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Résumé

L’Afrique subsaharienne constitue un bloc important des pays du Sud et de droit civil. Quelle est la place de la jurisprudence dans ces pays et quel rôle joue réellement les juges ?

Dans le cas spécifique de l’OHADA, l’observation de la jurisprudence rendue en application des Actes uniformes permet de démontrer, qu’en rendant leurs décisions, les juges d’Afrique subsaharienne font preuve d’une certaine autonomie, tant dans la détermination des règles applicables que dans leur mise en œuvre. Il est aisé de démontrer à partir d’une jurisprudence aujourd’hui abondante que les juges de l’espace OHADA utilisent, entre autres, des textes nationaux à caractère supplétif, de la jurisprudence de droit comparée et de la doctrine pour déterminer les normes applicables à divers litiges qu’ils sont amenés à trancher. Une fois la règle applicable déterminée avec précision, les juges de l’OHADA usent du pouvoir souverain d’appréciation qui leur est dévolu tout en recourant également aux principes fondamentaux du droit.

Comment l’analyse de la jurisprudence OHADA (aujourd’hui de 2500 à 3000 décisions) permet-elle de démontrer que cette nouvelle législation africaine incarne une culture juridique vivante ?

Plan

Introduction
I. La liberté du juge de l’OHADA dans la détermination des règles applicables
A. Le recours aux textes nationaux ayant un caractère supplétif
B. Le recours à la jurisprudence
C. Le recours à la doctrine
II. La liberté du juge de l’OHADA dans la mise en œuvre des règles applicables
A. L’interprétation des normes
B. L’exercice du pouvoir souverain d’appréciation des juges
C. Le recours aux principes fondamentaux du droit
Conclusion

“C’est la jurisprudence qui constitue la matière première sur laquelle doivent s’exercer nos recherches ; le droit est tel qu’elle le comprend et l’aménage, les documents législatifs n’étant que des matériaux dont l’assemblage et la mise en œuvre lui sont confiés” (L. Josserand, Cours de droit civil positif, 1ère éd., 1930, préface).

Introduction

L’“autonomie du juge” peut faire penser en priorité aux juges de Common Law, car il leur est souvent prêté une liberté d’action qui les différencierait fondamentalement des juges dits de droit civil, droit écrit ; liberté d’action qui serait absente chez le juge de droit civil, car ce dernier serait “enfermé” dans ses règles sans pouvoir prendre la moindre initiative lorsqu’il juge . Cette idée peut être perçue à travers Montesquieu, selon lequel “les juges ne sont (…) que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres modérés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur” . On dit ainsi que le juge de Common Law “crée” le droit et que le juge de droit civil applique le droit écrit. Une comparaison de décisions émanant des deux systèmes permettrait de déterminer si celles du juge qui “crée” le droit sont meilleures que celles du juge qui “subit” le droit écrit.

Y a-t-il un droit civil spécifique à l’Afrique ? Pour tenter de proposer une réponse au postulat présenté ci-dessus, la jurisprudence émanant de l’application des Actes uniformes issus de la législation relative à l’Harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) peut constituer un fondement homogène, en raison de l’ampleur de cette législation qui s’est désormais imposée sur le continent africain à travers 17 de ses pays.

Le “juge” peut être entendu comme “tout organe doté d’un pouvoir juridictionnel (du pouvoir de dire le droit, de trancher un litige)” , avec impartialité et désintéressement . Au risque de manquer à son devoir de trancher le litige, commettant ainsi un déni de justice , le juge doit, dès qu’il est saisi dans les conditions prévues par les textes, trancher le litige qui lui est soumis. Une observation attentive de la jurisprudence de l’OHADA révèle que dans l’exercice de leur office et à l’instar des juges de Common Law, les juges appelés à appliquer le droit OHADA jouissent d’une certaine autonomie lorsqu’ils procèdent à la recherche du droit applicable comme c’est parfois nécessaire avant de pouvoir “dire le droit” (I), mais également lorsqu’ils le mettent en œuvre en “tranchant” les litiges (II).

I)- La liberté du juge de l’OHADA dans la détermination des règles applicables

Afin de pouvoir “dire le droit”, le juge doit être sûr de ce que recouvre cette notion, c’est-à-dire connaître les règles spécifiques applicables à la cause dont il est saisi. D’une façon générale, la norme applicable peut être connue à l’avance ou être facilement identifiable. Il en est ainsi par exemple lorsqu’il s’agit d’appliquer ou d’interpréter les clauses d’une convention entre les parties ou encore pour les litiges simples faisant appel à telle ou telle autre règle clairement identifiée.

Cependant, la tâche du juge n’est pas toujours si simple. Dans plusieurs situations, il doit rechercher la norme applicable à l’espèce . Il en est ainsi par exemple, lorsque plusieurs normes, concurrentes ou non, ont vocation à s’appliquer ; lorsque la norme applicable à une situation donnée est restée inappliquée pendant une longue période pour désuétude ; lorsque des normes supranationales ont vocation à s’appliquer parallèlement avec des normes nationales (auxquelles elles renvoient expressément quelques fois) ou simplement lorsque la loi applicable est incomplète ou n’aborde pas toutes les hypothèses envisageables, etc.

La législation supranationale issue du Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (Traité OHADA) rend possible plusieurs situations dans lesquelles les juges des Etats membres doivent parfois se livrer à une recherche du droit applicable préalablement à la résolution des litiges qui leur sont soumis . Une observation attentive des décisions rendues par les juges des Etats membres révèle que ces derniers jouissent d’une certaine autonomie dans la détermination des règles applicables. Cette autonomie se manifeste par le recours à des textes nationaux (A), à la jurisprudence (B) et parfois même à la doctrine (C).

A)- Le recours aux textes nationaux ayant un caractère supplétif

La formule d’abrogation souvent utilisée par le législateur de l’OHADA permet la subsistance de textes nationaux non contraires aux dispositions des Actes uniformes , la jurisprudence ayant précisé que la portée abrogatoire des Actes uniformes implique que les dispositions de droit national portant sur le même objet que lesdits Actes uniformes, ou qui leur sont contraires, soient abrogées au profit des seules dispositions du droit uniforme . Le recours aux textes nationaux à caractère supplétif peut être illustré à travers la jurisprudence relative au bail commercial (1), la notification d’un titre exécutoire préalablement à une saisie (2) et l’injonction de payer (3).

1)- Recours à la loi ivoirienne pour la fixation du loyer par le juge

L’Ancienne version de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG) prévoyait en son article 85 la possibilité d’une révision judiciaire du montant du loyer d’un bail commercial en disposant qu’“à défaut d’accord entre les parties sur le nouveau montant du loyer, la juridiction compétente est saisie par la partie la plus diligente (…)”. Cette disposition ne précisait pas cependant la date à partir de laquelle le nouveau loyer fixé par le juge devait courir. Deux thèses s’affrontaient en l’espèce : le bailleur avait intérêt à ce que le nouveau loyer court à compter de l’assignation et le preneur à ce qu’il court à compter de la signification de la décision. L’enjeu financier de la détermination de cette date était donc important pour chacune des parties.

Dans l’espèce, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA (CCJA) a retenu qu’il convient de se référer à la loi nationale ivoirienne n° 77995 du 18 décembre 1977 réglementant les rapports des bailleurs et des locataires des locaux d’habitation et à usage professionnel, dont l’article 8 dispose en ce qui concerne la date de départ du nouveau loyer fixé par le juge, qu’en cas de désaccord entre les parties sur ce point, “le prix judiciairement fixé est dû à compter de l’assignation”. Cette disposition ne contrevenant à aucune disposition de l’AUDCG, en ce que celui-ci n’a pas prévu une telle spécification, il a été retenu qu’elle était applicable en l’espèce. Dès lors, les loyers révisés, fixés par la Cour d’appel, courent à compter de l’assignation et non à partir de la date de la signification de l’arrêt d’appel, ladite signification visant essentiellement, dans le cadre ultérieur de l’exécution forcée, à informer le débiteur de l’existence d’un titre exécutoire détenu contre lui par le créancier poursuivant. Il s’en suit qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a violé l’article 8 de la loi ivoirienne n° 77995 du 18 décembre 1977 applicable en la cause et son arrêt encourt la cassation .

2)- La notification préalable du titre exécutoire avant une saisie-attribution de créance

Par une ordonnance du 22 février 2005 rendue par le Président du Tribunal de Première Instance de Lomé, une saisie-attribution de créances a été déclarée irrégulière et sa mainlevée à été ordonnée sous astreinte de 5.000.000F CFA par jour de retard avec exécution provisoire. L’une des questions litigieuses en appel concernait la notification préalable du titre exécutoire avant l’exécution. Cette notification, qui n’est pas expressément requise par l’AUPSRVE, était requise par les dispositions nationales togolaises l’intimé essayait de s’en prévaloir pour faire débouter l’appelant. Ce dernier répliquait en soutenant qu’il n’existe aucune disposition de l’AUPSRVE qui subordonne la validité d’une saisie attribution à la signification préalable du titre exécutoire avec commandement ; que l’intimée confond les textes applicables à la saisie-vente et ceux concernant la saisie-attribution.

L’intimée répliquait alors que même si l’Acte Uniforme de l’OHADA ne prévoit pas en matière la saisie-attribution de notification préalable du titre exécutoire, le droit national (l’article 296 du Code de procédure civile du Togo, en l’occurrence) dispose que les jugements ne peuvent être exécutés qu’après notification ; que si l’AUPSRVE en ses articles 91 et 92 a prévu la notification du titre exécutoire en matière de saisie-vente, c’est pour faire courir le délai de 8 jours précédant lesdites saisies. L’appelant revint à la charge en soutenant qu’aucune disposition du titre IV de l’AUPSRVE consacré à la saisie attribution (article 153 et suivants) ne prévoit de notifier préalablement le titre exécutoire ; que cette formalité est d’ailleurs irrecevable dans la mesure où elle permettrait à un débiteur de mauvaise foi d’organiser son insolvabilité. Dans sa résolution du litige, la Cour d’appel de Lomé a tenu compte de la disposition nationale, en retenant que lorsque le droit communautaire OHADA est silencieux sur certaines questions, c’est le droit national qui s’applique. En application de l’article 296 du Code de procédure civile du Togo, toute décision doit être signifiée avant d’être exécutée .

3)- Recours à une loi nationale pour affirmer la certitude d’une créance

Un règlement par lettres de change a été effectué pour des marchandises vendues. Après le décès d’abord du vendeur, puis du représentant légal de l’acheteur, qui avait effectué le règlement, un litige est né entre les ayants-droits respectifs des deux parties au sujet de la validité du paiement. Les demandeurs au pourvoi reprochaient à la Cour d’appel d’avoir violé les dispositions de l’article 110 de la loi ivoirienne n° 97-518 du 4 septembre 1997 relative aux instruments de paiement, en ce que le juge d’appel a considéré que la signature du prétendu auteur des lettres de change, “n’était pas apposée à l’emplacement prévu à cet effet sur lesdits effets de commerce …”, alors que ladite signature figurait sur les effets de commerce, mais à un autre emplacement; la cassation de l’arrêt était demandée de ce fait.

La véritable question en l’espèce était de savoir si la créance était certaine. Et pour répondre à cette question de fait, habituellement laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond, comme il sera démontré ci-après, il était nécessaire de délaisser les dispositions de l’AUPSRVE relatives à l’injonction de payer et rechercher la norme spécifiquement applicable aux lettres de change dans les dispositions nationales. C’est exactement ce que fit la CCJA en disposant :

“Attendu qu’aux termes de l’article 110 de la loi n° 97-518 du 04 septembre 1997, « la lettre de change contient la signature de celui qui émet la lettre de change. Cette signature est apposée soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit » ;
Attendu qu’en l’absence, dans l’article 110 de la loi susvisée relative aux instruments de paiement, de dispositions prescrivant dans la lettre de change un emplacement spécifique pour la signature du tireur, sont donc valables les lettres de change sur lesquelles figure la signature du tireur apposée sur le titre lui-même ; qu’ainsi, en considérant comme étant nulles les lettres de change sur lesquelles Monsieur [X.] n’avait pas apposé sa signature à « l’emplacement prévu », la Cour d’Appel ne permet pas à la Cour de céans d’exercer son contrôle sur le fondement légal de sa décision ; d’où il suit que l’arrêt attaqué doit être cassé et qu’il y a lieu d’évoquer, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le second moyen” .

Et sur l’évocation, la juridiction supranationale précisa que lesdites lettres de change ne sont pas nulles et qu’il convient de condamner les ayants-droits de l’acheteur à payer aux ayants-droits du vendeur la somme de 8.588.000 francs CFA réclamée et qui représentait le montant des lettres de change émises par le de cujus .

Les trois exemples présentés ci-dessus illustrent la nécessité pour le juge de se référer aux dispositions nationales qui pourraient combler un vide dans le droit applicable. Chaque juge est libre de déterminer les modalités de cette recherche du “droit applicable” qui, sans être dictée par une disposition spécifique, n’en est pas moins nécessaire à la solution du juge. En y procédant, le juge civiliste manifeste une certaine liberté ou autonomie qui en définitive, ne semble en rien foncièrement différente de celle d’un juge de Common Law qui rechercherait le droit applicable par référence à des décisions de juridictions étrangères.

Il convient de relever cependant que cette “liberté” du juge ne peut s’exercer que dans les limites prévues par le droit uniforme lui-même par ses dispositions abrogatives ; elle ne constitue pas une sorte de blanc-seing dont le juge peut user à sa guise, au risque de se heurter à “la fermeté jalouse du législateur OHADA” quant à la primauté du droit uniforme . Le recours aux textes supplétifs n’est pas toujours suffisant et le juge est souvent amené à se tourner vers d’autres sources étrangères, à commencer souvent par la jurisprudence.

B)- Le recours à la jurisprudence

La question de la jurisprudence comme source du droit ne semble plus d’actualité, tout au moins en ce qui concerne la législation de l’OHADA. Dans leur détermination du droit positif applicable, il arrive que des juges des Etats membres de l’OHADA s’appuient sur la jurisprudence émanant d’autres juridictions des Etats membres (1) et plusieurs continuent de s’appuyer fortement sur la jurisprudence de droit civil, essentiellement française (2).

1)- Recours à la jurisprudence d’autres Etats membres de OHADA

La tendance de certaines juridictions des Etats membres de l’OHADA à s’inspirer de la jurisprudence d’autres Etats membres, qui avait déjà été signalée il y a quelques années semble se confirmer, comme le souligne l’exemple ci-après.

Un débiteur camerounais contre lequel une ordonnance d’injonction de payer avait été rendue par une juridiction camerounaise fit opposition, en se prévalant d’une violation de l’article 4 de l’AUPSRVE pour défaut d’indication de la profession du demandeur. Le créancier réplique citant un arrêt de la Cour d’appel d’Abidjan selon lequel le défaut d’indication de la profession du requérant ne peut entraîner l’irrecevabilité de la requête si celui-ci n’empêche pas l’identification de la personne concernée . Le tribunal saisi sur opposition suivit l’analyse du créancier en déboutant le débiteur qui fut condamné au paiement . Le tribunal fit preuve de bons sens en suivant le raisonnement du créancier, basé dans l’espèce sur une décision d’un autre Etat membre ; ce faisant, la juridiction n’a pas eu à innover ou à orienter sa recherche du “droit applicable” représenté en l’espèce par l’arrêt de la Cour d’Appel d’Abidjan. Il est vrai que le recours à cette “jurisprudence intracommunautaire” n’est pas obligatoire pour les autres Etats membres de l’OHADA, seule la jurisprudence émanant de la CCJA revêtant ce caractère, à l’instar de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne.

En revanche, le tribunal de première instance de Yaoundé a d’ailleurs indiqué que la jurisprudence des autres Etats membres de l’OHADA la jurisprudence émanant des juridictions des autres Etat membres de l’OHADA ne s’impose pas aux juridictions camerounaises. Le refus par le tribunal de Yaoundé d’admettre la jurisprudence d’autres Etats membres de l’OHADA constitue, elle aussi, une manifestation de l’autonomie du juge dans la détermination des composantes de la loi applicable. Si peu de juges s’inspirent de décisions de leurs pairs des autres Etats membres, le recours à la jurisprudence française est plus marqué.

2)- Recours à la jurisprudence d’autres pays de droit civil

Les juridictions des Etas membres de l’OHADA continuent de s’inspirer fréquemment de la jurisprudence française dans les décisions qu’elles rendent en application des actes uniformes de l’OHADA. Il n’est pas inutile de rappeler que la majorité de Etats membres de l’OHADA ont été une colonie de la France et à ce titre, ont “naturalisé” le droit colonial qui comprend la jurisprudence française préexistante à leur accession à l’indépendance. Et sans nier l’inspiration française du droit positif de ces Etats, il serait inapproprié d’appeler “jurisprudence étrangère” dans chacun de ces pays la jurisprudence française au moins jusqu’à leurs indépendances respectives, sauf dans les matières ayant connu des réformes législatives substantielles. Autrement dit, toute décision française rendue après l’indépendance de l’un quelconque de ces pays devrait être considérée, en principe comme étrangère, avec pour conséquence que le juge du pays africain ne pourra en aucun cas se sentir lié par ladite décision. Mais la jurisprudence française peut toujours être citée en référence par les juridictions d’Afrique (et d’autres pays de droit civil) comme ratio scripta ou “raison écrite” , notamment lorsque le juge peut y trouver une utilité économique ou sociale ou lorsque son introduction dans le droit national peut être judicieuse .

Dans les faits, cependant, les juges de l’espace OHADA se réfèrent régulièrement à la jurisprudence de France, la jurisprudence citée étant souvent récente, comme l’illustrent plusieurs décisions dont nous ne présenterons que deux ci-après, par simple souci de concision.

a)- Détermination de la juridiction compétente pour liquider une astreinte par référence à la jurisprudence française

Saisi d’une action en liquidation d’astreinte prononcée par un jugement rendu par le Tribunal de Première Instance de Douala, le juge chargé du contentieux de l’exécution dudit Tribunal statuant en vertu de l’article 49 de l’AUPSRVE s’est déclaré incompétent au motif que l’astreinte se définissant comme une condamnation pécuniaire prononcée par le juge et destinée à vaincre la résistance d’un débiteur récalcitrant et à amener à exécuter une décision de justice, il ne s’agit donc nullement, d’une mesure d’exécution forcée ni une mesure conservatoire “relevant de l’office du juge du contentieux de l’exécution”.

L’appelant reprochait au premier juge d’avoir ainsi statué alors que la liquidation d’astreinte est une mesure d’exécution liquidable par le juge qui l’a prononcée ou par le juge du contentieux de l’exécution conformément à l’article 49 précité. Il appartenait donc à la Cour d’appel de trancher ce litige et pour le faire, elle s’est tournée vers la jurisprudence française, en retenant :

“ Que s’il est admissible (et logique) que tout juge peut assortir sa décision d’une astreinte, il est tout aussi admissible que celle-ci peut être liquidée par tout juge et a fortiori le juge du contentieux de l’exécution de l’article 49 suscité dont l’office est précisément de statuer sur toute difficulté liée à l’exécution d’une décision de justice ;
Qu’au demeurant et à titre du droit comparé, il est édifiant de relever que la jurisprudence et le législateur français (2e ch.Civ. Css du 14 Octobre 1999 cf RTD Civ. 2000. 163 et article 35 Loi N°91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution) ont définitivement pris position dans ce sens en décidant que c’est le juge de l’exécution et lui seul qui liquide l’astreinte sauf si le juge qui l’a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir ;
(…) qu’il découle de ce qui précède qu’en se déclarant incompétent pour liquider l’astreinte prononcée, le premier juge a exposé sa décision à la censure de la Cour ;
Qu’il y a donc lieu d’infirmer l’ordonnance entreprise et en statuant à nouveau, se déclarer compétent (…)” .

b)- Validité d’une clause d’arbitrage non réitérée dans des conventions successives en l’absence de novation

Amenée à apprécier l’existence ou non d’une novation, dont dépendrait la validité d’une clause d’arbitrage en l’absence de réitération dans des conventions successives, la Cour d’appel de Ouagadougou a retenu que pour qu’il y ait novation au sens de l’article 1271 du Code civil, on exige l’extinction d’une obligation, la naissance d’une autre, l’intention de nover et enfin un élément nouveau caractérisant la nouvelle obligation, et qui consiste dans le changement de parties, d’objet ou de cause. Lorsque, comme en l’espèce, la convention initiale du 5 avril 2004 consacrait un prêt remboursable en 36 mois et que la convention de consolidation du 29 novembre 2004 concerne la même dette, les obligations contenues dans les conventions successives des parties ne sont nullement incompatibles. En cas d’emprunt, il ne suffit pas, pour opérer une novation, de modifier les modalités de remboursement, les seuls changements du taux des intérêts et des délais de paiement, voire les changements dans les sûretés, étant impropres à caractériser à eux seuls une novation et ce, quelle que soit l’intention des parties (cf. Cass. 1ère civ. 20 nov. 1967, Rec. Dalloz Sirey 1969, note N. Gomaa, p. 321 ; Cass. 1ère civ. 2 déc. 1997, Rec. Dalloz 1998, note C. Caron, p. 549).

Et sauf intention contraire des parties, la transaction n’emporte pas novation ; la transaction bien qu’étant un nouvel accord de volontés, ayant trait aux obligations issues d’un précédent contrat, ne remplace pas celui-ci et ne constitue pas une source nouvelle de droits et d’obligations ; à moins que les parties aient voulu changer la cause de leurs relations contractuelles (intention novatoire). Par conséquent, l’existence d’une transaction n’interdit pas d’invoquer les dispositions du contrat originaire qui demeure la source des relations entre les parties qui doivent l’exécuter de bonne foi conformément aux dispositions de l’article 1134 du code civil (cf. Cass. 1ère civ., 21 janv. 1997, Rec. Dalloz 1997, note L. Aynès, 22e cahier, sommaires commentés).

C’est donc à bon droit que l’appelante s’est prévalue de la clause compromissoire prévue à l’article 20 de la convention d’ouverture de crédit à moyen terme pour soulever l’incompétence du TGI. En passant outre, le premier juge a violé l’article 13 de l’AUA et le jugement doit être infirmé. Statuant à nouveau, il convient de déclarer les juridictions commerciales burkinabè incompétentes .

c)- L’effet de la désignation confuse de la juridiction compétente dans un acte d’appel

Dans un litige relatif à la recevabilité d’un acte d’appel, il était reproché à l’appelant d’avoir mal désigné la juridiction ayant rendue la décision attaquée, entraînant de ce fait une confusion causant grief à l’intimé. La Cour d’appel de Lomé s’est fondée sur une décision de la Cour de cassation de France pour donner raison à l’intimé. Selon la Cour, l’acte d’appel contre une décision est censé mentionner les références permettant d’identifier la décision concernée. Il s’agit d’une formalité substantielle qui d’après la jurisprudence confère à l’acte d’appel sa nature, ses caractères et en constitue sa raison d’être. Divers éléments concourent à l’identification d’une décision judiciaire notamment le nom des parties, la nature de la décision (ordonnance, jugement, arrêt) le numéro, la date et la juridiction. Dans la mesure où la date d’une décision est exacte et qu’à cette date, c’est la seule décision qui a été rendue entre les parties, rien ne s’oppose à l’identification de la décision même lorsque le numéro est erroné. Par contre, l’erreur sur la juridiction est une source certaine de confusion et en mentionnant que le jugement attaqué a été rendu par le Président du Tribunal au lieu du Tribunal, l’acte d’appel peut faire croire que la décision entreprise est une ordonnance prise par le Président du Tribunal en matière de référé ou d’urgence (art. 49 de l’AUPSRVE). Cette confusion qui occasionne une absence d’identification claire de la décision entreprise cause grief suivant une jurisprudence concordante et abondante (Civ. 2e 30-4-1970 : JCP 70. IV.157 ; Civ. 2e 14-11-1979, GP 1980.1.117). En l’espèce, la régularisation de l’acte d’appel erroné ne saurait effacer ce grief, en raison de sa gravité mais aussi parce qu’elle n’est pas intervenue dans le délai d’appel. Par conséquent, l’acte d’appel est nul .
La liberté du juge de s’inspirer de la jurisprudence étrangère pour trancher un litige n’est pas une obligation , et le juge conserve sa liberté d’appréciation de la jurisprudence que lui soumettent les parties au soutien de leurs prétentions respectives. Ainsi par exemple, il a été jugé que lorsque le demandeur produit dans ses écritures une “position jurisprudentielle” se résumant en une phrase isolée ne permettant pas d’apprécier amplement l’arrêt de la Cour de cassation (de France) en cause pour voir s’il peut s’adapter ou non au cas d’espèce, il serait difficile de qualifier une telle décision de position jurisprudentielle à prendre en compte dans l’espèce . Il arrive parfois que le recours aux textes nationaux à caractère supplétif et à la jurisprudence soit insuffisant, voire inadapté aux circonstances ; certains juges se rabattent alors sur la doctrine.

C)- Le recours à la doctrine

La jurisprudence de l’OHADA comporte plusieurs décisions dans lesquelles la doctrine prend en quelque sorte la place du droit applicable. Les exemples présentés ci-après se rapportent à un litige de droit international, à la reconnaissance de dette et au bail commercial.

1)- Preuve de la loi étrangère dans un litige international

Dans un litige de droit international privé, la Cour d’appel de Ouagadougou a retenu, en se fondant sur la doctrine, que dans le procès civil, le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. La charge de la preuve repose donc sur l’auteur de la prétention et lorsque la loi étrangère a été invoquée par le défendeur à l’appui d’un moyen d’irrecevabilité ou d’incompétence, c’est à lui à prouver cette loi , faute de quoi le moyen de défense ne peut prospérer (cf. Rev. Crit. DIP 1985, p. 9, note P. Lagarde) .

2)- Validité d’un billet à ordre nul comme reconnaissance de dette

Il a été retenu que le billet à ordre souscrit par un débiteur vaut reconnaissance de dette, quand bien même il est nul. Il en est ainsi d’autant plus que selon une doctrine constante (cf. F. Pérochon et R. Bonhomme, Entreprises en difficulté – Instruments de crédit et de paiement, n° 628 et svts, 4e éd.), la gravité de la sanction d’un effet de commerce se révèle à travers l’impossibilité qui en découle, pour le porteur de l’effet irrégulier, de se prévaloir d’engagement de nature cambiaire à la charge des divers signataires du titre et il n’en résulte pas au demeurant que l’acte n’ait aucune valeur juridique car ce n’est pas une lettre de change ou un billet à ordre, mais peut-être est-ce une reconnaissance de dette, un commencement de preuve par écrit ou encore l’engagement d’un délégué au profit d’un délégataire .

3)- Réparation du préjudice résultant de la destruction du local

Le preneur, exploitant d’une usine de fabrique de matelas qui a pris feu, peut être condamné à réparer le préjudice causé au bailleur du fait de la destruction de son immeuble dès lors que sont considérés [comme] commerciaux les engagements qui naissent des risques de l’exploitation, cette règle générale de commercialité n’admettant que trois exceptions qui concernent les accidents du travail dont sont victimes les ouvriers et employés, les actions en contrefaçon et les actions en responsabilité civile tendant à la réparation des dommages causés par un véhicule qui relèvent de la compétence exclusive des juridictions civiles (cf. G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, TI, 18e éd., n° 358). Il s’ensuit, en l’espèce, que la chambre commerciale du tribunal de grande instance est compétente .
Il a été également jugé que selon une doctrine bien établie “les baux qui relèvent des lois particulières, tels que les baux d’habitation, ruraux et commerciaux, ne sont pas complètement affranchis du droit commun. Le Code civil leur reste applicable pour toutes les questions laissées en suspens par les statuts spéciaux. Cette vocation interstitielle du droit commun se manifeste surtout au regard des obligations des parties” (cf. E. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 400, p. 353, Précis Dalloz, 6e éd.) .

Avant de d’atteindre le résultat final de son office en rendant une décision, le juge doit parfois rechercher les normes devant s’appliquer. Dans le contexte spécifique de l’OHADA, les juges se servent de textes nationaux à caractère supplétif, mais également de la jurisprudence et de la doctrine en élargissant leur champ de cette recherche aux sources étrangères. Une fois que le droit positif applicable a été déterminé, il ne reste plus au juge qu’à le mettre en œuvre pour trancher le litige qui lui est soumis. Cette étape ultime de la réalisation de l’office du juge donne souvent l’occasion à ce dernier de manifester encore plus son autonomie dans l’action de juger.

II)- La liberté du juge de l’OHADA dans la mise en œuvre des règles applicables

Elle se manifeste par l’interprétation des normes applicables (A), par le pouvoir souverain d’appréciation reconnu aux juridictions du fond (B) et par l’invocation de principes fondamentaux du droit (C).

A)- L’interprétation des normes

L’interprétation de la norme applicable est un exercice nécessaire auquel le juge doit se livrer afin de parachever sa mission de trancher le litige qui lui est soumis. A ce titre, le juge peut utiliser plusieurs méthodes selon les circonstances (1) qui lui permettent parfois d’accomplir, de par les résultats de l’interprétation, une œuvre pédagogique à l’égard des plaideurs (2).

1)- Méthodes d’interprétation des textes

Plusieurs techniques d’interprétation de la norme applicable par le juge ont été identifiées par la doctrine . Au titre de ces techniques, on peut mentionner l’interprétation littérale et l’interprétation finaliste que certaines décisions rendues en application des Actes uniformes de l’OHADA permettent d’illustrer.
a)- Interprétation littérale

Elle consiste, entre autres, à rechercher le sens de la norme applicable à travers la signification même des termes employés et de leur contexte. L’une des techniques de l’interprétation littérale consiste à recourir au dictionnaire, comme l’illustre les deux décisions ci-après :

• Recours au dictionnaire pour interpréter les clauses d’un contrat
Un bail commercial à durée déterminée de trois ans renouvelables par tacite reconduction signé le 6 avril 2002 prévoyait une clause de résiliation tenant soit au retrait de l’agrément dont bénéficiait le preneur (une société) pour l’exploitation de la téléphonie mobile soit à la survenance de toutes “raisons techniques impératives”. Le 22 novembre 2005, le preneur résiliait le contrat.

La bailleresse assignait le preneur en paiement de plusieurs sommes en faisant valoir que le preneur a unilatéralement mis fin au contrat de bail qui les liait alors qu’il ne se trouvait pas dans l’un des cas de rupture prévus par leur accord ; que cette résiliation présente un caractère abusif, ce d’autant plus qu’à la demande du preneur, la bailleresse avait entrepris des travaux d’extension des locaux dont une partie devait être préfinancée par le preneur.

Le preneur rétorquait qu’en raison de la croissance de son réseau, particulièrement à Bobo-Dioulasso, des impératifs d’efficacité, de qualité des prestations, de management et de contrôle de ses activités rendaient indispensable la mise en place d’un dispositif de contrôle 24 h sur 24 et une interconnexion des réseaux informatiques de Bobo et Ouagadougou ; qu’un tel dispositif nécessitait l’implantation d’un pylône que la configuration du local dont le bail a été résilié ne permet pas de réaliser ; qu’ainsi la résiliation du bail obéit à des “impératifs techniques” tels que prévus dans le contrat.

La Cour d’appel devait donc apprécier l’avènement d’une “raison technique impérative” ayant pu valablement justifier une résiliation du bail à ce titre :

“Attendu cependant que si le caractère technique des installations envisagées ne peut être discuté, l’on peut par contre s’interroger sur leur caractère impératif ; qu’en effet si l’on s’en tient à la définition du Larousse, le caractère impératif d’une chose tient en ce que cette chose s’impose comme une nécessité absolue ;
Attendu en l’espèce que depuis le 22 novembre 2004 [le preneur] a donné congé à son bailleur madame [X.], invoquant des raisons impératives ; que cependant jusqu’au dépôt de ses conclusions devant le premier juge l’implantation du pylône n’avait pas été réalisée ; que la situation est restée telle jusqu’au 03 avril 2006 date des plaidoiries devant la Cour ; que si comme le soutient [le preneur], la raison invoquée avait un caractère impératif, autrement dit s’imposait comme une nécessité absolue, l’installation du pylône aurait déjà eu lieu (…)” .

• Recours au dictionnaire pour clarifier la “convocation” pour une assemblée générale

Des convocations ont été établies le 28 mars 2005 pour un conseil d’administration devant se tenir le 30 mars 2005, sont parvenues au siège de la société la veille de la tenue des conseils qui devaient avoir lieu en Espagne. Malgré le fait que certains des actionnaires aient demandé le report du conseil afin d’y assister ou de se faire représenter, le conseil eut lieu à Séville en l’absence de l’actionnaire principal de la société. L’annulation du conseil et de toutes les résolutions qui y ont été adoptées étaient demandées pour irrégularité de la convocation. La Cour d’appel de Lomé statua dans les termes suivants :

“Attendu que s’il est vrai que l’Acte Uniforme de l’OHADA portant sur les sociétés commerciales et le GIE stipule qu’on peut convoquer à tout moment un conseil d’administration, il n’en demeure pas moins vrai que convoquer une personne, c’est l’amener à se déplacer impérativement ; que pour s’en convaincre, il suffit de consulter le dictionnaire Petit Robert selon lequel, convoquer une personne, c’est « la faire venir d’une manière impérative auprès de soi » ; que c’est aussi, aux termes du même dictionnaire, « appeler à se réunir de manière impérative » ; qu’ainsi donc, convoquer suppose un déplacement, car de toue évidence, il n’y aurait pas convocation si la personne se trouvait déjà à côté de soi ; qu’il n’est donc ni contesté ni contestable que pour faire venir une personne auprès de soi, on doit tout au moins penser au temps qu’elle mettra pour arriver ; que dans l’espèce, une convocation a été délaissée le 29 Mars pour appeler impérativement les sociétés intimées à se rendre le lendemain en Espagne pour y assister à un conseil d’administration ; qu’il s’ensuit que des convocations qui font fi du temps de déplacement qu’il faut aux intimées pour se rendre en Espagne sur un autre continent, ne présentent pas à première vue, l’apparence de convocations régulières ;

Attendu encore que s’agissant de la tenue d’un conseil d’administration auquel il faut assister, et dont l’ordre du jour annonce l’approbation de l’agrément d’un nouvel actionnaire, la présence de l’actionnaire majoritaire était quasiment indispensable ; qu’il lui fallait donc un temps pour s’organiser et se faire représenter ; que si le refus du report par lui sollicité ne cache aucune irrégularité préjudiciant à ses intérêts, la nullité desdites convocations ne peut être prononcée, aucun préjudice certain ne pouvant résulter du fait de leur validation ; mais attendu que s’il résulte de leur validation un préjudice pour les intimées absentes par la volonté des appelantes au conseil, ces convocations doivent être à bon droit déclarées irrégulières ;

Attendu que l’irrégularité des convocations entraîne ipso facto celle des délibérations des conseil d’administration dont litige ; que les conseils irrégulièrement convoqués n’ont pu valablement siéger et délibérer ; qu’ainsi, le premier Juge qui a accédé a la demande d’annulation des délibérations desdits conseils, n’a fait qu’une saine et juste application de la loi ; qu’en conséquence, il échet d’adopter ses motifs et de confirmer purement et simplement le jugement entrepris en toutes ses dispositions ” .

b)- Interprétation finaliste

L’interprétation finaliste consiste, pour le juge, à rechercher le but de la règle applicable, en procédant par analogie , par le sens du raisonnable , etc. Nous présenterons également deux exemples de méthodes relevant de l’interprétation finaliste dans la jurisprudence de l’OHADA :

– analyse téléologique
Il a été jugé qu’il résulte de l’intelligence et de l’analyse téléologique de l’article 297 de l’AUPSRVE que la nullité ne peut être prononcée qu’à charge, pour celui qui l’invoque, de prouver le grief que lui cause l’irrégularité .
– raisonnement par analogie en référence à une autre jurisprudence

“Attendu au demeurant, qu’il est tout aussi loisible au juge des référés de vérifier que les dispositions d’ordre public de l’article 101 de l’AUDCG [devenu 133] ont été respectées, et la CCJA dans l’arrêt de référé cité par les défendeurs rendu le 30 mars 2006 (CCJA, 2ème ch., n° 5, 30-3-2006 : Ponty SARL c/ Ponty Immobilière SA, Le Juris-Ohada n° 3/2006, p. 16 ; Ohadata J-07-12) claironne, s’agissant de l’affaire dont elle est saisie que « l’article 92 fait peser sur le preneur l’obligation de demander le renouvellement du bail par acte extrajudiciaire au plus tard trois mois avant la date d’expiration » (…);

Attendu que reprenant mutatis mutandis cet argumentaire, il revient au juge des référés de s’assurer que les conditions de l’article 101 de cet Acte Uniforme, sur le fondement desquelles, l’expulsion est sollicitée, ont été respectées” .

2)- L’action pédagogique du juge à l’adresse des plaideurs

La mise en œuvre de l’interprétation de la norme applicable donne parfois l’occasion aux juges de réaliser une action “pédagogique” à l’égard des plaideurs. Dans le cas de la jurisprudence de l’OHADA, cela donne parfois lieu à la définition de certaines notions juridiques, notamment en tenant compte du contexte, ce qui fait que les définitions usuelles peuvent ne pas être retenues. Ainsi, les termes et expressions suivants ont été définis par les juridictions. Par souci de concision, seules les définitions dégagées ou retenues seront présentées ci-après, à l’exception des faits ou des questions sous-jacentes ; mais dans chacun des cas, la définition retenue par les juges était pertinente pour la solution au litige de chaque espèce. Cette action pédagogique a encore plus de poids lorsqu’elle émane de la CCJA. Toutes les décisions présentées relèvent du bon sens juridique et on peut se demander en quoi ces solutions seraient récusées ailleurs.

– Amiable composition : l’amiable composition se définit de manière négative, comme le pouvoir des arbitres, de ne pas s’en tenir à l’application stricte des règles de droit, ce qui permet aussi bien de les ignorer que de s’en écarter, en tant que leur sentiment de l’équité l’exige .
– Astreinte : l’astreinte, a pour but d’amener le débiteur de l’obligation de faire à s’exécuter rapidement . Les modalités de l’astreinte, qui n’est pas une mesure d’exécution mais une mesure de contrainte, relèvent de l’appréciation des juges du fond .
– Compte courant : le compte courant est un contrat par lequel deux personnes, qui sont périodiquement créancière et débitrice réciproques, font figurer leurs créances et dettes en articles de compte indivisible .
– Convention de compte courant : la convention de compte courant est un contrat par lequel deux personnes, en relation d’affaires, conviennent de régler l’ensemble des diverses opérations à intervenir entre elles par la voie de l’inscription en tant que remise à un compte unique, des créances et des dettes résultant de ces opérations .
– Désistement : le désistement à l’exécution d’une décision de justice, bien que portant atteinte à un droit substantif, n’édulcore en rien l’existence et la validité de la décision elle-même .
– Intérêt légal : l’intérêt légal a pour but de réparer le préjudice subi par le créancier d’une somme d’argent impayé à l’échéance et le créancier n’est admis à réclamer quelque chose de plus que le forfait légal que lorsque le défaut de paiement à l’échéance entraîne un préjudice indépendant de celui qui résulte du retard .
– Intérim : l’intérim est la situation temporaire dans laquelle un agent est chargé provisoirement d’une fonction devenue vacante en attendant la désignation définitive du nouveau titulaire du poste .
– Mise en demeure de payer : la mise en demeure résulte indubitablement de toute manifestation de volonté réclamant le paiement adressée au débiteur et reçue par ce dernier .
– Notification : la notification d’un jugement a pour but de porter la décision rendue à la connaissance d’une partie au procès afin de courir les délais de voies de recours .
– Radiation : la radiation est une mesure d’administration judiciaire qui n’entraîne que la suspension de l’instance, et non son extinction. Lorsqu’elle a été demandée dans le but de permettre aux parties de trouver un règlement amiable, c’est à bon droit, suite à l’échec de la conciliation que le rétablissement au rôle de l’affaire a été demandé par un avenir d’audience et l’avenir d’audience doit être déclaré valable .
– Renonciation : la renonciation s’entend d’un acte volontaire et unilatéral d’une partie qui, bénéficiaire d’une décision de justice, déclare ne pas vouloir la mettre à exécution et de ne pas se prévaloir des effets de sa signification .
– Sursis à exécution : le sursis à exécution est la suspension de l’applicabilité d’un acte dans l’attente de l’arrêt à rendre sur sa légalité et la neutralisation de l’acte est absolue pendant le procès dont il fait l’objet. La force exécutoire de l’arrêt est seulement mise en veilleuse jusqu’à l’issue du pourvoi, mais elle n’est pas anéantie .
– Transaction : la transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation en consentant des concessions réciproques , ce contrat devant être rédigé par écrit .
– Voies d’exécution au sens de l’AUPSRVE : les voies d’exécution désignent les procédures légales permettant à un créancier de saisir et dans certains cas de vendre les biens de son débiteur afin de se faire payer sur le prix de la vente. Elles ont aussi pour finalité la délivrance ou la restitution d’un bien mobilier corporel , définition confortée par la CCJA .

B)- L’exercice du pouvoir souverain d’appréciation des juges

Un aspect remarquable de l’autonomie des juges lors de la mise en œuvre des normes de l’OHADA se manifeste à travers le pouvoir souverain d’appréciation que leur reconnaît la CCJA dans plusieurs circonstances. Nous présenterons ci-après trois exemples.

1)- Appréciation des conditions d’une injonction de payer

La CCJA a eu à affirmer, par plusieurs décisions, que la détermination des caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité que doit revêtir toute créance à recouvrer par la procédure d’injonction de payer relève de l’appréciation souveraine des juges du fond .Ainsi par exemple, des courriers électroniques (emails) ont été admis par la Cour d’appel de l’Ouest (Cameroun) comme preuve d’une créance dans le cadre d’une saisie conservatoire .

2)- Appréciation de la commune intention des parties à un contrat

C’est dans la recherche de la commune intention des parties, aussi bien dans les termes employés par elles que dans tout comportement ultérieur de nature à la manifester, en application de l’article 674 du Code civil guinéen selon lequel “le juge doit toujours s’efforcer de rechercher dans les conventions quelle a été la commune intention des parties, plutôt que de s’en tenir aux termes mêmes du contrat, sauf si bien entendu lesdits termes sont clairs et précis et ne peuvent, en conséquence, laisser la place à aucun doute” et dans l’exercice de son pouvoir souverain que la Cour d’appel, par une décision motivée a retenu “que la créance n’ayant pas été remboursée dans les 90 jours, [Monsieur C] est devenu propriétaire et qu’un nouveau contrat de location est intervenu entre les parties (…)” .

De même, il est de principe, d’une part, que “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour des causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi”, et, d’autre part, que “le juge doit toujours s’efforcer de rechercher dans les conventions quelle a été la commune intention des parties plutôt que de s’en tenir aux termes mêmes du contrat, sauf si bien entendu lesdits termes sont clairs et précis et ne peuvent, en conséquence, laisser la place à aucun doute”. En l’espèce, c’est après avoir souverainement apprécié les clauses de l’accord de prêt conclu par les parties qu’une Cour d’appel a retenu qu’il est établi et constant comme résultant des pièces versées au dossier de la procédure et des débats à l’audience que la société demanderesse a violé les clauses du contrat en ce sens qu’elle n’a pas remboursé la créance comme convenu au contrat et par une décision motivée, confirmé le jugement attaqué en toute ses dispositions .

3)- Appréciation d’un rapport d’expertise

Il a été jugé qu’un rapport d’expertise ne lie pas le juge qui en fait une appréciation souveraine par rapport aux faits de la cause .

C)- Le recours aux principes fondamentaux du droit

Une troisième façon pour le juge de l’OHADA de manifester son autonomie dans l’acte de juger de juger est l’invocation des principes fondamentaux ou généraux du droit. Il est vrai que les principes généraux du droit peuvent être également classés dans la catégorie des sources du droit ; mais ils illustrent aussi bien la liberté que peut s’accorder le juge au moment où il interprète la loi applicable. Ainsi, le juge évoquera parfois tel principe fondamental du droit pour justifier le sens dans lequel il oriente sa décision. Au nombre de ces principes fondamentaux qui ouvrent, en quelque sorte, un ‘boulevard’ aux juges, on peut citer le principe selon lequel “la fraude corrompt tout” , l’interdiction de l’abus de droit ou encore le principe d’‘estoppel’ désormais reconnu par la Cour de cassation de France qui a retenu que “nul ne peut venir contre son propre fait” et qui est également affirmé dans la jurisprudence OHADA de Common Law . Trois illustrations seront présentées.

1)- Le particulier déroge au principal

En vertu du principe général de droit selon lequel “le spécial déroge au particulier”, en cas de confrontation entre des dispositions générales relatives aux voies d’exécution (en l’occurrence l’article 32 de l’AUPSRVE) et celles spécifiques à la matière de procédures collectives régies par l’AUPCAP, l’application de ces dernières doit être privilégiée. Il en résulte que l’huissier qui a été admis dans la masse des créanciers suivant jugement en date du 5/7/2006 ne peut plus exercer aucune poursuite individuelle (pour le recouvrement d’honoraires antérieurs à la procédure collective), y compris par voie de saisie-vente, qui reste et demeure suspendue depuis le jugement d’ouverture du 15/01/2003, “dès lors que celle-ci n’a pas abouti à sa finalisation, c’est-à-dire à l’adjudication” conformément à l’article 75 de l’AUPCAP, soutenues par la doctrine (Pr; Filiga M. SAWADOGO, conférence formation des Magistrats des Cours d’appel de mars-avril 2007 à l’ERSUMA) et la jurisprudence constante (Civ. ; 2ème, 19-5-1998, D.1998 P 406). Il en résulte que le jugement entrepris doit être infirmé et la saisie immobilière réalisée sur l’immeuble de la société en cours de liquidation doit être annulée . Il convient de relever au passage qu’en cas de conflit entre deux ordres publics de direction, celui des procédures collectives, qui est celui du crédit, âme du commerce, prime toujours.

2)- Respect de l’office du juge

a)- L’office du juge

Il est de principe en droit processuel que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il lui appartient de déterminer la règle de droit applicable à la solution du litige . Le juge doit trancher le litige conformément aux règles applicables, alors même que l’application de ces dispositions n’aurait pas été expressément requise par les parties . A titre de comparaison avec la jurisprudence française, il a été jugé que le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et il doit appliquer d’office la règle de droit dans la mesure où elle est d’ordre public .

b)- Sanction du défaut de réponse à conclusions

Il est de principe que les décisions de justice doivent être motivées à peine de nullité; le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs, et les arrêts qui ne contiennent pas de motifs encourent l’annulation. Lorsqu’il a été demandé à une cour d’appel de déclarer irrecevable une requête d’injonction de payer pour violation de l’article 4 de l’AUPSRVE, pour défaut d’indication de la forme sociale de la société créancière ; qu’après avoir relevé cette exception d’irrecevabilité la cour d’appel n’a à aucun moment répondu à ce moyen et a immédiatement axé la motivation de sa décision sur le bien fondé de la confirmation du jugement querellé, sa décision encourt la cassation pour défaut de réponses à conclusion. Sur évocation, l’absence de la mention de la forme sociale de la société créancière (dans une requête d’injonction de payer) ne permet pas, d’une part, d’apprécier si ladite société jouit d’une personnalité juridique lui permettant d’ester en justice et, d’autre part, d’apprécier si Madame M. peut la représenter es-qualité de gérante au regard de sa forme juridique. Par conséquent, la requête doit être déclarée irrecevable en violation de l’article 4 de l’AUPSRVE et l’ordonnance d’injonction de payer rendue sur cette base doit être annulée .

3)- Régulation du droit d’agir en justice

L’exercice d’une action en justice tout comme la défense à une telle action constitue en principe un droit. L’exercice de ce droit peut dégénérer en abus pouvant donner lieu à des dommages intérêts; mais, il ne peut en être ainsi que lorsqu’il résulte d’une mauvaise foi, d’une erreur grossière équipollente au dol. Ainsi, l’action initiée par un avocat contre une de ses anciennes clientes pour obtenir le remboursement de ses honoraires impayés n’est pas abusive .

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol. Dans l’espèce, le bailleur dont les agissements constituent un abus eu égard à la mauvaise foi dont il a fait preuve doit être condamné. Mais le montant de la somme réclamée par la partie adverse en réparation du préjudice subi doit être réduit lorsqu’il est exagéré .

Il est de principe constant que le seul fait d’intenter une action en justice ne peut constituer un abus de droit ; l’abus de droit n’est caractérisé qu’en cas de mauvaise foi manifeste de la part du plaideur et lorsque l’instance a été engagée dans l’unique intention de nuire. Lorsque la mauvaise foi du défendeur n’est pas évidente et n’a pas été non plus démontrée la demande de réparation doit être rejetée . De même, l’appel est une voie de recours dont l’exercice ne peut générer des préjudices que lorsqu’il est démontré qu’il a été initié dans une intention manifeste de nuire et l’appréciation inexacte qu’une partie fait de ses droits n’est pas en soi constitutive d’une faute de nature à justifier sa condamnation à réparation . Mais un débiteur dont le retard de paiement et la mauvaise foi, a causé un préjudice particulier indépendant de ce retard aux créanciers, lesquels, sur sa proposition de règlement, avaient pourtant consenti la remise d’une bonne partie de la dette, a été condamné au paiement de dommages et intérêts initialement accordés au créancier par les premiers juges .

Entres autres principes fondamentaux reconnus par les juges dans l’espace OHADA, on peut citer le principe de la bonne foi dans l’exécution des conventions , celui selon lequel les erreurs et omissions matérielles qui affectent une décision, même passée en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l’a rendue , ou encore le principe selon lequel seule l’interprétation d’un écrit peut faire l’objet d’un pourvoi fondé sur un grief de dénaturation, mais non l’interprétation d’un fait .
Conclusion

La législation issue de l’OHADA constitue un droit écrit suffisamment large pour permettre que le juge en fasse ce qu’il veut. Une analyse de la jurisprudence (aujourd’hui de 2000 à 3000 décisions) à laquelle donne lieu cette législation permet de faire ressortir la façon dont les juges africains interprètent les lois et permet d’aboutir à la conclusion qu’il s’agit d’une culture juridique vivante. Il ressort de ces décisions que le juge de l’OHADA ne juge pas discrétionnairement mais applique les garde-fous qui lui permettent de se comporter en juge indépendant et impartial. Là le droit civil a du bon car il aide le juge à ne pas s’égarer par les bornes qu’il pose à son office.