Résumé
L’année 2013, qui s’achèvera dans quelques semaines restera à jamais gravée dans la mémoire collective comme l’une des plus belles dans l’histoire de l’OHADA. En effet le traité de Port Louis a célébré tout au long de celle-ci les vingt ans de sa signature dont le point culminant fut les festivités d’Ouagadougou en Octobre dernier. Un tel anniversaire pour pareille organisation est pour les dix-sept états membres non seulement un moment de réjouissance, mais aussi un moment de réflexion sur le chemin parcouru et sur les perspectives à venir. Au rang de ces dernières, figure en bonne place, la question du développement d’autres normativités susceptibles de permettre une autre approche dans la construction des solutions aux différends en dehors des modes décisionnels que sont la judiciaire et l’arbitrage. On doit dès lors envisager des modes de règlement des différends qui permettent d’éviter la cessation d’une relation commerciale et facilitent aux parties l’administration des opérations commerciales internationales à l’exemple de la médiation objet de la présente contribution.
Cette dernière s’inscrivant dans une démarche prospective pose un regard sur la médiation, en mettant en lumière sa définition, ses différentes formes, l’éventualité de sa mise en œuvre dans l’espace OHADA à travers l’existence dans pas moins de huit pays signataires du traité des centres de médiation, mais aussi, et surtout la nécessite de sa professionnalisation vu qu’elle mobilise divers savoirs.
PLAN DE L’ARTICLE
I- LA MÉDIATION : UN INSTRUMENT DE GESTION DES CONFLITS
A. Le concept de médiation
1-La notion de médiation
2-Les notions voisines de la médiation
I. Les modes de médiation
1-La médiation judiciaire
2-La médiation extrajudiciaire
II- LA MISE EN OEUVRE DE LA MÉDIATION DANS L’OHADA
3- L’effectivité de la médiation
A. L’existence des centres de médiation
B. La nécessaire professionnalisation de la médiation en Afrique
4- Le champ d’application de la médiation
c- La médiation commerciale
d- La médiation en entreprise
5- Le particularisme de la médiation
c- La confidentialité
d- La rapidité et la modicité des couts
e- Les solutions créatives
Conclusion
Thème : La médiation dans l’OHADA ; vers la définition d’une nouvelle approche normative en matière de gestion des différends économiques?
La célébration avec faste des vingt ans du traité de l’OHADA au cours de l’année 2013 est à marquer d’un sceau particulier dans l’histoire de cette organisation. En effet, cet anniversaire a permis de faire le bilan et l’évaluation de cet instrument juridique afin de mesurer le chemin parcouru et de tracer les chemins vers de nouvelles orientations.
Au rang de celles-ci justement au travers d’une communication dans laquelle ils abordaient les défis à venir du droit OHADA , les Professeurs Joseph Issa Sayegh et Paul Gérard Pougoué en appelaient de tous leurs vœux à l’avènement d’autres modes de règlement des différends notamment la médiation et la conciliation . Avant eux, quelques années auparavant soit en 2003, la CNUDCI portait déjà à l’attention des opérateurs économiques mondiaux que les pratiques de la médiation et de la conciliation sont de plus en plus courantes dans la pratique commerciale internationale . Le 14 juin 2012 à Cotonou au Bénin, le président Yayi Boni déclarait a l’ouverture du Conseil des Ministres de l’OHADA que l’on ne pouvait plus se permettre dix-neuf ans après la signature du traité d’éluder « la question … de la médiation commerciale » , ce qui veut dire que selon lui il est temps pour l’OHADA de faire un bond vers d’autres modes de régulation des conflits. Dans la même lancée, au début de l’année 2013, le Secrétariat Permanent de l’OHADA lançait un avis d’appel d’offre relatif à l’extension de l’OHADA à d’autres matières notamment la médiation commerciale. À travers ces voix qui s’élèvent de partout, se dégage une constante à savoir : la formulation du vœu de l’avènement de la médiation dans le domaine des affaires au sein des pays membres de l’OHADA. A la question de savoir pourquoi cette nouvelle posture alors qu’il existe dans son traité constitutif un mode de règlement de différend qu’est l’arbitrage, nous n’avons pas pu obtenir des réponses assez claires.
Aussi avons-nous essayé d’explorer quelques pistes de réflexion qui nous ont permis de constater que l’arbitrage OHADA tend également comme partout dans le monde à être victime de la crise née de son succès avec les problèmes liés désormais aux délais de plus en plus longs, aux couts assez élevés, et même à la rigidité de l’arbitrage qui apparait ici comme une véritable juridiction de l’ordre judiciaire, sans oublier l’impossibilité de poursuivre la relation d’affaires après une décision de type gagnant perdant, d’où sans doute les appels de pied à la médiation. Au-delà de ce désir de voir la médiation commerciale intégrer l’espace OHADA, il y a lieu de s’interroger sur l’importance de ce dispositif de résolution des conflits qu’est la médiation dans la mise en œuvre du traité à forte saveur économique qu’est l’OHADA. Quel peut être l’apport de la médiation dans l’OHADA? Autrement dit quelle serait la contribution de la médiation dans le développement économique des pays membres de l’OHADA? La médiation peut-elle favoriser le retour des investisseurs dans l’espace OHADA lorsqu’on sait que vingt ans après sa création, cette zone reste considérée comme la « région du monde où il est le plus difficile de faire des affaires» . Devrait-on faire la promotion de la médiation commerciale ou tout simplement de la médiation?
La réponse à toutes ces questions nous permettra successivement d’appréhender la médiation comme instrument de gestion des différends (I), pour ensuite envisager les modalités sa mise en œuvre dans l’espace OHADA (II).
I-LA MÉDIATION : UN INSTRUMENT DE GESTION DES CONFLITS
Cette précision étant faite, nous allons essayer de clarifier le concept de médiation (A) et ensuite essayer de passer en revue les différentes modalités de la médiation (B).
Le concept de médiation
L’étude de ce concept va nous amener à essayer de cerner la notion de médiation (1) puis établir une distinction d’avec les notions voisines (2).
4- La notion de médiation
La médiation du latin médiatio « entremise» signifie « être au milieu», peut se définir comme « un processus consensuel de construction ou de réparation du lien social et de gestion des conflits dans lequel un tiers impartial, indépendant et sans pouvoir décisionnel tente à travers l’organisation d’échanges entre les personnes ou les institutions de les aider, soit à améliorer ou établir une relation, soit à régler un conflit» . Cette définition a pour avantage de permettre de saisir la notion de médiation, mais aussi, et surtout de permettre de la différencier des autres notions proches. Cela se fait à travers des éléments tels que;
– Le processus; ce qui suppose que la médiation fait référence à une méthodologie puisque ce n’est pas une décision ou une réalisation instantanée . Autrement dit l’art de médier doit reposer sur des bases solides et dans le respect strict d’un canevas qui génèrera alors l’entente finale
– le tiers; il s’agit du praticien de la médiation qui est impartial, indépendant et sans pouvoir décisionnel. La dénomination de tiers impartial « découle à la fois de la relation qu’en tant qu’intervenant il a l’égard des parties à savoir celle de la neutralité, et de la position qu’il prend envers le problème en question à savoir celle de l’impartialité de sa posture relativement à la situation dont il a la gestion» . Il n’a pas à imposer une décision, mais amène plutôt les parties à arriver vers une solution au différend.
– L’organisation des échanges : tel est le rôle du médiateur, celui-ci se borne à rapprocher les parties, à organiser un dialogue. La communication est centrale dans le processus de la médiation avec pour finalité d’améliorer ou rétablir la relation.
5- les notions voisines de la médiation
Les notions assez proches de la médiation et qui se confondent d’ailleurs souvent avec celle-ci sont de plusieurs ordres ;
– la négociation : est un « processus de discussion entre les parties (…) en vue de parvenir à un accord au sujet d’une affaire » . Stimec quant à lui la définit comme « un dialogue centré sur un problème à résoudre et visant une décision conjointe ». Ce qui veut dire que selon lui, c’est parce que les parties font face à un problème qu’elles décident alors de communiquer, de causer, d’échanger afin d’arriver à une solution finale qui est l’entente.
Au plan technique, le négociateur se différencie du médiateur en ce sens qu’il est bel et bien partie prenante à la négociation, alors que le médiateur d’emblée est un tiers étant hors de la négociation et il se limite à encourager les parties à arriver à une solution, ce qui lui permet de rester maitre du processus, d’être impartial et neutre. Ainsi, dans le cadre d’un conflit de travail, le patronat a son négociateur et les syndicats en ont également. Ceux-ci sont des parties prenantes chacune représentant son bord et essayant par diverses méthodes de faire passer son point de vue, ce qui n’est pas le cas du médiateur.
– La conciliation : elle se confond souvent à la médiation au point où certains textes en arrivent à dire que c’est la même chose et cela n’est pas toujours vrai. En effet, la conciliation « consiste dans l’intervention d’un tiers qui après avoir écouté les parties et raisonné leur point de vue leur propose une solution pour régler leur différend» . En d’autres termes, le tiers ici qui est le conciliateur a un rôle plus directif en ce sens qu’il propose des solutions aux parties sans les y contraindre, mais au moins, à la différence du médiateur il fait des propositions, c’est son rôle alors que le médiateur se limite à faire émerger les solutions par les parties. Cette différence est donc marquée tant dans les objectifs que dans la méthode et Stimec l’explique assez bien dans sa mise en perspective . Ainsi, concernant les objectifs, le médiateur a pour but selon cet auteur d’accompagner, d’éclairer sur l’origine du trouble et de responsabiliser, alors que la conciliation vise « à rétablir la bonne entente entre des personnes, dont les opinions, ou les intérêts s’opposent» donc à concilier. Quant à la méthode, la médiation recherche des préoccupations, encourage les parties dans la proposition d’idées répondant de préférence à toutes les préoccupations ou intérêts, alors que la conciliation fait appel au compromis et les propositions de compromis émanent du conciliateur. Le médiateur est neutre sur le fond, alors que le conciliateur fournir des avis fondés sur le bon sens, l’expertise, la perception de l’équité. On comprend alors que de nombreuses différences existent entre les deux et celles-ci entrainent une différenciation dans la construction des accords fondés sur le compromis (conciliation) ou prioritairement sur la créativité et la prise en compte des besoins (médiation) . Bien plus, la conciliation est liée à l’existence d’un conflit, pas la médiation , ce qui amène à penser que même en l’absence d’une situation conflictuelle, la médiation peut se pratiquer notamment lorsqu’il s’agit de prévenir les conflits susceptibles de naitre dans une entreprise, elle pourrait alors consister à aider les parties syndicales et patronales à améliorer leur cadre de travail et à favoriser le dialogue entre employeurs et syndicats ce qui ne serait pas le cas avec la conciliation qui ne se met en branle que lorsque l’on fait face à un conflit.
– La transaction : du latin transactio «accord» , se définit comme un contrat permettant de mettre fin à une contestation née, ou de prévenir une contestation à venir . Par sa nature, la transaction désigne un contrat ou un résultat et non un processus comme ce serait le cas en négociation ou en médiation . C’est en cela que la transaction se différencie de la médiation dans la mesure ou ici ce sont les avocats des parties qui vont discuter face à face, évaluer les chances de succès des actions des uns et des autres et mettre fin ou prévoir le règlement d’un conflit potentiel « en consentant des concessions réciproques» . On constate donc que dans cette hypothèse il y a absence d’un tiers neutre et ce sont les parties à travers leurs représentants qui négocient afin d’aboutir à une décision consensuelle par le biais de leurs concessions. Ainsi la transaction est essentiellement distributive dans la mesure où l’on s’attelle plutôt ici repartir son résultat en fonction des mérites des uns et des autres, les parties ne participent pas ici au processus décisionnel, mais prennent plutôt en considération les avis de leurs conseillers. Par ailleurs, il est toujours fondamental de savoir que la transaction a toujours un objet pécuniaire , ce qui n’est pas le cas de la médiation.
Les modes de médiation
La médiation perçue comme un moyen de gestion des conflits se présente sous deux formes principales à savoir la médiation judiciaire (1) qu’il conviendra de distinguer de la médiation extrajudiciaire ou privée (2).
B- La médiation judiciaire
La médiation judiciaire est le type de médiation qui est essentiellement du ressort des tribunaux. Au Québec, elle est plus connue sous le nom de conférence de règlement amiable et le code de procédure civile prévoit en première instance qu’ « à toute étape de l’instance, le juge en chef peut, à la demande des parties, désigner un juge pour présider une conférence de règlement à l’amiable. (…). Le juge en chef peut également, de sa propre initiative, recommander aux parties la tenue d’une telle conférence. Si elles y consentent, il désigne alors un juge pour la présider» . Ainsi, la médiation judiciaire consiste notamment devant le juge de première instance, à régler le litige de manière amiable et pacifique alors même que l’affaire est pendante. Cette possibilité peut être mise en œuvre soit sur requête des parties soit à l’initiative du juge qui apprécie la nécessite d’en faire tenir une et ce tant qu’une décision au fond n’a pas été rendue tel que le suggère l’expression « a toute étape de l’instance». Quel sera alors le rôle du juge en pareille circonstance?
Pour Louise Otis « dans une salle de médiation, le juge favorise le consensus, à titre de négociateur neutre en permettant l’expression des normativités, des valeurs et des intérêts des parties» . Ce qui veut dire en d’autres termes qu’ici, le juge a un rôle de tiers négociateur qui va essayer de conduire les parties vers une solution négociée et acceptée de tous en tenant compte de leurs aspirations respectives, et en leur laissant le choix de la solution appropriée. Cette dernière est assez déterminante dans la mesure où elle est au cœur même de la conférence.
En effet l’objectif poursuivi dans le cadre d’une conférence de règlement amiable est clairement défini par le législateur québécois lequel prévoit qu’elle « a pour but d’aider les parties à communiquer, à négocier, à identifier leurs intérêts, à évaluer leurs positions et à explorer des solutions mutuellement satisfaisantes» . Ce qui veut dire qu’il s’agit d’organiser des échanges, des discussions entre les parties a un différend en instance avec comme finalité de pouvoir aboutir à des solutions gagnant gagnant, c’est-à-dire des solutions dans lesquelles aucune des parties ne se sent lésée, chacune étant satisfaite de la décision finale.
La médiation judiciaire maintien les parties dans le processus, car après avoir saisi le juge en vue du règlement de leur différend par un procès, celles-ci « vont se réapproprier le litige dont elles s’étaient dessaisies et dans l’exercice de leur libre arbitre, vont tenter de le régler à la mesure de leurs intérêts » . Ce qui veut dire que ce sont bel et bien les parties qui décident de la solution finale à leur litige et cela dans une arène judiciaire. C’est d’ailleurs ce que semble confirmer Louise Otis pour qui le particularisme de ce type de médiation réside dans ce qu’elle est faite « au sein même de l’enceinte judiciaire et avec le concours du juge qui se dépossède de son pouvoir de dire le droit afin de laisser aux parties un espace normatif pour qu’elles déterminent leur propre décision » . Le juge concourt, apporte sa « petite contribution » pour le solutionnement du conflit, mais in fine, ce sont les parties qui décident de la voie à suivre et s’agissant du rôle du juge et de la justice qui en découle , Legault se veut assez clair en affirmant que « l’intervention du juge se concentre donc sur la justice négociée et donc sur l’équité plutôt que sur l’égalité selon la loi » , ce qui veut dire que le juge ici ne va pas appliquer le droit, il n’est pas question de mettre les parties en situation d’équilibre légal, mais plutôt les laisser arriver à une solution par elles même. Par ailleurs la médiation judiciaire ou conférence de règlement amiable appliquée au Québec connait un succès retentissant. « En effet, le nombre de CRA est passé de 142 en 2001 à plus de 1500 en 2013 » . Ce qui semble témoigner de la vitalité de celle-ci dans la mesure où de plus en plus de parties font recours à elle pour le règlement de leurs différends. Certains pensent que ce succès est dû au rôle du juge qui se trouve dilué ici dans la mesure où il met simplement en œuvre l’équité, les parties restant maitresses du jeu vu que ce sont elles qui « chercheront à s’entendre sur les raisons de choisir telle ou telle option» . Ce qui nous permet alors de penser que l’on n’est pas assez loin de la médiation extrajudiciaire ou privée.
C- La médiation extrajudiciaire
Ce type de médiation à la différence de la précédente est celle qui est pratiquée hors des tribunaux, en dehors de l’instance . Au Québec, le projet de loi C-28 relatif à la procédure civile dans ses dispositions préliminaires reconnait, consacre et encadre les modes extrajudiciaires donc privés de règlement des différends, qui seraient différents des modes publics de règlement de différend notamment la conférence de règlement amiable. C’est-ce que confirme d’ailleurs Louise Lalonde pour qui une pareille « disposition témoigne du choix effectué par le législateur d’inclure à la procédure civile des modes qui relèvent du domaine privé, d’en affirmer l’existence et de les nommer comme étant des pratiques de la justice civile privée » . Autrement dit selon l’auteure l’encadrement législatif des modes de prévention et de règlement des différends est une décision souveraine du législateur qui semble ainsi leur donner une place dans la réalisation de la justice, et ce de manière privée, portant atteinte ainsi à la conception régalienne de la justice qui veut que cette dernière ne soit que publique. Par ailleurs, le projet de code de procédure civile en gestation énonce en son article premier que «Les parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux.» . Ce qui revient à dire que les parties dans la quête d’une solution à leurs différends ne doivent pas prioritairement se tourner vers l’institution judiciaire, mais essayer plutôt de voir d’abord du côté des modes privés. Ceci exprime la volonté du législateur de faire éviter autant que possible aux parties un procès en bonne et due forme.
S’agissant des modes privés de prévention et de règlement des différends, ceux-ci sont constitués « principalement la négociation entre les parties au différend de même que la médiation ou (…) les parties font appel à l’assistance d’un tiers » . La médiation fait alors partie intégrante desdits modes et le tiers auquel il est fait référence ici est un médiateur. Ce dernier a pour rôle d’accompagner les parties à travers un processus dans la résolution de leur différend et cela suppose alors des habiletés professionnelles. Le médiateur n’est pas forcément un juriste, en effet, les parties ont la latitude de choisir comme médiateur « un administrateur, un architecte, un comptable, un évaluateur, un ingénieur, un médecin, un psychologue, un informaticien, un prêtre, un pompier, un agronome, un conseiller en relations industrielles» . C’est d’ailleurs ce que semble confirmer l’Institut de Médiation et d’Arbitrage du Québec à travers notamment son formulaire d’adhésion dans lequel il est expressément demandé au futur membre le domaine dans lequel il compte exercer comme médiateur et il doit choisir dans une liste comportant des domaines tels que : la construction, le franchisage, le manufacturier, le municipal, l’environnement, le sport, les technologies de l’information, les relations de travail, les ressources humaines, etc. Cette diversité de domaine d’exercice témoigne donc de ce que le médiateur n’est pas obligé d’avoir une formation en droit, son expertise dans un domaine fait de lui un médiateur possible dès lors que le respect du processus est assuré, on observe donc qu’il y a une certaine spécialisation dans de la médiation.
La médiation privée est volontaire, autrement dit ce sont les parties qui décident de manière souveraine de recourir aux services d’un médiateur en fonction de leurs besoins. L’institut de médiation et d’arbitrage du Québec précise que «Les parties sont dans un processus de décision volontaire, chacune d’elles faisant des choix libres et éclairés notamment quant au choix du médiateur, la détermination du processus, la participation ou le retrait du processus et l’élaboration des solutions.» . Par ailleurs, des nombreux auteurs mettent en exergue l’aspect purement volontaire de la médiation . Les parties à la médiation à travers leur volonté sont les chiens de chasse du processus dans la mesure où vu qu’elles décident librement d’y participer, elles peuvent également volontairement décider de le quitter.
Eu égard à ce qui précède, force est de constater que la médiation en tant que pratique fait appel à des connaissances particulières dans la mesure où il s’agit de mettre en œuvre un processus. La médiation mérite alors d’être distinguée des notions telles que la transaction, la négociation, la conciliation et peut prendre une forme judiciaire comme c’est le cas au Québec et là on parle de la conférence de règlement amiable ou revêtir une forme extra judiciaire dans la mesure où ce sont les parties elles-mêmes en dehors des tribunaux qui la gèrent. Dès lors, nous pensons que la médiation pourrait être mise en œuvre dans l’espace OHADA.
II- LA MISE EN OEUVRE DE LA MÉDIATION DANS L’OHADA
Lorsque les pères fondateurs de l’OHADA décident en 1993 de la création de cet espace économique à travers des règles juridiques communes, ils sont bien conscients de ce que leur œuvre est perfectible. Ainsi en envisageant l’arbitrage comme moyen par excellence de règlement extrajudiciaire des conflits, ils ne ferment pas la porte aux autres modes de règlement, car ils sont sans ignorer que la médiation puise ses racines en Afrique. Aussi nous apparait –il nécessaire d’examiner la question de son effectivité notamment dans l’espace OHADA (A), son champ d’application qui semble bien s’étendre aux matières prévues par le traité (B) et son particularisme qui a notre avis peut contribuer à l’essor du traité (C).
B- L’effectivité de la médiation dans l’espace OHADA
La promotion de l’arbitrage par le traité de l’OHADA au détriment de la médiation, n’a pas permis à cette dernière de connaitre un certain essor. Mais de nombreux pays membres du traité disposent des centres de médiation (1), mais dont l’activité ne va pas sans poser quelques problèmes (2)
c- L’existence des centres de médiation
Le préambule du Traité énonce la nécessité pour les états membres de mettre sur pied des règles simples, modernes et adaptées dans l’optique de faciliter les activités des entreprises. La médiation correspond qualitativement à cette description des règles dans la mesure où il s’agit d’un mode de règlement de différend moins couteux, rapide et confidentiel (nous analyserons ces caractéristiques plus tard). Celle-ci en effet a notre avis à un rôle important à jouer non seulement dans l’essor de l’investissement, mais aussi dans le développement des entreprises dans l’espace OHADA. L’absence de codification de la médiation par le législateur communautaire n’a pas empêché qu’elle fasse son entrée dans cet espace. En effet on a pu constater que ces dernières années ont germé des centres de médiation et de conciliation dans de nombreux pays membres du traité. Aussi peut-on citer entre autres;
– Le centre d’arbitrage, de médiation et de conciliation du Bénin,
– le centre national d’arbitrage de conciliation et de médiation de la RDC
– le centre de conciliation et d’arbitrage du Mali
– le centre d’arbitrage de Cote d’Ivoire
– Le centre d’arbitrage, de médiation et de conciliation d’Ouagadougou.
– Le Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation de Centrafrique (CAMC-CA)
– Le Centre Permanent d’Arbitrage et de Médiation du Cameroun, etc.
On note alors que tous ces centres disséminés à travers les pays fonctionnent sur la base des règlements de médiation et au plan institutionnel, disposent généralement de la même structure à savoir un Secrétariat permanent ou d’un secrétariat administratif qui remplit les mêmes fonctions. Ils ont généralement pour but de mettre en œuvre les procédures de médiation et mettant à la disposition des demandeurs des locaux et toute l’ingénierie nécessaire. Certains centres comme le CPAM du Cameroun fixent clairement le cap de leurs interventions en précisant que celle-ci se situe essentiellement dans le cadre des litiges contractuels ce qui veut dire que les différends extracontractuels tels que l’ambiance relationnelle ne relèvent pas de son domaine, or le médiateur peut également intervenir dans ce cas (le règlement des différends extracontractuels fera l’objet d’une analyse infra). Malgré leurs opérationnalités les centres de médiation ne produisent pas toujours les résultats escomptés et pour démontrer cet état de choses nous allons nous servir du centre d’arbitrage, de médiation et de conciliation de Ouagadougou qui est l’un des plus actifs et qui fait montre d’une forte divulgation de l’information.
En effet, un examen des statistiques publiées par le Centre d’Arbitrage, de Médiation et de conciliation de Ouagadougou , nous renseigne que de sa création en 2007 jusqu’au mois de mai 2013, 184 requetés de médiation lui ont été présentés pour une enveloppe globale de 7,98% du montant total de ses transactions durant cette période, ce qui a notre avis semble assez encourageant dans la mesure ou la médiation dans le domaine des affaires est presque inconnue a contrario de l’arbitrage et mérite pour cela non seulement une sensibilisation des acteurs, mais aussi une plus grande célérité dans la mesure ou les requêtes en attentes dans ledit centre se situent autour de 146 pour 38 ententes conclues ce qui laisse croire qu’il y existerait des requêtes datant de 5 ans au moins. Ce qui est dangereux dans la mesure où cela nous permet de repenser que l’on se situe là dans les maux déjà dénoncés concernant le recours aux tribunaux et dans une certaine mesure à l’arbitrage.
L’existence des centres de médiation témoigne d’un mouvement encore embryonnaire en faveur de cette pratique qui n’a pas été prise en compte par le législateur OHADA au moment de la création de la CCJA dans laquelle il aurait pu prévoir une chambre spéciale à cet effet. La multiplicité des règlements propre à chaque centre, la multiplication de ces derniers, l’absence criarde d’encadrement de cette pratique par les lois étatiques semblent inviter le législateur communautaire à prendre la mesure de la chose notamment la nécessité d’organiser cette pratique à travers un acte uniforme ou une loi type qui pourrait avoir comme base de travail les différentes normes édictées par lesdits centres. Un tel travail contribuerait à coup sûr à entrainer une professionnalisation de cette pratique en Afrique.
d- La nécessaire professionnalisation de la médiation en Afrique
La question de la médiation en Afrique ne va pas sans problèmes, en effet beaucoup de personnes estiment entre autres que ce continent n’a pas besoin d’organiser de manière spécifique la médiation parce qu’il y existe des racines de la médiation. Celles-ci sont manifestes depuis la nuit des temps avec notamment l’arbre à palabre dans nos villages ou le chef assisté de ses notables essayait à sa manière de résoudre les litiges de sa contrée. S’agissant spécifiquement du traité OHADA, d’aucuns pensent que bien que n’ayant pas abordé la question de la médiation, il ne l’a pour autant pas interdite et ce qui n’est pas interdit est permis dit-on souvent. Autrement dit la médiation est bel et bien présente dans l’espace OHADA, n’est-elle pas exercée par des avocats, des magistrats, des enseignants des facultés de droit et en dehors du domaine des affaires par des autorités morales comme des religieux ou même encore des hommes politiques de haut niveau. Face à tout cela, il nous a semblé nécessaire d’adopter une posture différente, car si nous sommes d’accord que l’Afrique a bien des racines de la médiation, que les esprits y sont ouverts à la médiation et que celle-ci s’y pratique depuis des lustres, et ce dans les diverses strates des sociétés africaines, force est de constater et nous l’affirmons, qu’il s’agit essentiellement de la médiation traditionnelle.
En effet, celle-ci se situe au plan sociologique dans l’approche holiste de la société ou la dimension hiérarchique est une donnée majeure de l’ordre social et c’est selon cette logique que se pratique la médiation en Afrique. Le chef du village a une autorité qui lui est conférée par son trône et les ancêtres, le professeur d’université par son magistère et ses grades, le magistrat par son imperium, l’avocat par sa connaissance technique du droit et son serment, les hommes politiques par leur statut et leadership et les hommes de foi par leur autorité née de la déférence qu’ils inspirent dans leur rapport avec la divinité ou l’absolu, tous pratiquent bel et bien la médiation traditionnelle. Cette dernière généralement ne laisse pas une grande marge de participation à l’individu, ce qui est contraire d’ailleurs aux fondements de la médiation ou les solutions viendraient des parties elles même. Ce qui peut de notre avis justifier les multiples échecs des médiations politiques dans de nombreux pays africains où les consensus politiques sont dès les lendemains de leur signature systématiquement remis en cause . Or, la société moderne est marquée par l’individualisme, l’homme étant le maitre de sa vie et devant dès lors participer à la gestion des conflits l’interpellant la médiation traditionnelle se doit de céder le pas à la médiation professionnelle.
Celle-ci fait alors appel à une formation spécifique en médiation et d’importantes connaissances et compétences en matière de résolution des conflits . Dans cette perspective, la pratique professionnelle de la médiation se situe au confluent de la psychologie, du droit, de l’éthique et de la communication. Tous ces éléments réunis aboutissent à « une approche intégrée qui reconnait le lien étroit entre les trois principaux attributs de la résolution des différends » à savoir; les attitudes, le processus et les habiletés.
C’est dans ce contexte que l’on peut situer le développement des programmes universitaires dans les universités nord-américaines. Il n’est pas inopportun à cet effet de parler de la Harvard Law School qui a développé tout un programme en rapport avec la justice participative qui intègre la médiation et la négociation . On ne saurait oublier les très courus « worskshop » d’une session qui y attirent chaque année de nombreux participants venus s’imprégner des rudiments de ces pratiques professionnelles que sont la négociation et la médiation. Par ailleurs dans le monde francophone le chef de file dans le domaine est bel et bien l’Université de Sherbrooke à travers son programme de Prévention et de Règlement de Différends . Dans cette université s’est développé un véritable laboratoire de justice participative connu sous le nom d’ « École de pensée de Sherbrooke » avec une Maitrise LLM spécialisée menant au doctorat avec près de 600 heures de formation. Il s’agit alors de comprendre que cette pratique professionnelle qu’est la médiation a un fondement théorique assez important et son impact se ressent au quotidien dans l’exercice de la pratique par les médiateurs. Ce qui nous amène à demander aux uns et aux autres qui définissent des fondements traditionnels ou coutumiers, voire religieux, à la médiation de reconsidérer leurs positions, car cela risque de brouiller les pistes qui se dessinent actuellement et qui prouvent que la médiation s’intègre bel et bien dans le domaine d’application du traite de l’OHADA.
B- Le champ d’application de la médiation
La médiation est peut être mise en œuvre dans le champ des matières limitativement énumérées par le traité de l’OHADA et qui sont du domaine des affaires notamment les sociétés, le commerce, la vente, les transports, le recouvrement des créances, le respect des droits des travailleurs , les droits des travailleurs. Tous ces domaines entrent dans la médiation économique c’est-à-dire celle qui a trait essentiellement au monde des affaires dans la mesure où cette pratique professionnelle est assez fragmentée. Par ailleurs les statistiques du CAMC-O attestent également de cette diversité des domaines de la médiation , on y retrouve pêle-mêle les domaines tels que l’immobilier, la construction, les transports, le commerce, les banques, etc. Dans le cadre de cette étude, nous choisissons de restreindre notre travail à l’examen successif de la médiation commerciale (1) que nous distinguerons de la médiation d’entreprise (2).
c- La médiation commerciale
La conflictualité est un élément important dans la typologie de la médiation. En effet c’est en fonction du type de conflit que l’on pourra facilement déterminer dans quel type de médiation nous devons nous situer. La médiation commerciale est relative aux « conflits externes qui touchent les relations de l’entreprise avec ses clients et ses interlocuteurs politiques, administratifs et financiers» . Ce qui veut dire que dans le cadre de ce type de médiation, les conflits naissent des rapports qu’entretiennent les entreprises avec des acteurs qui participent à sa vie au quotidien, mais qui ne sont pas au sein de l’organisation. Il s’agit de résoudre entre autres des « conflits de nature commerciale entre commerçants ou entre un commerçant et un non commerçant» . Ces conflits peuvent généralement être de nature contractuelle telle que; la livraison hors délai d’une marchandise, la défectuosité, les vices cachés, les problèmes entre franchiseur et franchisés, le paiement d’une créance échue auprès d’une banque ou encore le paiement des factures. Dans ce dernier cas, nous avons cet exemple lié au non-paiement des factures par l’entreprise AES Sonel au Cameroun qui a donné lieu à une grève des sous-traitants le 28 janvier 2013 . Dans leurs récriminations, les sous-traitants exigeaient que les arriérés des factures soient payés. Les différends peuvent également concerner les rapports avec les administrations notamment en ce qui concerne le paiement des impôts et taxes diverses ou face à un redressement fiscal contesté, les parties peuvent convenir de saisir un tiers en vue du règlement du différend au lieu d’utiliser les prérogatives de puissance publique reconnues à l’administration publique. Dans cette dernière hypothèse, le médiateur ne fait pas partie de l’administration publique, il est un externe choisi eu égard à sa compétence.
Le recours à la médiation commerciale peut se justifier par la volonté des parties de garantir leurs relations d’affaires au-delà du conflit ponctuel, relationnel ou matériel qui les oppose , il s’agit alors pour les parties d’aboutir à une solution mutuellement acceptable autrement appelée « gagnant gagnant » qui s’opposerait à la solution « gagnant perdant » mise en œuvre devant les tribunaux et en arbitrage. Cette approche présente de nombreux avantages que sont entre autres que; personne ne perd ni dans le processus de résolution ni dans le résultat qui en découle, le conflit est résolu à sa source puisque les causes premières en sont la cible, le processus de résolution des conflits est fondé sur le libre choix des parties, une telle décision rapproche les parties et les amène à conclure d’autres accords parallèles sur des conflits à venir . On constate donc qu’en adoptant la médiation en vue de résoudre les conflits, les parties peuvent améliorer leur relation d’affaires et s’entendre dans le cadre d’autres affaires.
d- La médiation en entreprise
En entreprise, la médiation sert à régler en interne les conflits. Ici la médiation encore appelée médiation organisationnelle va porter « sur les différents conflits qui peuvent se vivre dans l’organisation » le conflit se comprend comme « une situation de désaccord entre au moins deux acteurs qui visent un objectif ou des enjeux communs qui les conduisent à s’opposer » . De cette définition, nous nous rendons compte que pour qu’il ait un conflit, il y a trois éléments à prendre en considération à savoir : l’existence d’un désaccord, la présence au moins de deux acteurs et une opposition à cause des enjeux communs. Fiutak est d’ailleurs assez clair lorsqu’il dit qu’ « il y a conflit lorsque des individus ou des groupes entrent en compétition pour défendre les mêmes intérêts, guidés par les motivations et/ou des objectifs plus ou moins incompatibles » . Ce qui veut dire que pour qu’il ait conflit il faut que deux personnes ou deux groupes soient en mésentente au sujet de quelque chose laquelle serait un enjeu qui les amènera à entrer en conflit. Au sein de l’entreprise, les conflits peuvent être de nature contractuelle ou extracontractuelle (ambiance relationnelle).
Les conflits de nature contractuelle sont les plus récurrents et se résument en des « conflits collectifs entre direction et syndicats, de conflits hiérarchiques de pouvoir entre diverses catégories de personnels, de conflits entre direction et employés a l’occasion d’un licenciement, d’un refus de promotion, de mutation, ou d’augmentation de salaire…» , on peut alors constater ici que le conflit va mettre en jeu les questions d’autorité, de respect des droits, etc. Aux fins d’illustration, prenons un exemple de conflit qui parle aux pays membres de l’OHADA désormais nombreux à être producteurs de mines : la grève de Marikana. Il s’agit de la grève des mineurs sud-africains qui débute le 10 aout 2012, ceux-ci revendiquant un triplement de leur salaire. La société Lonmin propriétaire de la mine de Marikana en réponse leur adresse un ultimatum leur ordonnant de reprendre le travail sous peine de licenciement , celui-ci est rejeté par les mineurs qui maintiennent leur grève malgré l’intervention de la police . Cette dernière en début d’après-midi du 16 aout ouvre le feu sur les manifestants surexcités, le bilan est lourd, 34 morts et 78 blessés . Malgré les morts Lonmin le 19 aout adresse un nouvel ultimatum aux mineurs pour une reprise de travail le 20 aout, ultimatum une fois de plus rejeté . Les conséquences sont graves; le président Zuma met sur pied une commission d’enquête et décrète une semaine nationale de deuil . Les mineurs vont alors en solidarité à ceux de Marikana paralyser le secteur minier sud-africain : 10 septembre 2012, débrayage de 15000 mineurs de la Goldfield , 12 septembre les mineurs du secteur de la platine du géant Amplats bloquent l’accès aux mines de platine à Rustenburg et avant cela il y avait eu des protestations à Auckland en Nouvelle-Zélande ou l’ambassade sud-africaine fut attaquée aux pots de peinture .
Cet exemple illustre à merveille un conflit dans lequel on retrouve le cocktail explosif de tous les éléments contenus dans la définition du conflit. Ainsi les mineurs revendiquent une plus grande répartition du fruit de leur travail, ce à quoi s’opposent les patrons, ce qui a pour effet d’entrainer une radicalisation de part et d’autre avec des parties prêtes à en découdre à cause d’un besoin non résolu, car les conflits émanent souvent « essentiellement de nos besoins comblés ou non et du choc entre les nôtres et ceux des autres» et il s’agit ici d’un conflit de nature contractuelle entrant dans la catégorisation des conflits susmentionnée, dans la mesure où la demande est relative à l’augmentation des salaires. L’approche est très importante face à une telle situation, car le type d’approche choisie « aura inévitablement un impact direct et immédiat non seulement sur l’attitude et le comportement de l’autre, mais aussi sur le dénouement lui-même» . Ce qui veut dire que la façon avec laquelle on apporte une réponse à un conflit déterminera la réponse de celui qui est en face. Dans le cas de Marikana, la direction a choisi la confrontation et les mineurs en ont fait de même et c’est ce choc qui a abouti à des conséquences désastreuses.
Lorsqu’une structure fait face à une crise de cette nature, « l’équilibre interne de l’organisation est perturbé » dans la mesure où c’est toute l’entreprise qui se retrouve affectée. Ainsi, les secteurs clés de l’entreprise touchés peuvent se classer comme suit avec leurs conséquences : l’organisation; en période de crise il y a « concentration de ses énergies sur les fonctions vitales, certaines activités sont abandonnées » , ce qui veut dire que l’on ne se concentre que sur ce qui peut permettre à l’entreprise de survivre en terme de fonctionnement, au niveau du pouvoir décisionnel, on est essentiellement focalisé sur la gestion de la crise et on va mettre en branle un plan de gestion de crise. Concernant la communication, le système de circulation de l’information devient moins fluide, se plaçant en mode défensif ou de coopération aucun responsable ne veut prendre le risque de communiquer sur quoi que ce soit. A cet effet, l’image publique de l’entreprise est affectée, sa réputation, sa notoriété, sa visibilité et sa responsabilité , la gestion d’un conflit permettant d’avoir une idée sur le type de management en cours au sein d’une entreprise. Quant aux finances, de nombreuses ressources financières sont mobilisées, la gestion du personnel devient difficile dans la mesure où la force de travail et de développement est paralysée, il y a démobilisation, il y a de l’agitation, etc.
Dans le cas de Marikana, ces conséquences se sont presque retrouvées là; l’image écornée de l’entreprise Lonmin avec pour effet la chute du cours de ses actions en bourse , la paralysie du secteur des mines avec des effets sur l’économie, les pertes en vie humaine, blessures, réticence des investisseurs à venir dans un tel pays au point où le président est obligé de les rassurer, etc. On constate alors que les conflits entre employeurs et employés peuvent avoir des effets désastreux que Jean Poitras résume mieux lorsqu’il estime que les conflits organisationnels « peuvent nécessiter la mobilisation massive de ressources administratives, mener à l’engagement de frais juridiques démesurés, voire même alimenter des ressentiments susceptibles de mener à une grève » et Marie Chantal Deetjens confirme cet état de choses lorsqu’elle dit que les crises « perturbent l’organisation et relèguent au second plan les activités de gestion habituelle. Elles monopolisent les gestionnaires et toutes les actions convergent vers la résolution de la crise. La productivité est affectée et la survie de l’organisation est mise en péril.» , comme dans les cas que nous venons d’évoquer ou la force n’aura rien résolu, mais plutôt radicalisé une partie et dès lors la médiation est un rempart.
En effet, celle-ci doit de plus en plus s’intégrer dans « la gestion des relations de travail au sein des organisations, tant dans les secteurs public que privé » . La médiation est généralement mobilisée lorsque les arguments d’autorité ou les sources règlementaires et organisationnelles (par exemple une direction des ressources humaines) ne suffisent pas pour entrevoir une sortie satisfaisante du conflit . Le médiateur va alors essayer de rapprocher les deux parties, les écouter, les amener à négocier et essayer de traiter tous les aspects du conflit y compris les émotions et blessures morales afin d’éviter la récurrence de celui-ci. Aborder le conflit dans toutes ses dimensions fait en sorte que « la résolution qui s’en suit est alors complète et définitive. Il ne s’agit pas d’une simple trêve ou d’un cessez-le-feu temporaire » , dans une telle perspective les hypothèses de résurgences sont assez minces. Mais dans le cas de Marikana, malgré l’accord salarial intervenu le 25 octobre 2012, on note une certaine réapparition près d’un an après de certaines revendications, dans la mesure ou le 14 mai 2013, on a de nouveau assisté à un débrayage des salariés de Lonmin qui revendiquent toujours une augmentation de salaire et ce après la mort d’un syndicaliste , preuve que le conflit n’a pas été profondément résolu.
S’agissant des conflits de nature extracontractuelle, ils touchent à l’ambiance relationnelle au sein de l’entreprise. Ils ont des sources diverses telles que les fusions, acquisitions, restructurations, etc. En plus avec la circulation des populations, les échanges internationaux avec une forte multinationalisation, on retrouve au sein des entreprises une diversité culturelle, ethnique, religieuse et linguistique le personnel provenant souvent de pays et des continents différents. Cela peut générer un entremêlement et parfois des chocs qui vont entrainer une tension relationnelle. En effet, « appartenir à une culture ou non est une condition que l’on ne peut pas changer rapidement» , ce qui veut dire que des conflits relationnels peuvent naitre simplement à cause des différences culturelles au sein d’une organisation, mais aussi des conflits interpersonnels ou même personnels. Dans de telles circonstances, il est alors nécessaire pour l’entreprise de recourir à « des médiations interculturelles pour transformer en richesse ce qui souvent constitue un frein à son développement» . En effet, la médiation interculturelle permet dans un contexte d’analyser et de prendre des décisions réfléchies, éthiques, et ce de manière critique susceptible de faciliter la cohabitation entre citoyens de diverses appartenances. Au demeurant, dans une entreprise en cas de conflit, il est nécessaire que les parties se parlent, mais il faut aller au-delà de la communication pour les résoudre durablement, d’où pour certains « l’avenir de la médiation en entreprise se trouve dans leur prévention par une meilleure communication et dans la stimulation de la coopération des éléments qui la constituent» .
C- Le particularisme de la médiation
La particularité de la médiation réside principalement au niveau de ses avantages qui peuvent se résumer au tryptique confidentialité(1), rapidité et faiblesse des couts (2) et survivance de la relation d’affaires (3).
c- La confidentialité
Elle est un élément essentiel de la médiation dans la mesure où dans les milieux des affaires, les parties doivent se sentir en sécurité eu égard à diverses informations. En effet la confidentialité de la médiation est importante pour les entreprises, car elle assure une meilleure protection des secrets de fabrication, des données sur les couts de production et de tous les autres renseignements financiers qui seraient rendus publics en cas de procès et les parties se doivent d’être rassurées. Si les parties sont inquiètes à ce sujet, on risque d’accroitre la rétention d’information , ce qui aura pour effet de fausser la médiation, car toutes les informations ne seront pas alors dévoilées. L’obligation confidentialité est consacrée en matière de médiation commerciale par Loi type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale qui prévoit que «Sauf convention contraire des parties, toutes les informations relatives à la procédure de conciliation doivent demeurer confidentielles…» , par ailleurs au Québec, le code éthique des médiateurs oblige à la confidentialité lorsqu’il prévoit que «Le médiateur, les parties, ainsi que toute personne ayant pris connaissance d’un fait ou d’un renseignement au cours ou à l’occasion de la médiation, doivent respecter son caractère confidentiel.». On peut alors déduire ici que la confidentialité s’impose non seulement au médiateur, mais aussi aux parties et même à tout autre tiers ayant participé à la médiation. La responsabilité du médiateur est absolue , ce qui veut dire qu’en principe rien ne doit permettre la remise en cause de la confidentialité tant de son côté que de celui des parties. La responsabilité des parties ici consiste à s’engager à ne pas divulguer les informations auxquelles ils auraient eu accès dans le cadre de la médiation et de ne pas les utiliser dans une autre instance même si la médiation venait a échoué. Comment le médiateur assure-t-il la confidentialité de la médiation?
La confidentialité est assurée par le médiateur qui peut montrer son attachement à celle-ci en validant à la fin de chaque entretien ce qui est du domaine du confidentiel, et ce qu’il peut faire circuler . Le médiateur en le faisant est sûr qu’avec les parties il est sur la même longueur d’onde. Par ailleurs le médiateur peut dès le début de la médiation expliquer aux parties ce qu’elle est et l’inclure dans l’entente de service qu’elles signent. La confidentialité évite donc de porter sur la place publique des problèmes liés aux organisations, et est capitale notamment « lorsque la connaissance du conflit par les milieux professionnels risquerait de porter préjudice à l’image de l’un ou des deux partenaires» , de faire une publicité négative sur les entreprises comme ce fut le cas dans la mine de Marikana ou le durcissement de la grève a entrainé des conséquences en cascades comme la chute du prix de l’action de Lonmin ou par effet domino une grève dans la mine de platine. In fine le principe de confidentialité « crée un climat de confiance (…) il protège les intérêts des partenaires» .
d- La rapidité et la modicité des couts
Un processus moins long et moins couteux est un des avantages de la médiation , en effet par rapport aux modes juridictionnels de règlement de différends, la médiation a cet avantage de pourvoir dénouer assez rapidement les litiges et ce à moindre cout. Pour les opérateurs économiques, les délais sont assez importants dans la mesure où ils sont tenus par des commandes et autres contraintes liées au monde des affaires et la durée d’un conflit n’est pas en leur avantage. À titre d’exemple,« au Gabon, il faut compter 1 070 jours pour la résolution d’un litige commercial devant le Tribunal de première instance de Libreville » , en Côte d’Ivoire, il faut onze mois pour obtenir un jugement dans une affaire commerciale et treize mois et demi pour le faire exécuter soit près de 24 mois pour trancher un litige commercial tandis qu’au Cameroun les délais sont de près de 800 jours , tous ces exemples rendent compte de ce que les litiges à résoudre devant une juridiction durent pas moins de deux ans et demi dans l’espace OHADA. Ce qui a notre avis est assez long, car avec de tels délais l’entreprise a le temps de péricliter sans que l’affaire ait été tranchée et par ailleurs plus l’affaire dure, plus elle entraine des émoluments pour les avocats chargés de s’en occuper. De telles contraintes ne sont pas existantes avec la médiation dans la mesure ou « les heures et les dates des séances de médiation sont déterminées d’un commun accord entre les parties et le médiateur» , autrement dit ce sont les parties elles-mêmes fixent le timing de déroulement du processus, ce qui n’est pas le cas avec le judiciaire ou tout dépend du calendrier du tribunal.
Quant aux couts, vu que ce sont les parties qui fixent l’échéancier, elles limitent également par-là les couts associés à la médiation dans la mesure où ce n’est qu’en fonction du nombre de séance que le médiateur sera payé. Bien plus les parties supportent à parts égales les frais de la médiation sauf si elles en décident autrement. Au vu de tous ces éléments, il nous parait loisible de penser de la médiation qu’ « elle est économique, en temps et en argent» .
e- Les solutions créatives
Dans une procédure judiciaire, les solutions au litige émanent de l’autorité dont est revêtu le magistrat, ce qui n’est pas le cas en médiation, ou ce sont les parties qui ont l’initiative et qui décident de la manière par laquelle va se régler le différend. Celles-ci en vue de résoudre la situation doivent alors envisager l’examen des « problèmes existants en adoptant à la fois une perspective rétrospective, prospective et périphérique » . Ce qui signifie que les parties à la médiation ne doivent pas se focaliser sur le passé, mais se projeter dans l’avenir. À cet effet le médiateur doit les amener à se détacher de leurs propres convictions, des normes pour se projeter bien plus loin. Ici, « les parties doivent regarder droit devant et non pas rester ancrées dans le passé » , elles ne doivent pas rester enchainées par leur passé.
En guise de conclusion de notre propos, nous pouvons dire que le développement d’une pratique professionnelle de la médiation au sein de l’espace OHADA semble être un impératif que le législateur ne peut plus ignorer. Il est en effet nécessaire de promouvoir d’autres modes pacifiques de règlement des différends, des modes qui accordent une plus grande participation des parties à la résolution du différend et la médiation répond parfaitement à cette caractéristique. De nombreux avantages lui sont d’ailleurs reconnus dans la mesure où elle « réduit les cas où un litige aboutit à la cessation d’une relation commerciale, facilite aux parties commerciales l’administration des opérations internationales et permet aux États de faire des économies dans l’administration de la justice » .