portant mandat de vente.

Dans cette affaire compliquée, la CCJA approuve la position des juges nationaux en mettant en avant d’une part la compétence du juge des incidents de la saisie immobilière et, d’autre part, en rappelant une règle de nullité réellement d’ordre public. On relève avec intérêt que l’arrêt procède, implicitement, par suppléance ou, du moins, par substitution de moyens . Cette suppléance (ou cette substitution) de moyens est ici spécialement légitime dans la mesure où l’arrêt met exactement le doigt sur un problème réellement d’ordre public.

L’arrêt commence par rappeler dans un chapeau qu’il est de principe que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, alors même que l’application de ces dispositions n’auraient pas été expressément requises par les parties. Le raisonnement est ensuite complété par l’affirmation selon laquelle :
«Bien que saisis pour statuer uniquement sur la régularité dudit commandement [les juges d’appel] ont implicitement relevé la nullité de la vente de gré à gré de l’immeuble hypothéqué en se fondant sur la violation […]de l’article 246 […] qui annule toute convention subséquente de ce genre contraire aux dispositions d’ordre public dudit article. »

On souscrit volontiers à ce raisonnement qui respecte l’esprit et la lettre de l’article 246 AUPSRVE :

« Le créancier ne peut faire vendre des immeubles appartenant à son débiteur qu’en respectant les formalités prescrites par les dispositions qui suivent. Toute convention contraire est nulle. ».

II. PETITE TYPOLOGIE DES QUALIFICATIONS DE CONFLIT D’INTERETS

Il faut compléter l’arrêt en rappelant les notions qui le fondent au-delà de l’article 246 AUPSRVE.

Instinctivement on pense d’abord à la notion de conflit d’intérêts qui est perçue d’un bout à l’autre de la décision. La banque ne pouvait pas ne pas en avoir conscience. Plus précisément, en présence d’un mandat, c’est l’exception de contrepartie qui, techniquement, invalide une telle convention. La prohibition de contrepartie qui figure à l’article 1596 du Code Civil, est une variation de l’obligation de loyauté ; en France, ce texte concerne également le fiduciaire depuis la loi n° 2007-211 du 19 févr. 2007. Mais on sait qu’il est dérogé à l’exception lorsque le mandant a, en connaissance de cause et librement, autorisé le mandataire à se porter contrepartiste. Il s’agirait alors d’une simple nullité relative.

Dans notre cas, la CCJA évoque une nullité absolue. C’est que, derrière l’article 246 AUPSRVE, la CCJA voit un fondement plus radical que l’exception de contrepartie. Ce fondement concerne les prohibitions du pacte commissoire et de la clause de voie parée .

Le pacte commissoire est la convention qui permet au créancier de se faire attribuer le bien de son débiteur à défaut de paiement. La clause de voie parée est une convention proche qui permet au créancier de vendre le bien en cas de défaillance du débiteur. Historiquement et jusqu’à date récente, ces deux conventions étaient strictement interdites en droit français. Récemment, le droit français s’est assoupli sur ce point en autorisant, à certaines conditions, le pacte commissoire . Parmi les précautions prises par le droit français figure le réméré avec expertise de valeur du bien, avec paiement éventuel d’une soulte. En revanche, la prohibition de la clause de voie parée est maintenue. Les techniques d’estimation de l’immeuble qui accompagnent le pacte commissoire évitent une spoliation trop grossière. Dans le cas de la clause de voie parée, en revanche, la vente se fait à un tiers, souvent sans rapport avec la valeur réelle du bien.

Certes, dans notre affaire, la clause de vente avait été faite après le contrat et après l’apparition de difficultés. De là à permettre à la banque de pratiquer elle-même la vente, il y avait un pas que la CCJA a refusé légitimement de franchir ; le contraire aurait abouti à l’exécution d’une clause de voie parée.

Or, la convention faussement qualifiée de mandat entre la BINCI et le débiteur révélait surtout une énorme pression de la banque susceptible de cacher ce qu’il est désormais convenu d’appeler de la violence économique . Par-delà cette convention douteuse, la banque a procédé à la vente avec une désinvolture visible ; or, très peu de temps après, le débiteur était disposé à régler l’intégralité de son dû ; cette vente ne pouvait donc qu’exaspérer au plus haut point les juges nationaux approuvés ensuite par la CCJA.

III. QUID DE LA SOLUTION AVEC LES NOUVEAUX ACTES UNIFORMES ?

La solution serait strictement la même avec l’intervention du nouvel acte uniforme sur les sûretés publié in JO OHADA du 15 févr. 2011. Parmi les nouveautés de cet acte uniforme, deux intéressent la saisie immobilière et les hypothèques :

• l’agent des sûretés (qui concerne toutes les sûretés comme l’indique sa place dans le titre préliminaire, art. 5 et suivants);
• l’autorisation du pacte commissoire (art. 198 et suivants).

Malgré l’ancienne prohibition, le pacte commissoire a toujours été étudié en droit civil. La possibilité d’y recourir ne prendra donc personne au dépourvu.

En revanche, la digestion des nouveautés introduites par l’agent des sûretés demandera sans doute du temps aux juristes de droit civil, en France et dans l’espace OHADA . Mais ceux des juristes camerounais formés aux matières de Common Law auront facilement reconnu (malgré quelques limites comme l’exclusion pour le moment des personnes physiques) le [security] trustee des droits anglo-saxons qui est un agent fiduciaire de très vieille tradition. Pour connaître la suite en France comme dans l’OHADA, il leur suffira d’effectuer un rapide back to school en ouvrant leurs manuels de Law of Contrats (ou de Law of Agency ou de Law of Trust). Ils redécouvriront alors que l’une des obligations essentielles de l’agent (mandataire) ou du trustee (mandataire fiduciaire) est qu’il ne doit jamais se retrouver en conflit d’intérêts avec son mandat :

“The agent must not put himself into a position where his interest and duty conflict. ”

L’ironie du sort est que le droit du trust s’introduit progressivement dans le droit OHADA en reprenant les progrès observés en France .

En France même, il suffit d’observer l’enthousiasme des commentateurs après la première décision de la Cour de cassation du 13 septembre 2011 admettant (certes en droit international) les dettes parallèles (parallel debts), dans la célèbre affaire Belvédère . Le réflexe de rejet habituel fondé sur l’ordre public a été clairement réprimé en dépit du cadre des procédures collectives ! On est en présence d’une très importante évolution même si, au regard des travaux parlementaires relatifs à la loi du 19 février 2007, on peut penser que les juristes français ignorent probablement que les dettes parallèles représentent aussi un des mécanismes préférés des options à termes dans les marchés financiers ! Mais, comme aurait dit Kippling, ceci est une autre histoire.