Le droit du travail apparaît comme le parent pauvre de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) bien qu’il figure en bonne place à l’article 2 du traité OHADA de Port Louis parmi la liste non limitative des secteurs concernés par l’unification du droit des affaires.
En effet, l’avant projet d’acte uniforme relatif au droit du travail élaboré à Douala au Cameroun, le 24 novembre 2006 constitue aujourd’hui avec l’avant projet d’acte uniforme relatif au droit des contrats les deux textes encore manquants pour que le droit de l’entreprise puisse être considéré comme étant couvert par l’OHADA. En retenant une approche de droit économique, le droit de la concurrence ainsi que le droit de la consommation sont aussi des branches du droit qui ne sont pas encore couvertes par l’OHADA et pour lesquelles des avant projets d’acte uniforme font encore défaut.
L’entrée en vigueur d’un Acte Uniforme sur le Droit du Travail constitue selon nous à la fois une nécessité mais aussi une solution à certaines difficultés pratiques. La mise en œuvre d’un tel acte uniforme permettrait d’imposer aux Tribunaux et aux justiciables sur le territoire des Etats parties des règles intangibles, et donc une prévisibilité des risques juridiques. Son adoption serait en cela un vecteur de sécurité juridique notamment pour les investisseurs et serait ainsi conforme à l’objectif assigné par le traité OHADA qui affirme notamment avoir pour but de « garantir la sécurité juridique et judiciaire au sein de ses pays membres, favorisant ainsi le retour des investisseurs, nationaux ou étrangers ».
La sécurité juridique est un impératif du droit au même titre que l’efficacité, l’adaptabilité, la recherche de la justice et l’équité permettant à la règle de droit d’assurer sa fonction de régulation sociale . Le droit du travail est une des branches du droit les plus en prise avec le social et donc avec cette fonction de régulation sociale.
Dès lors, la rédaction de cet Acte Uniforme s’est avérée beaucoup plus délicate que celle des autres Actes. Il convient, en effet, de trouver un compromis entre les positions des employeurs, des salariés et celles des Etats. L’élaboration de ce droit nécessite donc une collaboration tripartite Etats, organisations syndicales représentatives des salariés et organisations professionnelles ou syndicales représentatives des employeurs sur le modèle adopté par l’Organisation Internationale du Travail. Cependant un tel mécanisme d’élaboration alourdit la procédure et rend très difficile, voire impossible, un consensus total ou large sur des textes. Le dénominateur commun dans cette branche du droit « conflictuelle » étant difficile à trouver, ce dénominateur commun peut s’avérer très rapidement incomplet, imprécis ou voire réduit à sa plus simple expression. En même temps, le Droit du Travail doit rester un droit vivant . Il suppose de pouvoir s’adapter à l’évolution des relations sociales évitant ainsi une trop grande rigidité. En pratique, cela revient pour l’avant projet d’acte uniforme en droit du travail à renvoyer pour les modalités d’application d’une part, aux législations nationales et d’autre part, aux conventions collectives de branche et accords professionnels nationaux.
Ce renvoi à des textes d’application que chaque Etat-partie se devra de prendre fait craindre le risque d’un particularisme étatique entrant en contradiction avec un projet qui a vocation à uniformiser les textes applicables. Au lieu d’uniformiser et de simplifier, le risque est ici celui d’accentuer la complexification du droit, source d’insécurité juridique .
Cet avant projet d’Acte uniforme sur le droit du travail, ne signifie pas en même temps que le droit du travail ne trouve pas sa place dans l’application d’autres actes uniformes faisant partie du droit positif de l’OHADA. L’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif en date du 10 avril 1998 ainsi que l’Acte uniforme du 17 Avril 1997 portant organisation des sûretés comportent des dispositions applicables aux relations de travail. Un premier problème d’ordre terminologique doit ici être souligné au préalable : si le terme de salarié commun au droit français du travail est utilisé par ces deux actes uniformes en vigueur, l’avant projet utilise le terme de travailleur sur le modèle retenu par les autorités européennes dans les dispositions de droit dérivé et sur le modèle utilisé par l’organisation internationale du travail.
Dès lors lorsqu’il s’agit d’analyser la place du droit du travail dans le droit de l’OHADA, il convient d’insister tout d’abord sur le fait que certaines règles de droit du travail ont déjà fait l’objet d’une harmonisation (I) alors que d’autres contenues dans l’avant projet d’acte uniforme relèvent encore d’un droit en devenir (II).
I. UNE HARMONISATIN EFFECTIVE MAIS PARTIELLE
Cette harmonisation concerne d’une part, la procédure de licenciement pour motif économique dan le cadre d’une procédure collective (A) et d’autre part, les privilèges relatifs aux créances salariales (B).
A. LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE DANS LE CADRE D’UNE PROCEDURE COLLECTIVE
L’article 60 de l’avant projet d’acte uniforme en droit du travail renvoit en ce qui concerne la procédure de licenciement pour motif économique en cas de procédure collective aux articles 110 et 111 de l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif. Les licenciements pour motif économique sont relativement particuliers dans le cadre des procédures collectives dans la mesure où ils peuvent dans le cadre du redressement judiciaire aider à la continuité de l’activité ou être tout simplement inévitables dans le cadre de la liquidation judiciaire de l’entreprise en difficultés.
La procédure de licenciement pour motif économique fait intervenir le syndic qui établit, ici, l’ordre des licenciements, les délégués du personnel qui doivent donner leur avis et leurs suggestions sur les licenciements par écrit, l’Inspection du travail qui reçoit communication de la lettre de consultation des délégués du personnel et de leur réponse, et le juge-commissaire dont le rôle est essentiel dans les licenciements pour motifs économiques. L’ensemble des documents relatifs à l’ordre des licenciements, à l’avis des délégués du personnel et à la lettre de communication à l’Inspection du travail sont transmis au juge-commissaire qui autorise ou refuse en tout ou en partie les licenciements envisagés lorsqu’ils sont nécessaires au redressement de l’entreprise. La décision du juge-commissaire autorisant ou refusant les licenciements est susceptible d’opposition dans les quinze jours devant la juridiction compétente qui rend sa décision dans la quinzaine sans possibilité d’interjeter appel. Cette procédure s’avère plus souple et plus rapide que celle prévue par l’avant projet d’acte uniforme en droit du travail pour les licenciements économiques hors procédures collectives et justifiées par des difficultés économiques, des mutations technologiques ou des restructurations internes (article 53 de l’avant projet). Dans ce cadre, la procédure s’avère en pratique bien plus lourde qu’en droit français en prévoyant, par exemple, l’intervention de l’autorité administrative alors qu’en cas de procédure collective cette intervention est remplacée par celle du juge-commissaire. L’avis de l’inspecteur du travail sur le projet de licenciement est ici primordiale en vertu de l’article 54 de l’avant projet qui se révèle ainsi sur ce point plus protecteur du salarié, cette volonté protectrice du salarié dans le cadre du licenciement pour motif économique se retrouve avec, par exemple, la consécration d’une priorité d’emploi pour le salarié licencié pour motif économique de 2 ans alors qu’en droit français une telle priorité d’emploi dénommée priorité de réembauchage mentionnée dans la lettre de licenciement est limitée à une durée de 1 an en vertu des articles L. 1232-6 et s et L. 1233-45 du code du travail .
1. Les privilèges de la créance de salaire
L’Avant projet de l’OHADA précise en son article 128 alinéa 2 que les privilèges et garanties de la créance de salaire s’exercent conformément aux dispositions de l’Acte uniforme du 17 Avril 1997 portant organisation des sûretés et celles de l’Acte uniforme du 10 Avril 1998 portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.
L’Acte uniforme portant organisation des sûretés prévoit les dispositions particulières applicables aux salariés aux articles 107-3 au titre des privilèges généraux , et les articles 113 et 114 au titre des privilèges spéciaux.
La définition de la notion de créance de salaire est donnée par l’article 128 alinéa 1 de l’avant projet d’acte uniforme en droit du travail qui précise que la notion de salaire doit ici être comprise comme recouvrant le salaire proprement dit, les appointements ou commissions, l’allocation de congés et tous les accessoires du salaire, des indemnités de congés et de licenciement. L’article 107-3 de l’acte uniforme portant organisation des sûretés retient implicitement la même définition en visant toutes les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour l’exécution et la résiliation de leurs contrats de travail durant la dernière année ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision d’ouverture de la procédure collective d’apurement du passif. Une telle définition relativement large de la créance de salaire renforçant la portée des privilèges est confirmé par les articles 95 et 96 de l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif ce qui démontre par la même occasion une articulation entre ces deux actes uniformes en vigueur mais aussi entre ces actes et l’avant projet d’acte uniforme spécifique au droit du travail .
Les articles 95 et 96 ainsi que les articles 166 et 167 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif traitent du privilège des salariés en tant que créanciers à l’occasion de la liquidation judiciaire des biens de l’entreprise. En effet, parmi les créanciers privilégiés, les salariés occupent une place à part en raison du caractère particulier de leurs créances. Cette dernière permet en effet à ces derniers d’assurer leur substance et présente dès lors une nature alimentaire. Les articles 166 et 167 définissent le rang des créances de salaires superprivilègiés en ce qui concerne respectivement les deniers relevant de la réalisation des immeubles (2° rang) et les deniers relevant de la réalisation des meubles (3° rang), ils confirment ainsi le classement des sûretés établis respectivement par les articles 148-2 et 149-3 de l’acte uniforme relatif aux sûretés. Si effectivement ce souci de cohérence entre les deux actes uniformes se doit d’être souligné comme étant un signe de sécurité juridique, il convient néanmoins de remarquer que, en l’absence d’un système de garantie du paiement des salaires comparable à celui de l’A.G.S. en France , ces mécanismes privilégiant les créances salariales, risquent de se révéler, dans la pratique, peu efficaces quant à un quelconque paiement effectif.
En dehors de ces dispositions spécifiques aux actes uniformes concernant les sûretés et les procédures collectives, le droit du travail au sein de l’OHADA reste encore un droit en devenir en l’absence d’adoption de l’avant projet d’acte uniforme relatif au droit du travail.
II. UNE HARMONISATION PLUS COMPLETE EN DEVENIR
L’avant projet d’acte uniforme en droit du travail est un véritable fourre tout en ce qui concerne son contenu dans la mesure où elle débute par l’énoncé dans le titre I des droits fondamentaux et se termine par un titre IX relatif aux dispositions pénales. Les dispositions pénales définissent les infractions et se contentent de renvoyer aux Etats parties pour la définition des sanctions de ces infractions. En ce qui concerne les droits sociaux fondamentaux consacrés dans le titre I ils reprennent ceux de la déclaration de l’OIT du 18/6/1998 relative aux principes et droits fondamentaux au travail .
Les droits sociaux fondamentaux font partie des garanties consacrés par l’avant projet d’acte uniforme (A), cependant sa trop grande rigidité et sa trop grande ambition expliquent en grande partie une adoption sans cesse repoussée (B).
A. LES GARANTIES PREVUES PAR L’AVANT PROJET D’ACTE UNIFORME
Parmi les garanties prévues par l’avant projet d’acte uniforme, certaines constituent de réelles innovations marquantes telles que l’introduction des droits fondamentaux des salariés résultant des conventions fondamentales de l’OIT, l’introduction de la notion de harcèlement sexuel et moral ou encore la prise en compte de la protection de la santé sur lieux de travail en lien notamment avec la lutte contre le SIDA.
En ce qui concerne tout d’abord les droits sociaux fondamentaux, les articles 3 à 12 de l’avant projet prévoient la prise en compte d’un certain nombre de ces droits en s’inspirant implicitement la déclaration de l’OIT de 1998 fixant 4 droits fondamentaux qui sont inscrits dans 8 conventions de l’OIT.
Le premier droit social fondamental est la liberté d’association et le droit à la négociation collective qui figurent dans les conventions n° 87 de 1948 sur la liberté syndicale et celle n°98 de 1949 sur le droit à l’organisation et à la négociation collective. Cette liberté et ce droit sont consacrés par les articles 4, 6 et 7 de l’avant projet d’acte uniforme.
Le second droit social fondamental concerne l’abolition du travail forcé qui est visée par la convention n° 29 de 1930 sur la travail forcé et par la convention n° 105 de 1957 relative à l’abolition du travail forcé est visé par l’article 3 de l’avant projet.
Le troisième droit social fondamental est relatif à l’interdiction du travail des enfants qui repose sur la convention n° 138 de 1973 sur l’âge minimum au travail et sur la convention n° 182 de 1999 sur les pires formes de travail des enfants est visé par l’article 5 de l’avant projet.
Enfin, le quatrième et dernier droit social fondamental concerne l’interdiction de la discrimination sur le lieu de travail qui repose sur la convention n° 100 de 1951 sur l’égalité des rémunérations et sur la convention n° 111 de 1958 concernant la discrimination en matière d’emploi et de travail. L’interdiction des discriminations est ici visée par les articles 8 à 12 de l’avant projet qui met en avant explicitement à l’article 10 le cas de la discrimination à l’encontre de travailleur atteint d’une maladie grave telle que le VIH.
De plus au delà de ces droits fondamentaux communs avec la déclaration de l’OIT de 1998, l’avant projet rajoute l’interdiction des violences et des harcèlements moraux et sexuels sur le modèle de la loi de modernisation sociale du 17/1/2002 qui avait consacré en France ces deux types de harcèlement .
Cet avant projet apporte ainsi un certain nombre d’avantages aux travailleurs par rapport aux législations nationales. Le premier avantage concerne le souci de protection des femmes notamment par le biais de la consécration d’un congé maternité (article 32 et 149), des enfants, des travailleurs handicapés, pour ces derniers par exemple, les articles 151 à 153 prévoient notamment qu’en cas de licenciements économiques l’employeur a l’obligation d’essayer de maintenir ces salariés autant que possible.
Le second avantage concerne la prise en compte de la protection de la santé et de la sécurité au travail qui devient une obligation pour l’employeur en prévoyant par exemple l’interdiction du harcèlement moral et sexuel, l’acte uniforme prévoyant des garanties en matière d’accident du travail.
Le troisième avantage concerne les garanties procédurales en matière de rupture du contrat par l’exigence d’une procédure de licenciement pour motif personnel très proche du droit français. Cependant l’ensemble de garanties contenues dans l’avant projet d’acte uniforme ne concerne que le secteur formel alors que l’importance du secteur informel dans le tissu socio-économique des Etats parties n’est plus à souligner. Les initiateurs de l’avant ont affirmé notamment qu’il permettrait de faire sortir du secteur informel un certain nombre d’activités. Il est permis de douter du réalisme d’une telle affirmation car si l’avant projet d’acte uniforme peut être un outil au service de la sécurisation des investissements, il demeure néanmoins par certains aspects bien trop rigides ce qui explique que son adoption soit sans cesse repoussée.
B. UNE ADOPTION SANS CESSE REPOUSSEE
La volonté d’harmonisation sur un modèle communautaire est présente en matière contractuelle et le contrat individuel de travail n’y échappe pas.
Si l’avant projet d’acte uniforme n’avait concerné que le contrat de travail individuel il aurait probablement déjà été adopté, la dimension collective des relations de travail étant dans la pratique celle qui pose le plus de difficultés lorsqu’il s’agit d’harmonisation
L’Acte uniforme sur le droit du travail, en chantier depuis de nombreuses années n’est pas encore adopté dans la mesure notamment où le contenu de ce droit, s’il est de nature économique à certains égards, est aussi largement social et donc politique. En effet, la représentation collective du personnel, la consécration d’un droit syndical, d’un statut protecteur pour les représentants visés aux articles 165 à 203 ; les conditions de travail visés aux articles 82 à 134 ou encore la grève et le « lock out » visés par les articles 242 à 248 constituent des règles qui dans la pratique ont des implications politiques fortes, ce qui ne facilite pas l’accord entre les Etats parties.
De plus le rôle particulièrement important reconnu à l’inspection du travail aussi bien dans le cadre des licenciements pour motifs économiques collectifs que dans le cadre de l’homologation d’une rupture de commun accord fait craindre aux opérateurs économiques une certaine lourdeur dans les procédures de rupture des contrats de travail dans certaines situations où l’urgence pourrait justifier une plus grande célérité.
Dans le cadre de la dimension collective seule la partie relative aux conventions et aux accords collectifs figurant aux articles 204 à 225 ne semble pas faire grande difficulté dans la mesure où elle traite de la nature, de la validité, de l’exécution de ces conventions, ce qui en pratique et hormis le cas particulier du mécanisme de l’extension des conventions et accords collectifs relève du domaine contractuel. Ainsi si l’avant projet d’acte uniforme n’avait concerné que le contrat individuel de travail ainsi que les conventions collectives, il aurait sans doute déjà été adopté par les Etats parties.