Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 
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Les systèmes de Common Law en Afrique sub-saharienne : (Le cas du Ghana, du Nigeria, du Kenya, la Tanzanie et de l’Afrique du Sud)


par

Jean-Alain Penda
Coordonnateur ACP Légal/projet OHADAC
Docteur en Droit

Résumé

Un aperçu synthétique des législations en matière de cyberjustice en Afrique de tradition common law permet de constater une disparité flagrante entre ces différentes législations.

Pour preuve, une comparaison de deux décisions de justice en matière électorale, l’une rendue au Ghana et l’autre rendue au Kenya, démontre une disparité notaire dans l’interprétation des juges, symptomatique de la réalité de cyberjustice dans le monde juridique de common law africain.

Plan

A. Origines et expansion des systèmes de Common Law en Afrique sub-saharienne
1. La période coloniale
2. La période des comptoirs coloniaux
3. Le cas de l’Afrique du Sud

B. Le système de Common Law en Afrique et ses critères
1. Cas du Ghana et du Nigeria en Afrique occidentale
2. Cas du Kenya et de la Tanzanie en Afrique orientale
3. Cas de l’Afrique du Sud

C. Points de convergence et divergence des systèmes de Common Law en Afrique

L’organisation de la société africaine, comme toute société humaine repose sur un système juridique. Le droit dans les pays africains en tant que noyau du système juridique permet, entre-autres, l’évolution d’un modèle rationnel de vie pour sa société et la résolution des conflits opposant les rapports humains aux besoins de l’individu. Chaque système de droit en Afrique possède sa propre histoire et sa propre évolution liées à sa culture juridique. Les textes de loi et la jurisprudence étant ainsi différents d’un pays à l’autre, il serait faux de penser qu’il existe un système de Common Law unique.

La première partie de cette analyse présente brièvement l’évolution de la Common Law depuis ses origines en Angleterre et les circonstances de son expansion en Afrique et dans le monde, avant de se pencher sur les conditions de son introduction dans les anciennes colonies britanniques d’Afrique.

La deuxième partie présente les premiers critères d’appréciation de la Common Law tels que l’équité, la doctrine de stare decisis et le principe du précédent. Cette partie présente également un système de droit reçu, répondant par une flexibilité bien adaptée aux besoins d’une société en pleine évolution et d’une économie en plein essor d’une part et apportant un modèle de droit porteur de prévisibilité indispensable à la sécurité juridique et judiciaire, d’autre part.

En se reposant sur quelques pays de la Common Law en Afrique sub-saharienne, cette analyse décrit et compare les systèmes de Common Law africains en prenant en considération leurs spécificités, selon les critères d’appréciation de la Common Law. Tous ces éléments permettront de comprendre l’évolution différente du droit des affaires dans différents pays de l’Afrique sub-saharienne.

A. Origines et expansion des systèmes de Common Law en Afrique sub-saharienne
Avant de revenir à la Common Law en Afrique, rappelons rapidement qu’elle est née en Grande-Bretagne. Plus tard, cette île européenne devient à son tour colonisatrice et exporte la Common Law hors de ses frontières, notamment en Afrique. C’est donc à travers deux périodes importantes de l’histoire que la Grande-Bretagne a introduit son droit dans ses colonies en Afrique : la colonisation et les premiers échanges commerciaux.

1. La période coloniale

L’Afrique a connu l’introduction de la Common Law à la fin du 19e et au début 20e siècle. Comme ailleurs, la colonisation britannique en Afrique a respecté la très célèbre doctrine connue sous le nom de l’affaire Calvin ou postnatus , une des décisions de justice historique ayant ponctué l’évolution de la Common Law en Grande-Bretagne et dans le monde. L’affaire illustre le rôle déterminant des juges de Common Law et le développement de ce droit, mais aussi la postérité de la décision puisqu’elle régit aujourd’hui, en sa qualité de précédent judicaire, plusieurs domaines de ce droit.

Cette affaire remonte à 1606, après l’union formée par Jacques Ier, sous une seule Couronne « Grande-Bretagne » des royaumes d’Ecosse et d’Angleterre. Robert Calvin, écossais né à Édimbourg en 1605, est dépossédé d’un héritage par deux anglais, Richard et Nicholas Smith. Calvin engage donc devant la Chambre de l’Echiquier une action contre ces derniers pour que ses biens qui se trouvaient à Shoreditch en Angleterre lui soient rétrocédés. Les Smith soulèvent l’incompétence de la cour anglaise sur la base du fait que Calvin serait un étranger. Le président de la cour, Lord Edward Coke décide que Robert Calvin n’est pas un étranger et donc a le droit de posséder des biens en Angleterre. En rendant sa décision dans cette affaire, le président est allé au-delà de la détermination de la nationalité anglaise ou écossaise de Calvin. Il distingue d’une part le statut des sujets et des étrangers et d’autre part le statut des différentes colonies en précisant la différence entre-elles. C’est donc ainsi qu’est établie la théorie de l’abrogation du droit dans les colonies britanniques fondée sur l’adéquation entre ces deux royaumes : l’Angleterre et l’Ecosse.

« …..si le roi s’empare d’un royaume chrétien par conquête considérant qu’il a vitae et necis potestatem. Il peut selon son bon plaisir modifier et changer le droit (laws) de ce royaume : mais jusqu’a ce qu’il introduise une modification au droit de ce royaume, l’ancien droit demeure. Mais si ce roi chrétien conquiert le royaume d’un infidèle, et le place sous sa sujétion, dans ce cas le droit de l’infidèle est aboli ipso facto, car il n’est pas seulement contre la chrétienté, mais contre le droit de dieu et de la nature, contenu dans le décalogue ; et dans ce cas, jusqu’à ce qu’un certain droit soit établi à leur intention, le roi , de lui-même, et les juges qu’il nommera, les jugeront, eux-mêmes et leurs causes selon l’équité naturelle… ».

Les britanniques trouvent dans l’affaire Calvin un Orbiter dictum justifiant le respect des droits étrangers pendant la colonisation. En outre, les principes établis dans cette affaire illustrent clairement la méthode et l’usage fondamental de la pratique du précédent judiciaire dans l’évolution de la Common Law car Lord Coke a fondé sa décision sur la base des précédents. Un droit créé par les juges et non par la loi, priorisant les précédents jurisprudentiels.

Dans l’évolution du droit en Grande Bretagne, au cours du 15e siècle, les juges se sont finalement trop liés à la jurisprudence qu’ils appliquaient de façon rigide. La Common Law s’est donc retrouvé figée dans des règles difficiles à modifier. La flexibilité de la Common Law commence à cette étape de son histoire, lorsqu’indépendamment des règles de Common Law, la chancellerie développe les règles de l’équité, posant les bases d’une nouvelle juridiction parallèle, fondées sur les principes de la justice et de l’équité et permettant de pallier les insuffisances et les rigidités de la Common Law. L’équité est venue donc suppléer le droit formel et s’articuler avec lui de telle manière que, sans contredire explicitement ses solutions, elle permet d’en imposer d’autres, considérées comme plus à même de rendre justice aux parties. Par exemple, si le plaignant ne souhaitait pas une réparation monétaire, mais préférait que son cocontractant soit forcé à exécuter son contrat, l’action devait être en équité.

Lorsqu’au 17e siècle un conflit s’est déclenché entre la Common Law et l’équité, le roi Edouard III décida que l’équité continuerait et que ces décisions prendraient le dessus sur celles de la Common Law mais que néanmoins l’équité serait liée par les décisions précédentes (jurisprudence antérieure). Par la suite, la distinction entre la Common Law et l’équité sera abrogée en 1875 mais gardera ses spécificités, même si les tribunaux en Grande Bretagne sont désormais formellement unis. Par contre, bien avant leur unification, les deux systèmes judiciaires se sont adaptés à l’application de la Common Law et de l’équité malgré la différence fondamentale dans les procédures de chacune. L’histoire de la distinction entre la Common Law et l’équité reste doublement importante car elle continue à être utilisée par exemple dans la distinction entre le détenteur d’un legal title qui est différent d’un equitable title de la chose vendue et surtout à démontrer la flexibilité et le pouvoir d’adaptation dans l’évolution des principes de la Common Law et l’équité.

L’usage de ces principes dans les colonies britanniques représente l’exportation de son système de droit, d’où l’introduction et de l’application de la Common Law, de l’équité et des lois de portée générale en vigueur en Grande Bretagne dans les années suivantes : Ghana (Côte d’Or) en 1874, Malawi (Nyassaland) en 1902, le Nigeria en 1900, Sierra Leone en 1880, Gambie en 1888, Somalie 1900, Zambie (Rhodésie du Nord).

Pour le cas de certains autres territoires comme au Kenya en 1897, en Ouganda en 1902 et en Tanzanie (Tanganyika) en 1902, la Common Law et l’équité ont été introduites tels qu’elles étaient appliquées en Inde (British India), tout en respectant les droits des autochtones (indirect rule). Les noirs américains introduisent la Common Law au Libéria, tels qu’elle était, à cette époque, appliquée aux Etats-Unis.

2. La période des comptoirs coloniaux

Cette période correspond à l’installation des comptoirs commerciaux dans les colonies. L’introduction du système britannique de Common Law s’opère d’une part à travers les règles régissant les échanges entre les colons, ou entre les colons et les autochtones. Cette introduction est faite dans le respect du principe de la distinction entre les colonies britanniques, tels que définie dans l’affaire Calvin, ce qui explique pourquoi la Common Law n’est pas l’unique système de droit appliqué dans des territoires passant sous contrôle britannique. Ces territoires connaissent déjà un système de droit , où alors l’influence d’autres systèmes de droit occidentaux. Mais, grâce à sa flexibilité et sa facilité d’adaptation dans de différents contextes sociaux, la Common Law va s’introduire et s’implanter.

L’Afrique du Sud (peu après 1910) et la Namibie ont connu cette période. Ces deux territoires connaissent l’introduction de la Common Law alors qu’ils appliquaient déjà le droit romano-hollandais et le droit des coutumes locales des autochtones . Dans la même période, le territoire du Cameroun est partagé entre la France et la Grande Bretagne. La Common Law est donc introduite dans une partie du territoire, le Cameroun anglophone, alors que l’autre partie, le Cameroun francophone, connaît l’introduction du Code Napoléon.

3. Le cas de l’Afrique du Sud

En 1652, les hollandais sont les premiers colons en Afrique du Sud . Ils occupent le Cap de Bonne Espérance et y introduisent leur droit d’origine, sous forme de coutumes, de lois, de décisions judiciaires et de doctrine . Ce droit était en fait un mélange de droit romain et de droit hollandais. En 1802, la Hollande cède les colonies du Cap à la Grande-Bretagne. Cependant l’Acte de Capitulation prévoit la continuation de l’application du système juridique hollandais déjà en place. Le droit romano-hollandais s’enracina donc dans tout le pays jusqu’à la formation par les anglais de l’Union de l’Afrique du Sud en 1910, sous le contrôle du South Africa Act une base du droit hollandais est restée en vigueur malgré la présence progressive du système de la Common Law anglaise. Cette introduction fût possible au travers de l’introduction des règles de commerce, dès que l’Angleterre commença à dominer économiquement.

Par contre, à la suite de la décision de la Cour suprême de l’Etat du Transvaal, l’équité de la Common Law anglaise n’a pas été introduite en Afrique du Sud car le système de droit romano-hollandais contient déjà ses propres éléments d’équité
De cette description, l’Afrique du Sud n’appartient à aucun système juridique défini. Elle a hérité à la fois du système de Common Law et du système du droit civil romano-hollandais pour déboucher à un système mixte, sans pour autant abandonner les coutumes qui sont encore pratiquées.

Aujourd’hui, nous pouvons dire que le droit sud-africain, coiffé par une déclaration constitutionnelle , est le résultat de différentes sources de droit, chaque source représentant son influence : le droit romain, le droit romano-hollandais et la Common Law. Une description détaillée du régime sud-africain présente un modèle de système de droit continental non codifié, antérieur à Napoléon c’est-à-dire un système romano-germanique, considérablement influencé par le droit anglais , ayant adopté le principe de stare decisis (la règle du précédent) . Tout comme sa législation est souvent fondée sur le modèle anglais et son droit procédural relève de la Common Law anglaise. Le droit privé sud africain est donc un mélange du droit civil romano-hollandais et de la Common Law anglaise .

Le modèle sud-africain de système de droit mixte est également présent dans les pays voisins comme le Botswana, le Lesotho, la Namibie, le Swaziland et le Zimbabwe .

B. Le système de Common Law en Afrique et ses critères d’appréciation

Dans le système de Common Law, le droit coutumier et traditionnel non écrit dans les lois et les règlements d’une part et d’autre part le sens précis de ces coutumes et traditions, de la loi écrite ainsi que la doctrine ne peuvent être considérés comme faisant partie d’une loi de Common Law que lorsqu’ils ont été interprétés par les juges ou utilisés dans une situation concrète par une décision judicaire. Des décisions judiciaires, nous obtenons alors les précédents.

La règle du précédent est donc au cœur du système de la Common Law, un système hérité de la tradition britannique où les juges créent la règle de droit au travers des décisions judiciaires. Cette règle est d’ailleurs l’un des principes fondamentaux de distinction entre les systèmes de Common Law élaborés sur et par des décisions judiciaires et les systèmes de droit civil fondés sur un Code ou sur d’autres écrits. Ces principes de Common Law ont progressivement été hérités par presque toutes les colonies britanniques en Afrique.

L’introduction en Afrique de la règle du précédent date du 19e siècle . En vertu de la théorie énoncée dans l’affaire Calvin , l’application de la règle du précédent est déterminée par le respect de la distinction entre les colons ou non-indigènes, sujets de Sa Majesté et les autochtones.

Dans les colonies britanniques, les « native courts » étaient destinées à trancher les différents entre indigènes et elles devaient exclusivement utiliser le droit coutumier . Quant aux non-indigènes, c’est la Common Law qui s’appliquait. Lorsque les parties ayant un différend étaient des deux groupes, la Common Law constituait le droit par défaut quand les parties ne réclamaient pas au juge l’application d’un droit particulier.
Malgré cette distinction et le respect des coutumes et traditions locales, les « native courts » ont fini par dénaturer le droit coutumier, parce que la règle du droit qui a été progressivement choisie pour déterminer le droit des parties dans un différend . D’ailleurs dans certains domaines, par exemple, les coutumes ne purent plus trouver application . Après l’arrivée des européens, avec un mode de vie et des valeurs inconnus de la coutume, il fallait adapter les solutions limitées aux nouvelles situations ; la société devait donc évoluer avec la colonisation, d’où l’introduction du système judiciaire de Common Law .

Au moment où surviennent les indépendances, les colonisés prennent le pouvoir dans leurs pays et la Common Law anglaise devient sans peine la Common Law ghanéenne, kényane, nigériane et tanzanienne sous l’administration des magistrats africains . Cette Common Law va donc se développer en Afrique et faire naître les Common Laws africaines. La substance du nouveau droit reste largement inspirée de la Common Law anglaise. En effet, le droit des affaires, en particulier, est depuis lors régi par le droit anglais de Common Law reçue à savoir : les principes de la Common Law, la doctrine de l’équité et les lois et règlements d’application générale ainsi que les procédures et les pratiques en vigueur, inspirées des juridictions britanniques .

En général le droit reçu a été adapté au contexte de chaque pays. La plupart des pays ont adopté la loi anglaise relative au contrat de vente de marchandise et certains autres ont codifié les principes de base de la Common Law . A l’exception de l’Afrique du Sud, les lois reçues de l’Angleterre sont pour la plupart les mêmes en Afrique ; mais leur développement depuis l’indépendance et l’émergence du droit des affaires dans ces pays étant différents, cette analyse présente le cas de quelques pays avec un système de Common Law en plein développement, dans une économie en plein essor en Afrique sub-sahararienne.

1. Cas du Ghana et du Nigeria en Afrique occidentale

Au Ghana, les principes de Common Law qui régissent le droit des contrats (Contract Law Act) et le droit commercial au Ghana s’appliquent en conformité avec la constitution ghanéenne .

Depuis son indépendance, le droit relatif au contrat de vente des marchandises au Ghana est régi par la loi « Sales of Goods Act » . Le Sales of Goods Act porte sur toutes les transactions commerciales relatives à la vente et achat des biens et protège les parties au contrat . Le préambule de la loi ghanéenne stipule que les règles de la Common Law continueront à s’appliquer aux contrats de vente des marchandises tant que ces règles ne sont pas incompatibles avec les dispositions du Sales of Goods Act .

Le Sale of Goods Act précise par ailleurs que c’est la loi sur les contrats ou Contrat Law Act qui définit la capacité d’acheter et de vendre par les contrats commerciaux .
Au Nigéria, certains des Etats de la République Fédérale du Nigéria ont adopté des législations individuelles relatives au contrat de vente des marchandises . Cependant, les 8 dispositions dans ces lois restent pour la plupart, une simple reproduction du texte de la loi anglaise du Sale of Goods Act .

Le Sale of Goods Act du Nigéria a été actualisé dans les années 1990 introduisant entre autres, la loi amendée sur les contrats de vente de marchandises , la loi amendée sur la vente et la distribution des marchandises , la loi amendée sur la vente et distribution des marchandises et la règlementation des consommateurs.

  • Règle du précédent ou « stare decisis »

Dans la Common Law ghanéenne, outre le respect de la règle du précédent selon laquelle les décisions des juridictions supérieures lient en priorité les décisions des juridictions inférieures, toutes les juridictions sont également liées par leurs propres décisions ou des décisions judiciaires rendues par les juridictions de même niveau . La doctrine de stare decisis au Ghana n’est cependant pas immuable, inflexible ou rigidement contraignante. Par exemple, la constitution du Ghana prévoit que la cour suprême doit normalement se référer à ces décisions précédentes mais qu’elle peut décider de ne pas suivre ses précédentes décisions si elle trouve juste de les ignorer, dans l’intérêt de la justice.

Contrairement à la cour suprême du Ghana et celle du Royaume Uni , la cour suprême du Nigéria n’a jamais été assujettie à ses précédentes décisions. Cependant, la cour d’appel du Nigeria, à l’exception de certains domaines du droit , est strictement liée à ses propres précédents . Cette règle générale ne s’applique pas (1) quand les décisions ont été rendues per incuriam, (2) quand la cour d’appel peut choisir entre ses propres décisions contradictoires ou (3) quand la cour d’appel est d’opinion que la cour suprême ne sera pas de son avis même si elle n’a pas expressément rejetée un avis.

La récente réforme dans le droit des affaires ghanéen est la mise en place d’un tribunal de commerce dans une des divisions de la High Court de Accra . Il s’agit là du premier tribunal commercial au Ghana et le développement le plus significatif dans le domaine des réformes judiciaires depuis l’indépendance du Ghana . Ce tribunal a considérablement réduit les délais de traitement et d’attentes des litiges commerciaux.

Au Nigéria, la Federal High Court qui était l’ancienne Federal Revenue Court, a vu sa compétence s’élargir et se spécialise maintenant en litiges commerciaux . C’est ainsi que les tribunaux de commerce ont été créés dans les State High Courts pour faire face à ce domaine qui connaissait un nombre croissant de litiges, le cas de la State High Court de l’Etat de Lagos pour citer un exemple.

L’ambiance dans la pratique du droit au Nigéria a donné naissance à certains termes particuliers à ce pays comme « super précédent » ou « super stare-decisis » Le terme « super-précédent » se réfère à la difficulté de renverser une décision. Super stare-decisis est un terme utilisé pour le précédent important en ce sens qu’il est résistant à, ou immunisé contre d’être renversé, même si l’affaire n’a pas au préalable été correctement décidée.

2. Cas du Kenya et de la Tanzanie en Afrique orientale

Contrairement aux pays de Common Law de l’Afrique occidentale, l’Afrique orientale a connu une expérience commune dans l’introduction et l’évolution de la Common Law dans le domaine du droit des affaires. Quand le Kenya et la Tanzanie sont devenus indépendants, ils n’ont pas immédiatement adopté les lois anglaises, c’était plutôt la loi de contrat indien ou la Indian Contract Act qui a été adoptée parce qu’elle avait eu beaucoup de succès en Inde .

Avant le Sale of Goods Act, dans l’application des lois, les tribunaux de l’Afrique orientale se référaient au principe de la Common Law et aux lois d’application générale en Angleterre lorsque la Indian Contrat Act n’avait pas de solution à une situation donnée. Pendant cette période, c’est la Indian Contrat Act qui était la loi couvrant toutes transactions commerciales au Kenya et en Tanzanie. Le Sale of Goods Act très proche du droit britannique a plus tard été adoptée et une révision du texte inspiré de la loi anglaise a été faite . Ceci n’a pas été toujours le cas dans le reste de la région.

En Tanzanie, outre les principes généraux de Common Law , le droit des affaires est complété par l’ordonnance tanzanienne relative au contrat de vente des marchandises et l’ordonnance du droit des contrats . En plus de la jurisprudence anglaise, celle de l’Australie, du Canada et d’autres tribunaux de la Commonwealth et des États-Unis, servent de référence juridique dans le droit tanzanien.

Contrairement à la Tanzanie, la Indian Contract Act n’est plus en vigueur au Kenya. Par un acte du parlement kenyan, les principes de la Indian Contract Act avaient été remplacés par les principes du droit des contrats anglais . Depuis lors, ce sont les principes de Common Law, de l’équité et des lois d’application générale tels qu’en vigueur en Angleterre qui sont en vigueur au Kenya.

Au Kenya, le droit des contrats de vente de marchandises est réglementé par le Sale of Goods Act et complétée par les principes généraux du droit des contrats.
• Règle du précédent « stare decisis »

En Tanzanie la doctrine de stare decisis n’est pas strictement appliquée. Au Kenya la cour suprême est liée à ces propres précédents à moins qu’elles les annulent afin qu’elles n’aient plus force de précédent. Mais les juridictions inférieures sont strictement liées par les décisions des juridictions supérieures.

3. Cas de l’Afrique du Sud

En effet, contrairement à la plupart des autres systèmes de Common Law, le droit des affaires sud-africain n’a subi presqu’aucune codification . Il repose principalement, voire exclusivement sur le principe du respect des précédents c’est-à-dire stare decisis et sur la doctrine . Cette doctrine est très proche du modèle des principes de la Common Law anglaise du droit des affaires.

La règle de stare decisis est d’une application générale en Afrique du Sud. Cette omniprésence dans le droit Sud-africain caractérise l’influence du système de la Common Law dans le régime juridique de ce pays . Cette règle représente la première grande distinction élaborée par les décisions judicaires entre les systèmes de la Common Law et les systèmes de droit civil fondés sur un Code ou sur des écrits.

Dans le système de la Common Law anglaise et sud-africaine, deux aspects fondamentaux constituent la règle du précédent : (1) La décision du juge résout le litige entre les parties et cette décision peut éventuellement créer une règle générale de droit, (2) les décisions des juridictions supérieures lient les juridictions inférieures.
En ce qui concerne le premier aspect de la règle du précédent, les décisions judiciaires ont force de loi. Les textes juridiques et les jugements sont des pratiques communes dans toute décision judiciaire. Cependant, cette pratique n’est pas identique dans le cas de décisions judiciaires sud africaines ne se référant qu’à la doctrine . L’absence de législation ainsi que le rôle très mineur que joue la législation qui existe, expliquent cette particularité dans les décisions sud-africaines. Dans les domaines du droit public, droit du travail, droit commercial, il n’existe quasiment aucune législation . Par contre, dans le domaine du droit privé, malgré leur rôle très limité, les législations ont été adoptées dans les domaines du droit de la famille et de la personne, du droit des biens et de la succession.

En règle générale, en cas d’absence de législation dans un domaine du droit, il est conclu que le législateur ne voulait changer la Common Law . Cette prise de position du système de la Common Law romano-hollandais freine l’évolution et le développement de sa jurisprudence. Néanmoins, sur le plan du droit des affaires, l’évolution du droit des affaires en pratique est à double vitesse très croissante.
En ce qui concerne le deuxième aspect de la règle du précédent, son application est absolue. Les décisions de juridictions supérieures s’imposent non seulement aux juridictions inférieures mais ces dernières ne peuvent non plus les contredire ; seule la législation a le pouvoir de contredire des décisions des juridictions . La constitution de l’Afrique du Sud reconnaît d’ailleurs explicitement une certaine dose d’activisme judiciaire en accordant au juge le « pouvoir inhérent (…) de développer la Common Law ».

Dans son évolution et compte tenu de la similitude entre le droit commercial anglais et sud africain, les décisions des juridictions supérieures, comme c’est le cas avec la Division d’appel, suivent les décisions de la cour suprême d’Angleterre, surtout lorsque celle-ci statue sur un nouveau sujet . Cependant, la théorie du précédent en Afrique du sud n’est absolument pas identique à la théorie du précédent en Angleterre. Même si les principes fondamentaux de la théorie du précédent se ressemblent de très près, son action en Afrique du Sud reste plus flexible et s’adapte aux conditions sociales et aux problèmes que peuvent soulever une économie en plein essor.

L’exemple le plus disputé et connu est survenu lorsque la Division d’appel a rompu la jurisprudence qu’elle avait suivi pendant les vingt années précédentes et a rejeté la doctrine en permettant le vote « aux gens de couleur » . Les juridictions et les juges sud-africains, conscients de la valeur du précédent ont choisi face à cette situation nouvelle d’opter pour une solution adaptée aux nouvelles réalités sociales . Cette attitude de flexibilité et de facilitation d’adaptation dans l’application de la jurisprudence de la Common Law assurent à celle-ci une existence continue, même dans les situations les plus variées, quel que soit le domaine.

De tous ce qui précède, le système de Common Law en Afrique du Sud est unique à ce pays.

C. Points de convergence et divergence des systèmes de Common Laws en Afrique

Compte tenu de l’adoption et l’application par les systèmes de Common Laws africains des conventions constitutionnelles tacites anglaises et la situation du juge anglais d’une part et d’autre part l’influence unificatrice des avis et décisions de la cour suprême du Royaume-Uni et en particulier en ce qui concerne le droit commercial, il serait étonnant de ne pas voir refléter dans l’évolution des pays africains le succès de la Common Law britannique. Ceci d’autant plus que les magistrats et les juristes dans ces pays obtiennent leur formation pour la plupart au Royaume-Uni, renforçant ainsi les fondations déjà acquises de ce système dans les pays africains.

C’est peut-être l’importance et l’effectivité des critères d’appréciation de l’avis judiciaire qui fait la force dans les pays de la Common Law et qui est un contributeur significatif aux robustes économies en Afrique comme au Nigéria et en Afrique du Sud et dans le reste du monde comme au Royaume-Uni et aux États-Unis. En outre, c’est aussi peut-être parce qu’il y a un suivi à la publication des Law Reports, conseils, guides d’orientations précis sur presque chacune des difficultés déjà rencontrés que les parties aux contrats par exemple peuvent prévoir si une ligne de conduite proposée va probablement être légale ou illégale.

Cette capacité de prévoir contribue de manière importante à la certitude des transactions commerciales. C’est d’ailleurs cette certitude qui est indispensable dans le monde des affaires aujourd’hui. Car s’il est évident que tous les régimes de droit africain essayent au mieux de protéger leur climat socio-économique en pleine émergence, il est aussi important de s’assurer également de la sécurité juridique et judiciaire nécessaire pour prospérer dans cet espace. Le modèle du régime du droit sud-africain peut servir d’exemple en Afrique.

Contrairement aux systèmes de Common Law des pays de l’Afrique occidentale et orientale traités dans cette étude, seul l’Afrique du Sud n’a formellement adopté le système de droit de la Common Law. Mais, au lendemain de l’apartheid, l’évolution socio-économique rapide de toute évidence soutenue par son régime juridique, reflète en même temps la souplesse et la facilité d’adaptation de la jurisprudence de la Common Law. Cette facilité de la Common Law assure au système juridique une existence continue et utile dans les conditions les plus variées. Outre les éléments de Common Law, l’Afrique du Sud est également un pays de droit civiliste où la constitution coiffe le précédent judiciaire ainsi que toute législation. Ces deux aspects ont contribués au succès socio-économique de ce pays.

Mais au-delà du droit, les réalités et étapes historiques sud-africaine constituent le fondement de sa particularité et de ses résultats socio-économico-politique.


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Pour citer l'article :

Jean-Alain Penda, « Les systèmes de Common Law en Afrique sub-saharienne : (Le cas du Ghana, du Nigeria, du Kenya, la Tanzanie et de l’Afrique du Sud) », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° Spécial IDEF - Mars 2014, Les systèmes de droit civil des pays du Sud.

URL: http://revue.ersuma.org/no-special-idef-mars-2014/les-systemes-de-droit-civil-des/article/les-systemes-de-common-law-en-111


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