Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 

La coexistence du droit civil et du common law en Afrique


par

Salvatore Mancuso
Professeur,
Directeur du Centre du Droit comparé de l’Université de Cape Town, Afrique du Sud

Résumé

D’un consensus général, les comparatistes du droit continental et de la common law sont considérés comme deux familles juridiques différentes du fait de leur extension géographique et leur importance historique.

En Afrique, la question ne peut pas être limitée à l’analyse des différences entre la common law et le droit continental. En effet, toute analyse se limitant à cette dichotomie serait incomplète, et ne prendrait pas en compte les réalités du droit africain.

La stratification juridique propre aux pays africains est la preuve tangible des différences qui peuvent être présentées au sein d’un même pays. Des études comparatives plus modernes ont commencé à identifier les systèmes juridiques africains comme une famille juridique avec des particularités et des différences vis-à-vis des autres systèmes juridiques du monde.

L’introduction d’une chaire de Droit comparé en Afrique est une étape importante pour créer des liens entre les facultés africaines de droit dans le cadre de la vision susmentionnée, mais d’une manière plus importante dans le développement de l’expertise dans la variété de systèmes juridiques qui fonctionnent en Afrique.

Plan

I - Common law et droit continental
II - Common law et droit continental en Afrique
III – Le droit OHADA des contrats. Une occasion perdue
IV – Les raisons de cette situation et le rôle du Centre de Droit Comparé en Afrique

I - Common law et droit continental

Il y a un consensus général parmi les comparatistes à propos du droit continental et de la common law considérées comme deux familles juridiques différentes du fait de leur extension géographique et importance historique .

Le débat dans la doctrine classique était basé sur la spécification des éléments distinctifs entre ces deux familles juridiques afin de classifier les systèmes juridiques du monde et de déterminer dans quelle catégorie un système juridique donné pouvait être classé. La conséquence de cette classification juridique était que tout système juridique qui ne correspondait pas aux critères de l’un des systèmes juridiques (et jusqu’en 1980 également le système socialiste) était considéré comme une catégorie subsidiaire génériquement qualifié d’ « autres systèmes juridiques ».

Ce débat n’est plus justifié en raison des réalités actuelles : les limites culturelles et géographiques qui ont été historiquement utilisées pour distinguer les systèmes juridiques ne sont plus aussi importants comme dans le passé. Par conséquent, le débat doctrinal s’est orienté vers l’étude des similitudes et non des différences entre ces deux systèmes juridiques, et vers les cas où ces similitudes donnent lieu à des phénomènes de convergence .

La même idée de famille juridique est en cours de reconsidération : des conceptions différentes (et aujourd’hui sur toutes quelle de « tradition juridique » ) se sont affirmées, et le même abordage vers l’idée de classification des systèmes juridique est en discussion entre les comparatistes .

Traditionnellement, la distinction entre le système du droit continental et de la common law a été fondée sur la présence chez le premier de règles générales et abstraites que les tribunaux doivent appliquer. En particulier dans les juridictions de droit continental, les tribunaux se réfèrent essentiellement aux principes de droit établis par une loi approuvée par un organisme étatique auquel est reconnu le pouvoir de légiférer. Le second, par contre, repose sur la règle du précédent, qui affirme le caractère obligatoire des décisions judiciaires précédentes. La conséquence de cette distinction est que le droit continental est caractérisé par la présence des codes et d’autres lois qui contiennent un grand nombre de dispositions juridiques, et qui forment entièrement le corpus de règles devant être appliquées par les tribunaux. Un tel système est considéré comme autosuffisant car il comporte toutes les règles adaptées à tous les cas possibles sans besoin de contribution extérieure. Ce système normatif ne donne que très peu de liberté au juge. D’un autre côté, le système juridique anglais comprenait originellement un nombre limité de textes de lois offrant une large autonomie aux tribunaux pour déterminer la règle de droit applicable au cas spécifique à travers de l’application et de l’interprétation des décisions judiciaires précédentes. La décision prise par le juge servira ensuite de précédent pour les futurs tribunaux. Ce type d’approche dualiste a commencé à montrer ses limites à la fin du 20eme siècle.

Dans la tradition de droit continental, une importance croissante est aujourd’hui accordée aux décisions des tribunaux à la fois par les praticiens et la doctrine. Les tribunaux modernes essayent de prendre leurs décisions conformément aux principes de droit contenus dans les règles établies par les lois écrites de la même façon que les autres Cours - et spécialement la Cour Suprême - ont interprété et appliqué ces lois. Les articles des revues spécialisées et commentaires relatifs aux décisions des tribunaux ont été crées par rapport aux décisions des tribunaux en général et aux domaines spécifiques du droit. Les enseignements académiques se déplacent constamment de la simple utilisation des livres vers une approche qui consiste à utiliser les décisions des tribunaux et à analyser les systèmes juridiques étrangers, considérés comme essentiel pour une meilleure compréhension d’une question juridique spécifique.

En matière d’élaboration du droit, la tendance est à l’adoption des codes et lois caractérisés par la présence de « définitions » et de règles ‘‘ouvertes’’. Ainsi, les tribunaux ont la possibilité de décider entre le développement profond de chaque règle (c’est le cas du code hollandais du 1992 ou même la hiérarchie traditionnelle entre les différentes sources a été abandonnée), l’adoption des règles qui sont les résultats des principes élaborés à la fois dans le système juridique du droit continental et la common law (c’est le cas des principes relatifs aux contrats commerciaux internationaux de l’UNIDROIT ou de la CISG qui ont influencé grandement l’élaboration du droit des contrats dans plusieurs pays), ou la codification des institutions juridiques élaborée par le système de la common law (par exemple l’adoption d’une loi sur le trust en Chine).

D’une autre coté, le système de la common law devient peu à peu un droit écrit. En Angleterre, le Parlement est impliqué continuellement dans la procédure d’élaboration d’un droit couvrant différent aspects des relations juridiques, et en 1998 il a approuvé les nouvelles règles de procédure qui ont fortement influencé le modèle du droit continental. Le système juridique des Etats-Unis est historiquement moins lié au modèle classique représenté par la common law anglaise. Le système américain inclut les éléments fondamentaux d’un tel système juridique mais également des éléments appartenant au système juridique du droit continental. La présence d’une constitution écrite, d’un code civil utilisé en Louisiane (même que le code civil au Québec), d’une recueil des principes du droit commercial extraits des décisions jurisprudentielles et présentés sous forme d’un code et appelés Uniform Commercial Code qui peut être considéré très proche à un code au sens du droit continental, car il est utilisé comme référence des tribunaux et des avocats et depuis développé et mise au jour à travers des Restatements, sont tous éléments qui constituent la caractéristique du système américain qui ne correspond pas aux caractéristiques de la common law classique : une différence basée sur une plus grande confiance sur le droit écrit qui s’est développée dans autres juridictions de common law a indiquer le départ du modèle classique de la famille juridique anglo-saxonne .

Ces sont les développements qui ont emmené jusqu’à considérer la distinction entre le droit continental et la common law comme obsolète .

Mais une observation générale peut être faite.

Les racines du droit anglo-saxon et du droit continental sont sans doute très similaires si non communes, car les éléments originaires de la common law présentent des caractéristiques communes aux origines du droit romain : tous les deux se sont développés à partir du remedial approach (en droit romain les droits étaient reconnus sur la base des actiones qui les protégeaient) au lieu de l’attribution de droits matériels . La situation e témoigné du fait que jusqu’aux années ’50 la distinction entre le droit continental e la common law est absente des ouvrages de droit comparé (même le premier René David l’ignore dans sa première ouvrage ), et que nombreux auteurs anglais et américains du XIXème siècle ont affirmé que le droit anglais vient directement du droit romain .

Et encore, depuis le Moyen âge, les systèmes juridiques de la common law et du droit continental on été développés à partir d’un fond commun de concepts juridiques propre du monde occidental. Les similitudes historiques ont doté les deux systèmes juridiques de visions partagées concernant le rôle du droit dans l’ordre social, la forme qui doit être donnée au droit, son application et sa substance . Ce concept libéral du droit est commun seulement aux systèmes juridiques du droit continental et de la common law et diffère sensiblement du concept du droit propre à la tradition juridique socialiste, islamique, africaine, indienne, chinoise et japonaise. L’analyse comparative a mis en lumière un degré élevé de convergence entre des règles juridiques appartenant au système juridique du droit continental et de la common law même que de leurs catégories fondamentales, concepts juridiques et terminologie .
Le droit continental et la common law semblent converger vers une plus grande et plus comprenant famille de droit occidental où des valeurs communes liées aux conceptions occidentales de droit et démocratie, et au sein de laquelle des principes généraux dans les domaines du droit public, privé, administratif et criminel sont partagés par ces traditions juridiques. Bien qu’une sous distinction générale entre la common law et le droit continental persiste toujours, les distinctions majeures se sont réduites pour laisser la place à un phénomène de convergence continue entre ces deux systèmes juridiques.

II - Common law et droit continental en Afrique

Comme les pays africains sont généralement classifiés conformément au système juridique transposé (et par conséquent hérité) pendant la période coloniale, il est nécessaire de déterminer la place du droit des pays africains dans l’étendue du débat concernant la tradition de la common law et du droit continental.

L’impression actuelle est qu’en Afrique la question ne peut pas être limitée à l’analyse des différences entre la common law et le droit continental. En effet toute analyse se limitant à cette dichotomie serait incomplète, et ne prendrait jamais en compte les réalités du droit africain. La diversité du droit africain peut être examinée à partir de trois perspectives : la diversité dans chacun des Etats, la diversité entre les Etats africains et la diversité entre les Etat africains et non africains.

La stratification juridiquepropre aux pays africains est la preuve tangible des différences qui peuvent être présentées au sein d’un même pays. Premièrement, les droits originellement africains qui existaient dans les pays africains avant la colonisation et qui se sont évolués et continuent à être appliqués aujourd’hui présentent de grandes différences entre eux, et même au sein d’un même pays. Deuxièmement, la colonisation a introduit dans les pays africains différents systèmes juridiques occidentaux qui ont été imposés sur les droits originellement africains et que continuent à coexister aveceux. Enfin, après l’indépendance, les pays africains ont fait des choix (certains venant du modèle socialiste, d’autres du système fédéral) qui ont accru le manque d’uniformité au sein d’un même pays. Et nous ne pouvons pas oublier l’influence du droit musulman. La présence depuis d’un grand nombre d’organisations régionales avec leur système normatif et des phénomènes d’intégration juridique (comme dans le cas de l’OHADA) a influencée grandement la structure des systèmes juridiques africains.

Les études comparatives plus modernes ont commencé à identifier les systèmes juridiques africains comme une famille juridique avec des particularités et des différences vis-à-vis des autres systèmes juridiques du monde . La stratification juridique susmentionnée nous montre comment l’importation des systèmes juridiques occidentaux a laissé une empreinte spécifique au système juridique de chaque Etat africain, en le distinguant des systèmes des autres Pays africains, et entraînant une classification secondairedes systèmes juridiques africains selon la famille à laquelle le système juridique de l’ancien pays colonisateur appartient .

III – Le droit OHADA des contrats. Une occasion perdue

L’étude de L’OHADA est emblématique dans l’analyse de la question relative à la relation entre le système juridique du droit continental et la common law, et permet également de s’enquérir du développement actuel du droit africain.

L’actuel débat reflète la nécessité d’une harmonisation afin d’appliquer pleinement l’idée de l’OHADA : d’une part il faut encourager l’adhésion des autres pays francophones, d’autre part, il est nécessaire d’ouvrir l’adhésion aux autres pays africains ayant différents systèmes juridiques et différentes expériences culturelles . Il existe un nombre limité de doctrines traitant de la relation entre le système juridique de l’OHADA et la common law, et ce n’est pas surprenant qu’elles sont venues presque toutes du Cameroun, le pays où la question est la plus pressante .

L’OHADA a rencontré des résistances quand a cherché d’aborder le problème de ses relation avec les systèmes de la common lawau fin d’en favoriser l’adhésion d’autres pays africains. La question du projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats est emblématique de la situation.

Un très ambitieux projet d’harmonisation du droit des contrats a été envisagé par les pays africains membres de l’OHADA qui avaient choisi de s’inspirer aux Principes relatifs aux contrats du commerce international élaborés par UNIDROIT .

Le choix des Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international comme modèle du futur Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats apparaît comme particulièrement indiqué. Les Principes consistent en une codification de textes couvrant les principaux aspects du droit des contrats (formation, validité, interprétation, exécution et inexécution), accompagnés de commentaires détaillés. Les Principes ont pour ambition de proposer un droit des contrats adapté à l’environnement commercial international moderne. Les sources d’inspiration des Principes sont multiples : les différents droits nationaux, spécialement ceux qui ont subi des réformes récentes, la jurisprudence étatique et arbitrale, la doctrine comparative, certaines solutions déjà consacrées par d’importants instruments internationaux préexistants, même s’ils n’ont pas manqué de faire acte d’innovation là où cela est apparu opportun ; ils ont reçu une très grand reconnaissance au niveau académique et professionnel, ont déjà fait l’objet d’applications jurisprudentielles (étatiques mais surtout arbitrales) très fréquentes et sont rapidement devenus une référence nécessaire pour les initiatives nationales de réforme du droit des contrats .
L’occasion était donc donnée de réaliser une harmonisation sur base de textes modernes sur le plan de la technique juridique, élaborés par des juristes relevant des différents systèmes juridiques, connaissant déjà une remarquable consécration internationale et pas trop liée au modèle du droit français mais plutôt à une source plus neutre ou des certaines influences de la common law (qui inspire largement le droit des contrats commerciaux aujourd’hui) sont contenues.

D’autre part, la comparaison entre le droit français des contrats et les Principes d’UNIDROIT a montré que même si le système français a incontestablement ses propres caractéristiques et spécificités, il y a aussi beaucoup de convergences ou le droit français a, de sa propre initiative, fait des changes qui l’ont emmené très proche aux Principes d’UNIDROIT .

Même avec une situation ainsi favorable et l’intérêt que la solution d’utiliser les Principes d’UNIDROIT avait obtenu entre les pays proches de l’OHADA et régis de la common law , la solution proposée n’a pas rencontré un grand enthousiasme. La plupart de la doctrine dans le pays OHADA a jugé le projet d’acte uniforme trop loin de la pratique contractuelle existante et fortement liée au droit français des contrats, et le débat sur le champ d’application du même projet (seulement contrats commerciaux ou tous les contrats) n’a pas aidé le succès du projet. En plus, la question sur la (présumé) meilleure adaptabilité du modèle de la common law aux investissements et aux activités commerciales soulevé par les rapports Doing Business de la Banque Mondiale a joué un rôle très importante pour la défense de la tradition civiliste même dans le contexte OHADA, défense culminée dans la réalisation d’un contre-projet d’acte uniforme sur le droit des contrats promu par la Fondation pour le Droit Continental.

Le résultat semble être que les deux projets ont été abandonnés, et qu’un nouvel débat s’est ouvert sur l’opportunité et la mesure d’harmonisation du droit des contrats dans l’espace OHADA .

IV – Les raisons de cette situation et le rôle du Centre de Droit Comparé en Afrique

La tendance vers la convergence entre le droit continental et la common law, aussi que leur origines au fond communes, doit nous amener à ne plus considérer les deux systèmes comme entièrement distincts et contraposés, mais plutôt comme deux aspects d’une tradition juridique occidentale.

Malgré cela, dans la plupart des cas les systèmes juridiques africains continuent à être assimilés à ceux des pays colonisateurs avec une distinction rigide entre ceux de droit continental et ceux de la common law.

Il y a des raisons différentes pour cette situation en Afrique.

Un des problèmes est de nature linguistique. En Europe est assez facile en général et dans les juristes en particulier de rencontrer du monde français qui parle anglais et assez fréquent de rencontrer du monde anglais qui parle français, tandis que en Afrique les deux blocs sont restés pratiquement isolés et ne communiquent pas. L’insuffisance des ressources économiques et les difficultés logistiques pour organiser une véritable formation linguistique dans les deux langues respectivement, ont contribué à maintenir la situation à ce niveau.

Une autre raison est de caractère économique. La diffusion du commerce international dans l’occident a contribué à la connaissance et à la circulation des modèles des deux grandes traditions juridiques. Le commerce international travaille grandement sur des instruments contractuels et de solution des différends qui viennent de la common law (avec sa langue et sa terminologie) mais qui ont parfois été adaptés aux exigences des systèmes juridiques de droit continental pour y être rendus applicables, et tout ça a surement favorisé des phénomènes de convergence entre les deux grandes traditions juridiques. L’Afrique a été longuement au dehors des grandes négociations du commerce international et a commencé à y participer seulement de récent. Même aujourd’hui les grandes négociations du commerce international sont déroulées par des cabinets d’avocat au dehors de l’Afrique car la plupart des avocats africains qui travaillent en Afrique n’ont pas la formation nécessaire pour les conduire, et s’ils l’ont-ils préfèrent aller en Europe ou aux Etats Unis pour travailler dans les grands cabinets et gagner plus d’argent. Tout ce ça a empêché que les mêmes expériences de circulation et connaissance des modèles juridiques puissent se vérifier en Afrique.

Un autre élément qui contribue au manque de communication entre les deux grandes traditions juridiques en Afrique est l’insuffisance des enseignements de droit comparé dans les études universitaires africains . Les processus de réforme des enseignements juridiques en Europe ont emmené à donner une place importante à l’enseignement du droit comparé dans les études universitaires en droit. La même chose ne s’est pas passée en Afrique ou les études sont, dans la plupart des cas, restés ancrés aux enseignements traditionnels, et seulement de récent il y a des changements.

Le Centre de Droit Comparé en Afrique (CCLA) est basé à la Faculté de Droit de l’Université du Cap pour contribuer à surmonter cette situation et à ouvrir un dialogue « africain » entre les deux traditions juridiques ici considérées.

L’initiative d’établir une chaire de Droit comparé en Afrique et un Centre pareillement appelé vise à chercher et à stimuler un enclenchement académique vigoureux avec l’idée de l’”africanisation” du droit. Le CCLA est résolu à créer une plus large base réceptive en Afrique et au-delà pour la recherche émanant de la Faculté de Droit de l’Université du Cap. Le centre offre un espace créateur pour identifier et consolider le travail académique en Afrique, divulguant les visions et les perspectives du monde en provenance du continent et profitant de ces dernières d’une manière significative. C’est également un but du CCLA à contribuer à la tentative de créer plus et de meilleures occasions pour les chercheurs africains en tant que invités et personnel à l’Université du Cap. Au CCLA, le discours académique est imprégné avec les visions africaines du monde qui renforcent l’importance de la recherche engagée. Ceci augmente la contribution de la Faculté de Droit à la reconstruction et au développement social. Le centre fournit l’infrastructure pour s’engager sur la discussion polémique au sujet de l’africanisation du Droit dans un environnement académique rigoureux et critique.

La vision du Centre, qui a été créé dans une institution universitaire d’un pays avec un système juridique mixte, est de surmonter les obstacles de nature juridique et linguistique entre les deux grand blocs francophone et anglophone en travaillant sur les similarités plutôt que sur les différences, vers une idée de droit plus authentiquement africain ou les deux grands traditions juridiques de provenance occidentale peuvent dialoguer dans un contexte africain. L’idée d’établir un Master II Droit Comparé en Afrique, avec la possibilité de choisir l’enseignement en langue anglaise ou française représente un développement ultérieur des ambitions du Centre vers l’ouverture au monde juridique africain francophone et à l’abordage du droit en Afrique susmentionné.

L’introduction d’une chaire de Droit comparé en Afrique est une étape importante pour créer des liens entre les facultés africaines de droit dans le cadre de la vision susmentionnée, mais d’une manière plus importante dans le développement de l’expertise dans la variété de systèmes juridiques qui fonctionnent en Afrique.
Les activités fondamentales du CCLA, dirigée par la chaire de Droit comparé en Afrique, sont de consolider l’expertise de recherche dans le Droit comparé, augmentant son impact. Ceci comportera, entre autres, favoriser l’adoption de la méthodologie comparatiste dans les études juridiques en Afrique, favoriser l’adoption de l’enseignement du droit comparé dans les facultés de droit en Afrique, et créer des occasions pour développer des activités de recherche communes.

La première initiative en cette direction a été l’organisation de la première conférence méthodologique sur le développement des études comparatistes en Afrique en Octobre. Cette conférence – ou l’IDEF a été impliqué aussi avec la participation active de Mr. Jimmy Kodo – a vu la participation des universitaires des juridictions les plus différentes en Afrique, francophones, anglophones et lusophones aussi qui ont débattu sur les aspects différents du droit en Afrique et leur étude avec un abordage comparé. La conférence s’est conclue avec l’adoption d’une déclaration
Il est clair que les développements du droit en Afrique sont vers l’intégration juridique soit dans le monde francophone qu’anglophone. Une véritable intégration juridique doit nécessairement passer pour une analyse comparée des systèmes juridiques des pays africains pour en distiller les principes communs entre eux et entre les cultures juridiques africaines. Tous les acteurs et les intéressés au bon développement du droit en Afrique devront être impliqués et apporter leur contribution. L’IDEF s’est déjà associé à l’initiative dans le cadre d’un accord de coopération plus ample avec le Centre, et autres facultés de droit en Afrique anglophones et francophones on fait le même. Le point de départ est qu’il est nécessaire de braquer sur les convergences plutôt que sur les divergences entre les deux grandes traditions juridiques et sur la culture juridique africaine pour dorénavant commencer à donner des solutions africaines aux problèmes juridiques africains.


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Pour citer l'article :

Salvatore Mancuso, « La coexistence du droit civil et du common law en Afrique », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° Spécial IDEF - Mars 2014, L’interpénétration des systèmes juridiques : de l’ignorance à la confrontation et à la coexistence harmonisée.

URL: http://revue.ersuma.org/no-special-idef-mars-2014/l-interpenetration-des-systemes/article/la-coexistence-du-droit-civil-et


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