Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 
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Le délit d’initié dans les marchés boursiers de l’espace OHADA


par

GATCHOUP TCHINDA Désiré
Docteur en droit privé
Enseignante-Assistante à la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques
Université de Yaoundé II - Cameroun

INTRODUCTION

De la qualité de l’information dépend naturellement l’intégrité des marchés . Celle-ci suppose la régularité des opérations qui postule que des personnes ne tirent pas avantage d’une information dont elles connaissent la fausseté ou dont elles sont les seules à disposer. L’instauration d’une morale des affaires passe par la sanction de ceux qui ne respectent pas les règles du jeu et tentent de fausser le marché. Le droit pénal boursier apparaît comme l’une des branches du droit pénal des affaires qui constitue le « droit pénal spécial des manieurs d’argent » . Il est d’un précieux secours pour protéger l’ordre public. La voie pénale est alors la forme privilégiée de sanction des comportements illicites sur les marchés financiers.
La répression des comportements malhonnêtes en matière boursière passe par deux catégories d’incrimination : les incriminations générales ou de droit commun comme l’escroquerie, l’abus de confiance et les incriminations spécifiques aux activités boursières, que l’on peut dénommer délits boursiers . Il s’agit principalement du délit d’initié, de celui de la communication d’informations privilégiées, du délit de fausses informations et informations trompeuses et de celui de manipulation de cours. C’est l’occasion de signaler que, contrairement au droit français des marchés financiers, le délit d’initié semble se confondre avec celui de la communication d’informations privilégiées dans le droit national camerounais. Celui-ci est un élément constitutif de celui-là.
En effet, constitue le délit d’initié le fait « pour des dirigeants sociaux d’une société commerciale ou industrielle et pour les personnes disposant, à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d’informations privilégiées sur la situation ou les perspectives d’un émetteur dont les valeurs mobilières sont négociées sur le marché, de réaliser ou de permettre sciemment de réaliser, directement ou par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations et avec pour but de réaliser un profit indu ; pour toute personne disposant à l’occasion de l’exercice de sa profession ou de ses fonctions, d’informations privilégiées sur la situation ou les perspectives d’un émetteur dont les valeurs mobilières sont négociées sur un marché, de les communiquer à un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions et avec pour but de réaliser un profit indu ».
Le principe sur les marchés financiers est celui de la transparence. Paradoxalement, le délit d’initié officialise une obligation de secret en interdisant à ceux qui disposent, en raison de leurs fonctions, d’informations confidentielles privilégiées, de les exploiter pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui et de les communiquer à des fins autres ou pour une actualité autre que celles en raisons desquelles ils les détiennent. Mais, dès lors qu’une information susceptible d’influer sur la cotation des actions d’une société n’est plus complètement confidentielle, la société doit la publier immédiatement. La protection de la transparence comporte donc des aspects répressifs, comme l’illustre le délit d’initié, dont la réalisation est consubstantiellement liée à la violation de l’obligation d’information . Dans cette hypothèse, ce qu’exige le principe impératif de transparence, ce n’est plus l’obligation d’information du marché, mais le secret qui s’impose aux détenteurs d’informations privilégiées . La répression du délit d’initié semble donc être une officialisation du droit au secret. Il convient alors de s’interroger sur le champ d’application de cette infraction. Cette interrogation recouvre d’autres questions plus précises : celle de savoir qui peut être initié ? Celle de savoir comment le délit est constitué et réprimé ? Elles amènent à réfléchir sur les champs d’application personnel et matériel de l’infraction. L’intérêt de ces questions réside dans le fait que d’une part la responsabilité pénale est personnelle et d’autre part le principe de la légalité criminelle recommande de bien qualifier les faits caractérisant l’infraction.
La détention d’informations privilégiées est à l’origine de deux types de délits : le délit d’initié proprement dit et le délit de communications d’informations privilégiées. Comme annoncé plus haut, on note, néanmoins en droit camerounais, une certaine confusion du délit d’initié avec celui de communications d’informations privilégiées par rapport au droit français. Cette confusion est aussi vraie en droit camerounais des marchés financiers qu’à celui de la CEMAC et de l’UEMOA. Un certain nombre intérêts peut se dégager de cette confusion : la volonté de simplification. En effet, les marchés financiers s’accommodent mal avec la complexité. Ici, des faits qui constituent deux infractions en droit français ne font qu’une seule dans notre environnement juridique. De plus, on peut lire dans cette confusion un besoin de facilitation de la procédure de mise en œuvre de cette infraction : on note ainsi une réduction des difficultés de qualification, surtout que le départ entre les deux infractions n’est pas très net . Un auteur pense d’ailleurs à raison que le délit de communication d’informations privilégiées complète juste le délit d’initié. Cette infraction est perçue comme une sorte de délit-obstacle destinée à éviter la commission du délit d’initié. L’on se rend ainsi compte que la communication d’informations privilégiées constitue un des éléments constitutifs du délit d’initié. C’est la détention de l’information privilégiée qui fait l’initié. Il reste à définir qui peut être initié sur un marché financier.
Par ailleurs, les opérations d’initié ont donné lieu à un débat en droit français, qui nous semble intéressant pour nos marchés naissants : les dirigeants d’une société peuvent être tentés de profiter de leur connaissance interne de la société pour réaliser les opérations sur les titres de celle-ci en anticipant la baisse ou la hausse de leurs cours. Doit-on le leur interdire ?
Pour certains auteurs , la circulation et l’exploitation d’informations privilégiées contribuent à l’efficience du marché, en ce qu’elles constituent la manière la plus rapide et la moins onéreuse d’informer le marché financier et que leur répression, au contraire, est une œuvre illusoire et coûteuse. De plus, les opérations d’initiés constitueraient pour les dirigeants, un complément de rémunération susceptible d’attirer vers de telles responsabilités des ‘’gens de valeur’’. D’autres soutiennent aussi que « chaque fois que nous faisons une bonne affaire, c’est par définition, parce que nous l’avons connue avant les autres, parce que nous avons fait des efforts pour l’obtenir. C’est le rôle de l’entrepreneur de savoir avant les autres, et c’est ainsi que le progrès économique est rendu possible (…). Appeler ‘’délit’’ cette activité d’entrepreneur, c’est condamner les services que rend la création d’information » . Cette position n’emporte pas notre adhésion. Nous nous alignons derrière les auteurs qui se sont soulevés au profit de la répression de telles pratiques . Ils se sont fondés à juste titre sur les arguments suivants lesquels ces pratiques constitueraient une violation du devoir fiduciaire qui pèse sur les dirigeants à l’égard des actionnaires ; elles dissuaderaient l’épargnant d’investir son épargne sur le marché dont le jeu leur semblerait truqué au bénéfice des initiés. Elles pourraient devenir pour les dirigeants de la société une fin en soi, la gestion de la société n’étant plus orientée, alors que vers la réalisation d’opérations d’initiés, elles feraient obstacle à l’établissement d’un ‘’juste prix’’. L’interdiction d’exploiter l’information qu’ils détiennent inciterait les dirigeants à la diffuser rapidement, permettant ainsi que le titre trouve son cours raisonnable . Ce délit doit donc être sanctionné.
La répression du délit d’initié met en exergue une variété des personnes susceptibles d’être sanctionnées (I). La détermination de ces dernières nous conduira à rechercher les éléments constitutifs de l’infraction (II). C’est le lieu de regretter le régime de répression adopté par le droit des marchés financiers de l’UEMOA qui n’a prévu que des incriminations sans indiquer les peines applicables. La sanction du délit d’initié est malgré tout assez originale et marque la particularité de toutes les sanctions en matière boursière (III).

I : La largesse du champ d’application personnel du délit d’initié
L’initié est défini par le législateur à partir d’une distinction entre les initiés primaires (A) et les initiés secondaires (B). Toutefois, cette qualification peut s’étendre à toute personne qui en connaissance de cause, possède une information privilégiée. Les initiés peuvent-ils aussi être des personnes morales ? (C).
A : Les initiés primaires
La détermination des catégories d’initiés primaires (2) passe préalablement par celle des personnes visées (1).

1 : Les personnes visées
Les initiés primaires sont aussi appelés les initiés de ‘’première main’’ ou initiés ‘’par nature’’. Ce sont les personnes qui acquièrent directement l’information privilégiée en raison de leurs fonctions. Il s’agit notamment du Directeur Général, du Président du Conseil d’Administration, du Président Directeur Général, bref, des administrateurs. Sont également des initiés primaires, les membres du Directoire et du Conseil de surveillance dans le système français. Sont exclus de la qualification d’initiés, les conjoints non séparés de corps de ces dirigeants. Il faut ajouter à la liste des initiés primaires les personnes qui détiennent une part significative dans le capital de l’émetteur car, ces personnes qui contrôlent une société sont au courant des informations les plus confidentielles .
2 : Les catégories d’initiés primaires
Deux grandes catégories sont envisageables : les initiés internes (a) et les initiés externes (b).
a : Les initiés internes
Parmi les initiés primaires, on distingue les initiés internes des initiés externes. Les initiés internes- corporate insiders- sont ceux qui ont un accès ‘’de l’intérieur’’ à l’information privilégiée concernant un émetteur . Il s’agit notamment des dirigeants. C’est fondamentalement parce qu’ils se trouvent au sein de l’émetteur qu’ils ont accès à l’information privilégiée. Ils doivent être distingués des initiés externes.
b : Les initiés externes
Les initiés externes sont ceux qui, en raison de l’exercice de leur travail, profession ou fonction ont accès à l’information privilégiée sans être un dirigeant ou un actionnaire de l’émetteur. C’est à l’occasion de l’exercice de leurs activités professionnelles qu’ils prennent connaissance des informations privilégiées. Leur distinction avec les initiés secondaires n’est pas très nette.
B : Les initiés secondaires
La question ici est de savoir qui peut être initié secondaire (1) et surtout comment distinguer les initiés primaires des initiés secondaires (2). Une extension de la catégorie d’initiés est perceptible en droit français (3).
1 : Les personnes visées
Il s’agit des personnes qui à l’occasion de leur profession ou de leurs fonctions disposent d’informations privilégiées. Cette catégorie est très large. Elle comprend tout d’abord ceux qui, sans exercer de fonctions de direction travaillent dans la société dont les titres ont été négociés. Elle comprend ensuite toutes les personnes extérieures à la société dont les fonctions ont cependant un lien direct ou indirect avec la société : le liquidateur, journaliste, architecte, banquier, mais aussi, les commissaires aux comptes, experts, avocats, conseils. On estime qu’il pèse sur ceux-ci une obligation de loyauté d’origine contractuelle ou d’origine déontologique qui interdit l’exploitation dans un intérêt personnel d’informations obtenues dans le cadre professionnel. Cette information provient de l’accès à certains documents.
La loi punit également ceux qui par voie de confidence amicale ou par hasard détiennent et exploitent des informations privilégiées. Le délit d’initié ne vise plus seulement ceux qui détiennent une information privilégiée à l’occasion de l’exercice de leur fonction, mais aussi, ceux qui détiennent une information privilégiée en dehors de toute relation professionnelle. Comment distinguer les initiés primaires des initiés secondaires ?
2 : La distinction des initiés primaires des initiés secondaires : l’absence de présomption
La distinction fondamentale entre les initiés primaires et les initiés secondaires réside dans l’absence de présomption. En effet, contrairement aux initiés primaires, aucune présomption ne pèse sur les initiés secondaires.
Par le passé en droit français, il pesait sur les initiés primaires une présomption quasiment irréfragable car il était, dans les faits, impossible de démontrer leur ignorance de l’information sensible . Il pesait donc sur eux une présomption de connaissance de l’information. L’on n’avait pas besoin de constater la détention de l’information par ceux-ci. Depuis une célèbre décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne, cette tendance a été renversée . Désormais, il pèse sur l’initié une présomption simple qui peut être renversée par la preuve contraire. Cette mesure nous semble bonne pour être appliquée aussi dans notre contexte, car la présomption irréfragable de connaissance de l’information peut freiner le dynamisme de nos marchés.
L’utilisation, dans un intérêt personnel, des informations que les dirigeants peuvent recueillir dans l’exercice de leurs fonctions se rapproche du détournement des biens sociaux. La présomption qui pèse sur les initiés dits primaires ne touche donc pas les initiés secondaires. Le droit français a de nos jours une conception large de l’initié.
3 : L’extension de la catégorie d’initié en droit français
Le droit français a nouvellement élargi le cercle des initiés potentiels à toute personne détenant une information privilégiée et qui sait ou aurait dû savoir qu’il s’agit d’une information privilégiée . En réalité, toute personne est désormais susceptible d’être considérée comme un initié. La notion centrale devient ainsi celle d’information privilégiée, l’initié n’étant qu’une personne qui la détient. L’incrimination est ainsi étendue afin d’éliminer toute pratique indésirable sur les marchés. Tous les moyens d’obtenir cette information privilégiée sont couverts par l’incrimination dès lors qu’une information privilégiée est connue. Cette extension qu’on peut saluer, suscite néanmoins des inquiétudes : ne risque-t-elle pas de décourager les initiatives ? En effet, si tout le monde peut être initié et compte tenu du devoir d’abstention qui pèse sur l’initié, on risque se retrouver dans une inertie sur les marchés.
Les personnes morales peuvent- elles être coupables de délits d’initié ?
C : Les initiés, personnes physiques ou morales ?
La réponse à cette interrogation commande de scruter les droits communautaires CEMAC et UEMOA et le droit national camerounais (1) et de pouvoir relever la contradiction du droit OHADA (2).
1 : L’état des droits positifs communautaires et nationaux
Qu’il s’agisse de la loi camerounaise sur les marchés financiers ou de celle de la Bourse des Valeurs Mobilières d’Afrique centrale , la précision n’a pas été faite sur la question de savoir si les initiés peuvent être indistinctement des personnes physiques ou des personnes morales. Dans l’une et l’autre législation, l’on parle de ‘’toute personne’’ . Ceci laisse penser, à défaut de précision, qu’il faut envisager une interprétation large . A cet effet, les initiés peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales . C’est également l’approche retenue par le droit du marché UEMOA : « …commet un délit d’initié. En outre, dans le cas d’une personne morale, les dirigeants de droit ou de fait seront passibles des mêmes poursuites, s’ils ont eu connaissance de ces agissements » .Cette approche rencontre des paradoxes dans le droit OHADA.
2 : La contradiction du droit OHADA
Conformément à nos différents droits des marchés financiers, les initiés peuvent être des personnes physiques ou morales. Cependant, une inquiétude surgit en considération du fait que l’OHADA n’a pas consacré la responsabilité pénale des personnes morales , et plus particulièrement celle des sociétés . Cette consécration aurait pourtant permis de sanctionner le vrai auteur de l’infraction, dans le cas où des dirigeants sociaux auraient commis l’infraction pour le compte de la personne morale . Il semble donc nécessaire de consacrer la responsabilité pénale des personnes morales dans l’OHADA. La règle selon laquelle les sociétés ne peuvent pas commettre d’infractions est de plus en plus contestée, d’où l’émergence de multiples consécrations dans les droits étrangers . Ceci serait d’un grand apport pour la sécurisation de la gestion des sociétés et même des dirigeants personnes physiques et permettrait de renforcer le principe de la responsabilité personnelle en matière pénale. Cette responsabilité devrait incomber à toutes personnes morales jouissant de la personnalité juridique, à l’exception de l’Etat et des collectivités territoriales dans les activités relevant de leurs prérogatives de puissance publique.
En droit français, avec l’introduction des personnes morales dans le champ d’application des personnes susceptibles d’être coupables du délit d’initié, la loi de Modernisation des Activités Financières assure ainsi le lien, au demeurant logique et attendu entre le texte du 1er mars 1994 instituant la responsabilité pénale des personnes morales et le délit d’initié. Bien que l’on soit dans le cadre d’un droit spécial, l’incrimination du délit d’initié obéit aux règles de droit commun, à savoir la recherche des éléments de constitution. La technicité de la matière rend complexe les éléments constitutifs du délit d’initié.
II : La complexité du champ d’application matériel du délit d’initié
La constitution de l’infraction suppose la présence de l’élément matériel et de l’élément moral. Parfois, l’élément moral n’est pas requis et l’infraction est dite matérielle. Dans d’autres cas, les éléments préalables sont requis. La constitution du délit d’initié est acquise en présence des éléments matériels (A) et de l’élément moral (B).
A : Les éléments matériels
Le délit d’initié consiste en la communication ou l’utilisation d’une information privilégiée à des fins autres que celles à raison desquelles elle est détenue .
Le délit d’initié par divulgation d’informations privilégiées ne sanctionne pas l’enrichissement frauduleux de l’initié qui a sciemment communiqué une information privilégiée à un tiers, mais, la simple violation du secret professionnel auquel il était tenu . Il est indifférent que l’initié connaisse l’identité des opérateurs qui vont exploiter l’information privilégiée et les modalités des opérations illicites. Que se passe-t-il si une personne a donné l’ordre d’acquérir ou de vendre avant d’être initié mais, que l’exécution de l’ordre se réalise après ?
La question est controversée. Néanmoins, il nous semble que la personne devenue initiée devra faire en sorte que son ordre ne soit pas exécuté. La loi vise en effet, l’acquisition en qualité d’initié : tel est la condition préalable. Le délit d’initié n’est cependant constitué que lorsque l’initié, détenteur d’une information privilégiée (1), accomplit des actes délictueux (2).
1 : La détention d’informations privilégiées
L’information privilégiée doit porter sur les émetteurs dont les instruments financiers sont négociés sur le marché, notamment, les sociétés faisant appel public à l’épargne, l’Etat, les collectivités territoriales, les OPCVM etc. Elle a pour objet la situation ou les perspectives de ces émetteurs. Comment définir alors l’information privilégiée ?
Il faut relever ici une convergence des approches des points de vue législatif et jurisprudentiel tant dans le droit local qu’étranger quant à la notion (a) et une objectivation de ses caractères (b).
a : La convergence des approches de la définition de l’information privilégiée dans les droits africains
La définition de l’information privilégiée est légale dans le droit CEMAC, par opposition au droit français où elle est une construction jurisprudentielle. Ainsi, l’article 386 du Règlement Général COSUMAF dispose que : l’information privilégiée est une « information non publique, précise, relative à un ou plusieurs émetteurs, à une ou plusieurs valeurs mobilières, qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence sur le cours de la valeur ». Pour le marché UEMOA, une information privilégiée est une information non publique, particulière et précise qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence sur la valeur d’un actif ou sur le cours d’un produit coté .
La Cour de Cassation française quant à elle, affirme qu’une information n’est réputée privilégiée que si elle est précise, confidentielle, de nature à influer sur le cours de la valeur . Cette définition rejoint les définitions antérieures, par exemple, celle de la directive européenne du 13 novembre 1989 : on entend par « information privilégiée : une information qui n’a pas été rendue publique, qui a un caractère précis et concerne un ou plusieurs émetteurs de valeurs mobilières…et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d’influencer de façon sensible le cours de cette ou de ces valeurs mobilières » . La définition donnée par la convention du conseil de l’Europe ouverte à la signature le 20 avril 1989 est également identique : « information non encore rendue publique…dont la divulgation (est) de nature à exercer une influence notable sur le marché… » . Le règlement COB n°90-08 l’entend comme une « information non publique, précise…qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence sur le cours de la valeur… » . Il y a ainsi une convergence dans les différentes approches.
Une précision nous semble ici importante, la distinction information précise - information certaine. Une information peut être précise donc privilégiée sans être certaine . C’est le cas, par exemple, d’un résultat prévisionnel. Cette distinction est d’autant importante que dans le passé, la Cour d’Appel de Paris, statuant sur l’application de l’ordonnance du 28 septembre 1967 créant la COB, avait fait de la certitude l’une des qualités de l’information privilégiée . Au regard des différentes approches de la définition de l’information privilégiée, il se dégage une observation dans le mode d’appréciation des éléments caractéristiques de l’information privilégiée : une approche objective.
Le caractère privilégié de l’information doit s’apprécier en fonction de leur seul contenu et non de celui qui les reçoit. Cette objectivité permet d’exclure l’arbitraire et contribue à infuser un peu de sécurité dans la matière. Cette conception objective est appréciée par la majeure partie de la doctrine qui estime qu’elle instaure une plus grande sécurité juridique . Cette position est, cependant, critiquée par des auteurs qui pensent que si l’avantage tiré de la pertinence d’une analyse financière est admissible, la rupture d’égalité entre les investisseurs ne l’est pas. Aussi convaincante que puisse apparaître cette critique, il nous semble que la position de la doctrine majoritaire doit prévaloir.
L’incrimination de l’exploitation ou de la communication de l’information privilégiée assure ainsi le bon fonctionnement des marchés, car, elle garantit une certaine égalité entre les investisseurs . Pour cela, elle doit avoir certains caractères.
b : Les caractères objectifs de l’information constituant le délit d’initié
L’information privilégiée, pour constituer le délit d’initié, doit être confidentielle (a), précise (b), de nature à agir sur les cours (c) et déterminante des opérations réalisées (d) . En droit français, la chambre criminelle de la Cour de cassation semble faire une application rigoureuse de ces critères .
b1 : L’information doit être confidentielle et non publique
Le délit d’initié suppose au préalable que l’information soit confidentielle , c’est-à-dire non connue du public . Ces notions sont corroborées par celles de ‘’secret’’ , ‘’réunion privée’’, ‘’informations placées sous embargo’’ comme on peut le relever dans la jurisprudence française. L’information privilégiée dont l’usage constitue l’élément matériel du délit d’initié doit être précise et non encore divulguée. Il a été jugé que ne présente pas ces caractères l’information sur le montant des dividendes très éloignée de la réalité et des données sur le patrimoine déjà portées à la connaissance des actionnaires. Sont par exemple imprécis, de simples bruits, les rumeurs et les suppositions.
En l’absence de définition légale de ‘’public’’, généralement considéré comme la masse anonyme d’investisseurs, se pose la question de savoir à partir de quel seuil de partage l’information perd son caractère confidentiel. Plusieurs approches sont possibles. Selon une approche qualitative, il suffirait qu’un petit nombre de grands acteurs de marché partagent l’information pour que celle-ci cesse d’être confidentielle. Selon cette approche, le privilège ne consiste pas à savoir ce que les autres ne savent pas, mais à savoir avant les autres ; il réside dans l’antériorité de la connaissance et non dans le nombre de ceux qui partagent l’information . Selon l’approche quantitative, l’information cesse d’être confidentielle quand un grand nombre de personnes la connaissent . A quel nombre concret le seuil peut être considéré comme franchi. A défaut de précisions de la loi, il nous semble qu’on peut s’inspirer sur l’un des critères de l’APE de l’article 81 de l’AU portant droit des sociétés, qui fixe le seuil à 100 personnes. En tout état de cause, le caractère confidentiel est délicat à apprécier. Que décider, par exemple, lorsque l’information a été publiée de façon fragmentaire dans un périodique ‘’au tirage limité et d’audience restreinte’’ ou encore lorsque l’initié n’est pas seul à connaître l’information, mais, que celle-ci n’est détenue que par un nombre très limité de personnes par rapport à l’ensemble des partenaires du marché boursier ?
Sur ces questions, les juges français ont estimé que l’information avait gardé son caractère confidentiel et tendent à considérer que l’information garde ce caractère tant qu’elle n’a pas été diffusée dans le public par un communiqué de la société elle-même . L’Autorité des Marchés Financiers française a abondé dans le même sens . La doctrine majoritaire semble considérer que l’information ne devient confidentielle que par sa publication selon les formalités légales d’information des actionnaires ou dans un communiqué officiel de la société . Il nous semble que dans un tel cas, on doit considérer que l’information n’est pas restée confidentielle, au regard des impératifs de rapidité du monde des affaires . Il semble difficile de pouvoir contenir l’information. D’ailleurs, la Cour de Cassation française a estimé, relativement au délit de diffusion des fausses informations que le fait de diffuser ces informations même dans le cadre d’une réunion constituait le délit. L’information doit être non seulement confidentielle mais aussi précise.
b2 : L’information doit être précise
L’information privilégiée doit être précise . La notion de précision ne doit pas être confondue avec celle de certitude. Elle a été définie par la Cour d’Appel de Paris : « la notion de précision implique l’existence d’un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d’aboutir, peu important en revanche l’existence des aléas, inhérents à toute opération de cette nature quant à la réalisation effective de ce projet ; l’information privilégiée ne requiert nullement une certitude de gain pour celui qui la détient » . Le caractère de précision est un élément constitutif de la définition de l’information, en ce qu’il permet de la distinguer de la rumeur. Cependant, on peut se demander si une même information offre le même degré de précision quel que soit le destinataire ?
La question mérite d’être posée car, l’on sait qu’il est des renseignements qu’un professionnel du marché sera à même d’exploiter immédiatement, mais, dont un profane ne pourra tirer aucun profit. Mais, nous pensons que le caractère privilégié de l’information doit s’apprécier objectivement et en fonction de son seul contenu. En décidant que la précision des renseignements résulte de la connaissance particulière du bénéficiaire desdites informations protège, certes, les investisseurs profanes, mais, peut compliquer la tâche du juge car il va falloir statuer au cas par cas ; encore que la qualité de l’investisseur averti n’est pas facile à appréhender. On risque de tomber dans une insécurité juridique et/ou judiciaire. L’information doit être aussi de nature à agir sur les cours.
b3 : L’information doit être de nature à agir sur les cours
L’information déterminant le délit d’initié doit être de nature à agir sur le cours des titres. Les expressions ‘’de nature à’’ signifie que l’influence sur le cours n’a pas à être établie a posteriori. Par exemple, dans le droit français, il a été jugé que : « Sur l’incidence du cours du titre sicma de l’information dont disposait zodiac sur la cession prochaine du contrôle majoritaire de sicma dans une fourchette de prix par titre sicma se situant entre 620 F et 750 F avait nécessairement une incidence sur le cours de la valeur ; que si elle avait été connue des opérateurs, elle aurait provoqué des demandes d’acquisition de la part de ceux-ci, assurés de pouvoir les céder avec une plus-value dans le cadre d’une OPA, et la demande augmentant, elle aurait entraîné une hausse des cours » .
« Cette information (…) était de nature à influencer le cours du titre dès lors que, si elle était réalisée, elle aurait modifié la taille, la rentabilité et les perspectives d’avenir de la société » . Il est à remarquer que la loi n’impose pas que l’information ait influencé le cours du titre. Il faut et il suffit, que la diffusion de cette information ait pu influencer le cours du titre. Peu importe donc que le cours ait été faussé. On ouvre, néanmoins, le champ libre à de vastes débats de savoir si en l’absence d’effets sur les cours, la diffusion incriminée doit être sanctionnée, puisque l’on ne manquera pas de prétendre que la meilleure preuve qu’elle n’était pas susceptible d’influer sur les cours se déduit précisément de la non-perturbation de ceux-ci. Pour effectuer cette appréciation, le juge doit se replacer au moment de la commission de l’acte interdit et examiner si, à ce moment, un investisseur raisonnable aurait pu se douter que l’information, une fois diffusée, pourrait influencer le cours du titre .
Dans le droit français, il faut relever des évolutions importantes sur ce caractère. Il est désormais prévu que l’information doit être susceptible d’avoir une influence sensible sur les cours. Une information présente un tel caractère dès lors qu’un investisseur raisonnable serait susceptible de l’utiliser comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement . L’arrêt Spector rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 23 décembre 2009 a rappelé que l’aptitude à influencer de manière sensible sur les cours doit s’apprécier, a priori, à la lumière du contenu de l’information en cause et du contexte dans lequel elle s’inscrit. Cette évolution de la question en France serait la bienvenue dans notre droit, ce d’autant plus que l’information, pour être privilégiée, doit avoir été déterminante des opérations réalisées.
b4 : L’information doit être déterminante des opérations réalisées
Cette exigence découle de la logique du droit pénal qui requiert conscience et volonté pour qu’un délit soit constitué. La preuve du caractère non déterminant d’une information privilégiée lors de la réalisation d’une opération financière, bien que difficile, n’est cependant pas impossible. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 2 février 2007 en est une illustration. Il ressort des faits de l’espèce que les opérations d’achat massif d’actions par le président avaient pour finalité de restituer la valeur réelle du titre de la société. Ainsi, les juges estiment que l’information concernant la forte hausse du bénéfice net, bien que précise, confidentielle et susceptible d’influer sur le cours de la valeur, n’a pas été déterminante des opérations litigieuses. La recherche d’une plus-value résultant de la hausse des titres à la suite de la divulgation des bons résultats de la société n’était pas l’objectif recherché par le dirigeant. Il reste que la preuve du caractère non déterminant d’une information privilégiée au sens de l’article L. 465-1 du code monétaire et financier ne se conçoit véritablement que dans des situations marginales, telle celle issue des faits de l’espèce. Soulignons qu’il ressort de certains arrêts français que la preuve du caractère déterminant doit être rapportée par l’accusation .
Ainsi, l’on peut se demander si un initié en possession d’une information privilégiée qui s’abstient d’utiliser celle-ci peut être poursuivi. Relativement à cette question, on peut penser que l’exigence de réalisation posée par la loi permet d’écarter du champ d’incrimination l’omission. L’information privilégiée doit avoir les caractères de confidentialité, de précision et doit être déterminante des opérations réalisées . L’information privilégiée doit s’analyser objectivement et non en fonction de la personne qui la reçoit : « le caractère privilégié des informations ne saurait résulter de l’analyse que peut en faire celui qui la reçoit et les utilise mais doit s’apprécier de manière objective, excluant tout arbitraire et en fonction de leur seul contenu » .
Concernant le délit d’initié, un point important est à clarifier. C’est la situation dans laquelle plusieurs personnes agissant de concert décideraient de prendre une participation significative dans le capital d’une société cotée, voire, lancer une offre publique d’achat et où certains procéderaient ensuite à la revente de leurs titres. Ainsi, peuvent-elles être passibles du délit d’initié ou seraient-elles exemptées en raison de la nature de l’opération projetée ? En clair, les opérations d’initié et l’action de concert n’apparaissent-elles pas comme des concepts antinomiques ?
En réalité, « les marchés financiers sont des marchés d’initiés. Toute la place est initiée » . Il y a ainsi « quelque chose de diabolique dans le délit d’initié » en raison de l’inévitable grand nombre d’initiés de par leur profession ou fonction . Le délit d’initié ne pose pas un problème de nature mais de degré . Ainsi, l’on ne devrait réprimer que les opérations pures d’initiés, c’est-à-dire, celles qui sont faites à des fins personnelles. Le délit d’initié sanctionne la rupture d’égalité entre les investisseurs. L’information d’initié supprime l’aléa normal du marché qui pèse sur tous les intervenants . La question peut se poser de savoir si l’exploitation des résultats d’un sondage avant leur publication peut constituer un délit d’initié ?
Le délit d’initié suppose l’existence d’informations privilégiées. Entre dans cette catégorie, tout renseignement de nature à avoir un effet sur le cours du titre et non une information uniquement confidentielle. Pour la défunte COB en France, en raison de l’aléa qu’il comporte, « notamment du fait de l’indétermination du nombre d’électeurs sur le sens de leur vote ou de l’évolution possible de l’opinion des personnes interrogées, les résultats de ces sondages ne sauraient être a priori considérés comme une information privilégiée » . Cependant, l’auteur ou l’utilisateur d’un sondage doit veiller à maîtriser le processus de communication de celui-ci afin de ne pas provoquer par des rumeurs des perturbations sur le marché. Les résultats d’un sondage ne sauraient donc constituer a priori une information privilégiée. De même, les opérations faites sur la base d’une rumeur, d’un renseignement vague et non vérifié ne devraient pas tomber sous le coup de la loi . La question de savoir si un sondage de marché emporte transmission d’une information privilégiée est d’actualité. A l’origine de cette interrogation, se trouve une sanction AMF du 17 mars 2011 . Le gendarme boursier français a sanctionné deux banques pour avoir transmis sans précaution une information privilégiée à l’occasion d’un sondage réalisé en vue d’un placement obligataire . Il vient ainsi rappeler aux opérateurs que, même effectué en toute discrétion et avec célérité, le sondage peut perturber le marché en révélant les conditions d’une opération à venir . Il faut cependant noter que l’AMF ne fait pas de lien automatique entre le sondage et l’information privilégiée ; elle prend soin de vérifier que les informations communiquées à l’occasion du sondage caractérisaient une information privilégiée. Elle rejoint ainsi son prédécesseur, la COB. Le sondage ne constitue pas en soi une information privilégiée s’il n’en remplit pas les caractéristiques . Cette position emporte notre adhésion.
L’utilisation d’informations privilégiées n’est pas seulement une infraction pénale. Elle est aussi un manquement administratif sanctionné par les autorités de marché. Ce manquement découle du pouvoir de sanction reconnue à celles-là. Les objectifs ici sont de pallier les lacunes de l’incrimination pénale, notamment, l’incertitude qui affecte les éléments constitutifs du délit d’initié. Les manquements consistent dans des violations des obligations d’abstention mises à la charge d’initié. Ces obligations sont par exemple : l’interdiction d’utiliser une information privilégiée en acquérant ou en cédant, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, soit directement soit indirectement les instruments financiers auxquelles se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés ; l’interdiction de communiquer une information privilégiée à une autre personne en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou à des fins autres que celles à raison desquelles elle a été communiquée ; l’interdiction de recommander à une autre personne d’acquérir ou de céder, ou de faire acquérir ou céder par une autre personne, sur la base d’une information privilégiée, les instruments financiers auxquels se rapportent cette information ou les instruments auxquels ces instruments sont liés. Une jurisprudence française a apporté à juste titre des précisions sur la sanction du manquement d’initié . Il a été ainsi jugé que l’initié peut échapper à la sanction s’il peut établir qu’il n’a pas fait une utilisation indue de l’information . Cette mesure est à saluer. Désormais, ce n’est pas l’utilisation de l’information qui est sanctionnée chez l’initié, mais son utilisation indue. Cette approche doit constituer une source d’inspiration pour nos droits des marchés.
En ce qui concerne l’imputation du manquement d’initié aux personnes mises en cause, la détention de l’information privilégiée peut être établie soit par une preuve tangible, soit, à défaut, par un faisceau d’indices concordants desquels il résulte que seule la détention de l’information privilégiée peut expliquer les opérations auxquelles les personnes mises en cause ont procédé . Le faisceau d’indices concordants permet de démontrer que la personne ne pouvait raisonnablement ignorer le caractère privilégié de l’information, en raison notamment des opérations qu’elle a pu réaliser ou de sa qualité d’investisseur qualifié.
Les autorités du marché interviennent à un double titre dans la sanction à la bonne information du marché. Elle dispose d’un pouvoir autonome de sanction administratif. Elle facilite en outre la poursuite et la sanction des infractions proprement pénales en matière boursière lorsque les faits constituent des comportements répréhensibles sur le marché.
2 : Les comportements délictueux
Dans les comportements répréhensibles, est appréhendé le fait pour les initiés d’avoir réalisé ou permis de réaliser une ou plusieurs opérations. Le délit d’initié n’est pas consommé par la seule détention ou communication d’une information privilégiée. Il faut que des opérations aient été réalisées. Les opérations constituant le délit d’initié présente deux facettes : la réalisation d’opérations sur un instrument financier coté (a) et la communication d’informations privilégiées (b).
a : La réalisation d’une opération sur un instrument financier coté
L’interdiction faite à l’initié d’agir sur un instrument financier coté porte sur toute opération : achat, échange, vente etc. Mais à partir de quel moment exactement le délit est consommé ? Cette question est importante, ce d’autant plus que le législateur ne réprime pas la tentative du délit d’initié. La loi ne dit rien sur la question. Néanmoins, une jurisprudence française a étendu le champ d’opérations en matière de délit d’initié au simple lancement d’un ordre de bourse sans qu’il soit même exécuté . Elle considère ainsi que c’est le lancement de l’ordre d’achat ou de vente et non son exécution qui consomme le délit. Plusieurs conséquences découlent de cette solution. D’une part, l’infraction demeurera constituée si l’ordre n’est pas exécuté. D’autre part, le délit ne pourra pas être retenu si la connaissance de l’information privilégiée intervient entre le lancement de l’ordre et son exécution, sauf réitération de son ordre par l’initié. En effet, concernant ce dernier cas, certains juges ont décidé que l’infraction était commise dès lors que l’initié n’avait pas retiré son ordre de bourse après avoir pris connaissance de l’information privilégiée, mais l’avait au contraire réitéré .
En revanche, la formule impose une initiative de l’initié, c’est-à-dire que l’initié doit avoir joué un rôle actif dans la transmission de l’information . Le délit d’initié est caractérisé alors même que l’initié n’avait pas connaissance de l’identité de l’opérateur ou des modalités de l’opération qu’il permettait de réaliser . L’interdiction s’étend même à la réalisation de l’opération par personne interposée. Cela voudrait-il dire que les PSI peuvent-ils être coupables de délit d’initié étant entendu que l’intermédiation financière est un impératif dans nos marchés financiers ?
Nous pouvons répondre par la négative compte tenu du fait que la réalisation du délit d’initié intervient dans l’ordre lui-même et non dans sa liquidation et le PSI ne fait qu’exécuter l’ordre . Quant aux opérations, elles rentrent dans le champ d’application de la prohibition dès lors qu’elles portent sur un instrument financier coté. De plus, le fait que ces opérations soient effectuées sur une place étrangère ne permet pas à l’initié d’échapper aux poursuites. Il suffit, pour que l’infraction soit commise sur le territoire de la République, qu’un acte caractérisant un de ses éléments constitutifs ait été accompli sur notre territoire.
Par ailleurs, il faut noter que la détermination du moment de lancement de l’ordre est fondamentale. En effet, la détention de l’information privilégiée doit être antérieure au lancement de l’ordre, de sorte qu’on puisse voir que c’est celle-là qui a conditionné celui-ci. L’ordre de bourse doit donc être la conséquence de la connaissance de l’information privilégiée.
Une évolution récente en droit français est remarquable : le terme ‘’utilisation’’ d’information privilégiée a été substitué à celui d’’’exploitation’’. L’emploi du terme ‘’utilisation’’ permet de supprimer toute référence à la causalité entre la détention de l’information privilégiée et l’acquisition ou la cession des titres de l’émetteur par l’initié. De plus, l’utilisation doit être indue pour que le délit soit constitué. Dès lors, la personne mise en cause n’est sanctionnée que s’il a fait une utilisation indue de l’information privilégiée. Cette précision a l’avantage de faire de la présomption qui pèse sur les initiés une présomption simple . De ce fait, elle peut tomber devant la preuve contraire. Depuis l’arrêt Frydman, il appartient aux mis en cause, si la matérialité des faits constitutifs du manquement d’initié est établie, de démontrer qu’il n’a pas fait une utilisation indue de l’avantage que lui procurait la détention de l’information privilégiée. Il doit rapporter la preuve que l’opération invoquée était justifiée par un motif impérieux.
b : La communication d’une information privilégiée
La communication d’informations privilégiées, infraction autonome en droit français, est un élément constitutif du délit d’initié dans nos droits des marchés financiers. Cette infraction réprime ainsi la violation de l’obligation de réserve ou d’abstention à laquelle l’initié est tenu, peu importe le moyen de communication. Cette communication doit être anormale, par exemple, elle doit être faite à des tiers en dehors du cadre normal de la profession ou des fonctions. La communication est anormale : lorsqu’elle est faite à titre privée ou personnelle ; lorsqu’elle est faite aux tiers, c’est-à-dire, aux destinataires ne participant pas à titre professionnel aux mêmes activités que l’initié . Que faut-il entendre par ‘’cadre normal de sa profession’’ ? Une interprétation stricte semble s’imposer comme en témoigne un arrêt de la CJUE .
La communication d’informations privilégiées aux tiers doit être faite à des fins autres que celles à raison desquelles elle est détenue, notamment, la réalisation d’un profit indu. Cet aspect de l’incrimination pose le problème de l’exigence ou non de l’élément moral.
B : L’élément moral
L’appréciation de l’élément moral semble différente selon que l’on est dans le cadre du marché financier camerounais ou dans celui de la CEMAC. Dans le premier système, l’utilisation de l’adverbe ‘’sciemment’’ dans le texte de l’incrimination laisse entendre que l’intention coupable est requise. L’utilisation de l’adverbe ‘’sciemment’’ oblige à rechercher la conscience de l’initié.
En revanche, dans le Règlement Général COSUMAF, l’intention ne semble pas exigée . S’agit-il d’un oubli ou d’une volonté consciente du législateur ?
A notre avis, il s’agit d’une volonté consciente du législateur, celle de vouloir sanctionner sévèrement les comportements répréhensibles des initiés, car, il y va de l’égalité des investisseurs et surtout de l’intégrité du marché. Les opérations d’initiés faussent les règles du jeu sur le marché financier et rompent l’égalité qui est l’un des principes fondamentaux du monde boursier. Le délit d’initié ne repose pas nécessairement sur la réalisation d’un dol spécial ou d’un dol général, mais, sur le simple fait de réaliser des opérations sur le marché boursier. Dès lors, on pourrait conclure que c’est une infraction non intentionnelle. Mais, les principes de droit pénal s’y opposent, l’élément intentionnel ne peut être apprécié qu’au terme d’une interprétation stricte de la loi. En l’occurrence, l’élément intentionnel résulte de l’exploitation des informations privilégiées, c’est-à-dire la connaissance ou la conscience de commettre un délit.
Cependant, selon certaines décisions de justice , il n’est pas nécessaire, pour que ce délit soit constitué, que le prévenu ait eu une intention spéculative ou ait voulu réaliser un profit. En définitive, il faut dire que l’appréciation du comportement d’initié est dépourvue de la prise en considération de toute subjectivité. L’élément matériel est le fait de réaliser directement ou par personne interposée une ou plusieurs opérations en bourse. La tentative n’est pas incriminée. Aucun résultat ni profit n’est exigé. Le profit n’est donc pas un élément constitutif de l’infraction. Cette dernière peut également être retenue en cas de perte. Le profit sera pris en considération, le cas échéant, pour déterminer le montant de la sanction pécuniaire prononcée contre le prévenu . Les profits tirés d’un manquement d’initié constituent d’une part la condition du dépassement de la peine maximale normalement encourue et, d’autre part, la mesure du quantum de la sanction en application du principe de la proportionnalité . Dans une affaire d’abus de marché, l’AMF a prononcé des sanctions supérieures au profit réalisé par l’auteur, notamment le double des profits réalisés .
Le délit d’initié s’apparente dès lors à une infraction formelle, se consommant indépendamment de tout résultat. Il suffit d’un achat et d’une vente pour qu’il soit constitué. La simple constatation de la réalisation d’une opération ou de l’exécution d’un ordre suffit à constituer l’élément matériel de l’infraction. La même objectivité est requise en ce qui concerne l’élément moral. La sanction du délit d’initié est une proclamation d’un droit à l’égalité de traitement sur les marchés financiers, d’où l’originalité de sa répression.
III : Le particularisme des sanctions du délit d’initié
Ce particularisme est marqué davantage par la dualité de la répression pénale et administrative (A) et est aussi perceptible dans les objectifs de la répression (B).
A : La dualité de la répression pénale et administrative
Le particularisme des infractions boursières tient à la double sanction : une sanction administrative prononcée par l’autorité de contrôle des bourses de valeurs et une sanction pénale prononcée par les tribunaux. En effet, la violation d’une disposition légale ou réglementaire de nature à porter atteinte aux droits des épargnants peut constituer à la fois un manquement susceptible d’être sanctionné par l’autorité de contrôle des marchés et un délit appelant une sanction pénale. Le législateur n’a pas exclu qu’un même fait puisse être doublement poursuivi et sanctionné. Les personnes punissables sont aussi bien les personnes physiques que les personnes morales. La responsabilité de la personne morale n’est pas exclusive de la responsabilité de la personne physique. Ceci est valable aussi bien dans le cadre de la répression pénale. Il a été jugé que le dirigeant d’une société cotée est coresponsable avec elle des manquements à la bonne information du public, même s’ils sont principalement imputables à l’émetteur à raison d’un simple manque de précision. En revanche, il est seul responsable du manquement à l’obligation légale d’assurer la publicité de la promesse dont il était bénéficiaire .
Il a été jugé que l’annulation de la décision de la sanction prononcée par l’autorité de contrôle n’a pas d’effet sur les procédures pénales en cours . La question peut se poser de savoir si lorsqu’elle est saisie d’un recours contre une décision de sanction de l’autorité des marchés, la justice pénale n’a pas l’obligation de surseoir à statuer jusqu’à ce que les juridictions répressives se soient prononcées sur les poursuites pénales engagées par ailleurs contre l’intéressé pour les mêmes faits ?
On peut répondre par la négative car la procédure administrative et la procédure pénale ont des fondements distincts et visent des infractions dont les éléments constitutifs sont différents, de sorte que la chose jugée dans l’une de ces instances n’a aucune autorité sur l’autre. On peut même ajouter que le risque d’une double peine est écarté par l’obligation faite à l’instance qui se prononce en dernier lieu de veiller au principe de proportionnalité dans le montant global des sanctions éventuellement prononcées . Il serait d’ailleurs regrettable que sur des questions communes telle que la notion de marché, la jurisprudence administrative puisse se trouver en opposition avec la jurisprudence judiciaire .
L’exercice du pouvoir de sanction peut se heurter au principe de la séparation des autorités et au respect des procédures protectrices des droits de l’homme. La nature administrative des sanctions n’empêche pas qu’elles soient soumises au respect des droits de la défense , d’où la nécessité d’un débat contradictoire , d’une séparation des fonctions. La cour de cassation française a d’ailleurs, dans l’affaire OURY , confirmé l’annulation d’une sanction en raison de la confusion entre l’instruction et le jugement. Les droits de la défense sont même davantage renforcés du fait de la montée en puissance des pouvoirs de sanction de l’AMF. Ainsi, il ressort d’un arrêt que, ces droits s’imposent, sous le contrôle du juge, aux autorités disposant d’un pouvoir de sanction sans qu’il soit besoin pour le législateur d’en rappeler l’existence . Des décisions françaises récentes présentent néanmoins des cas de violation des droits de la défense : la violation de la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et le vice de procédure lié à la violation de l’obligation de contradiction .
L’institution de la répression administrative en parallèle à la répression pénale a son origine dans le souci du législateur d’aboutir à une meilleure sanction des infractions boursières dans les conditions d’efficacité et de rapidité . Les rapports entre les deux pouvoirs de sanction sont des relations de complémentarité dont l’importance se trouve du côté de la protection des intérêts du marché. Néanmoins, il faut relever que cette dualité de compétence est source de complexité.
Sur la question des sanctions du délit d’initié, nous allons nous référer à la loi camerounaise de 1999 qui a prévu des incriminations et des sanctions, bien qu’elles semblent faibles pour dissuader les intervenants malveillants sur les marchés. La loi du 22 décembre 1999 punit d’un emprisonnement de six (6) mois à deux (2) ans et d’une amende de un (1) à dix (10) millions (10.000.000) de franc CFA le délit d’initié. En France, l’emprisonnement est de deux (2) ans avec une amende de dix (10) millions. Ces sanctions peuvent même être cumulées avec les sanctions administratives susceptibles d’être prononcées par l’autorité de contrôle des bourses de valeurs . Cette double compétence fait ainsi la particularité de la sanction du délit d’initié. La répression pénale peut ainsi s’ajouter à la répression administrative parce qu’il y a une autonomie relative entre les deux procédures : un non lieu dans une affaire de délit d’initié n’empêche pas la condamnation par l’autorité de marché pour manquement d’initié dans la même affaire . L’inverse est également vrai . La règle ‘’non bis in idem’’ ne reçoit donc pas application au cas de cumul des sanctions pénales et administratives . Les sanctions prononcées par les autorités de contrôle des bourses restent des sanctions administratives et non pénales. La précision a son importance, car, elle conditionne l’applicabilité du principe non bis in idem. En effet, nul ne peut être poursuivi pénalement par les juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. Au sens strict, le principe non bis in idem, ne trouve à s’appliquer qu’entre deux sanctions pénales. Par conséquent, pour l’instant, le principe ne s’oppose pas au cumul éventuel des sanctions pénales et des sanctions administratives prononcées par les autorités de contrôle des marchés .
En droit français, des critiques ont été avancées contre ce cumul de sanctions et proposent l’abandon des sanctions administratives au profit du juge répressif. Le Professeur N. RONTCHEVSKY estime à cet effet que cette dualité de compétence a été à l’origine de fâcheuses divergences de positions entre les juridictions administratives et les juridictions judiciaires sur des questions essentielles . En allant dans le même sens, le Professeur J. LASSERRE CAPDEVILLE recherche les arguments contre cette règle , notamment, la procédure pénale et la procédure administrative ont le même objet, celui de punir les auteurs des actes poursuivis ; les sanctions prononcées par l’AMF peuvent être assimilées à des amendes au regard des conventions internationales posant la règle non bis in idem ; certaines sanctions administratives et plus particulièrement les sanctions pécuniaires, peuvent être perçues comme des sanctions pénales qui ne disent pas leur nom.
A notre avis, il semble nécessaire pour le démarrage de nos marchés de maintenir cette double sanction , car la réunion de tous les éléments constitutifs du délit n’est pas aisée. A cet instant, la sanction administrative peut être envisagée car les éléments de constitution sont plus souples. De plus, le contexte sociopolitique marqué par les détournements de fonds et le manque de spécialisation des juges nous semblent devoir justifier le maintien de la double sanction. Des solutions peuvent même être envisagées pour faire respecter le principe de non cumul, notamment un partage de compétence en fonction de la gravité des sanctions ; à cet effet, les autorités du marché prononceraient les sanctions les moins graves et les plus graves seraient réservées au juge pénal ; bien plus, les autorités seraient associées à la décision du juge pénal : elles seraient ainsi entendues par le juge et ce dernier s’appuierait d’ailleurs sur leur travail d’enquête pour se prononcer, ce d’autant plus qu’elles disposent d’importants moyens de détection d’abus de marché, d’un pouvoir large de contrôle des émetteurs etc . Il va même falloir créer une commission des sanctions au sein de nos autorités de contrôle au regard de l’intérêt qu’elle présente pour la transparence du marché, l’impartialité, le respect des droits de la défense etc. En effet, par référence au droit français, il est à remarquer que la scission fonctionnelle de l’AMF est une réponse aux difficultés rencontrées par la COB qui ne comprenait qu’un collège chargé de réglementer, d’enquêter, de décider des poursuites et de sanctionner. L’exercice de ces différents rôles par un organe unique s’est révélé peu compatible avec le principe de la séparation des pouvoirs et ne répondait pas aux conditions d’indépendance et d’impartialité.
L’accent doit cependant être mis sur le volet préventif des opérations d’initié. Il nous semble préférable d’envisager des mesures préventives contre le délit d’initié. Par exemple, la réduction du délai s’écoulant entre la naissance de l’information et sa diffusion . De plus, par référence à l’article 6 du Règlement COB 90-08, qui obligeait les acteurs du marché et les émetteurs de valeurs mobilières, de prendre toutes mesures utiles en vue d’éviter l’utilisation abusive d’informations privilégiées ainsi que la circulation indue d’informations privilégiées. L’originalité d’une telle mesure est qu’elle met à la charge des personnes une obligation de moyens qui, si elle n’est pas respectée, pourrait engager la responsabilité civile des acteurs concernés. Dans la société Bouygues en France, un dispositif de prévention a été mis sur pied, notamment, la fréquence et l’intensité de la communication qui raccourcissent les périodes pendant lesquelles les dirigeants et collaborateurs détiennent des informations privilégiées, la mise en place et le suivi permanent des mesures imposées par la loi et l’AMF comme l’établissement des listes d’initiés etc. . Il convient par ailleurs de s’interroger sur les objectifs de la répression du délit d’initié.
B : les objectifs de la répression
La répression du délit d’initié poursuit un double objectif : assurer le bon fonctionnement du marché et l’égalité de traitement des investisseurs par un égal accès à une information exacte et sincère. Il s’agit de sanctionner la rupture de l’égalité des parties intervenant sur le marché. Les initiés ont en effet profité de ce que le marché n’était plus efficient pour réaliser les opérations. Il est dès lors primordial de restaurer ou de maintenir la confiance des investisseurs dans le marché boursier, en les assurant qu’ils ne seront pas systématiquement désavantagés par rapport aux investisseurs professionnels. Le phénomène des opérations d’initié consiste fondamentalement dans l’exploitation du décalage dans le temps qui existe nécessairement entre le moment où une information significative intéressant une valeur mobilière n’est connue que d’une ou plusieurs personnes et le moment où cette information est connue du public en général.
La répression participe aussi de l’évolution vers une meilleure prise en compte du droit à réparation des parties faibles. C’est l’occasion de saluer cette importante décision de la Cour de Cassation française du 11 décembre 2002 qui a admis la recevabilité de l’action civile d’un actionnaire victime d’un délit d’initié. La grande leçon de cet arrêt est que celui qui s’estimera victime d’un délit d’initié parce qu’il est actionnaire d’une société qui en est elle-même victime pourra agir. C’est une grande révolution car jusque-là, la doctrine majoritaire estimait que les délits d’initiés relevaient d’une condamnation morale plutôt qu’économique. Parce qu’il s’agissait d’atteintes à la morale, il était difficile de sanctionner et de réparer par manque de fondements à ces opérations. Néanmoins, il faut relever que l’évaluation du préjudice restera délicate à effectuer. Le préjudice subi par un actionnaire ou un investisseur semble très difficile à établir dans la mesure où l’atteinte de l’initié à l’égalité des investisseurs n’a pas un impact sur les cours et ne fait pas perdre une chance aux investisseurs de réaliser une opération particulière. En réalité, seuls ceux qui ont traité avec l’initié ont subi un préjudice. Mais ces derniers ne peuvent pas le savoir compte tenu du secret des opérations de bourse. On pourrait cependant considérer que la rupture d’égalité réalisée par l’opération d’initié leur cause un préjudice moral que le juge devrait apprécier.
La sanction des infractions boursières dans nos marchés de référence connaît des limites. Le droit CEMAC des marchés financiers est un droit en chantier, d’où l’absence de sanctions à l’heure actuelle. La prise des sanctions aux différentes incriminations prévues sera faite par des instructions ultérieures. La situation dans l’UEMOA est plutôt inquiétante, car jusqu’ici, aucune sanction n’a été prise après plus d’une décennie de fonctionnement. Cette situation est un vrai handicap au dynamisme du marché financier sous-régional et une atteinte grave à la sécurité qui est recherchée sur l’épargne investie en valeurs mobilières et à la protection des investisseurs. Il faut tout de même noter que le 25 octobre 2011 à Dakar, le CREPMF a planché sur un projet de loi visant à mettre en place un dispositif juridique de sanctions pénales contre les infractions boursières. Ce projet se veut harmoniser au niveau sous-régional tout en évitant le modèle de droit pénal OHADA qui renvoie les sanctions aux Etats membres. Ce projet intègre la déclaration d’opérations suspectes comme dans le droit français et reconnaît au CREPMF le pouvoir de transiger. Il est finalement en étude au cabinet ORRICK, mais, il n’a pas encore vu le jour . Le délit d’initié doit donc être sévèrement sanctionné si l’on veut assurer le dynamisme de nos marchés financiers.

CONCLUSION

Les marchés doivent fonctionner sur des bases égalitaires. L’intégrité des marchés financiers passe par la sanction des comportements qui ont pour objet de fausser cette égalité entre investisseurs. La répression du délit d’initié participe bien de cette logique.


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Pour citer l'article :

Dr Désiré GATCHOUP TCHINDA, « Le délit d’initié dans les marchés boursiers de l’espace OHADA », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 4 - Septembre 2014, Doctrine.

URL: http://revue.ersuma.org/no-4-septembre-2014/doctrine/article/le-delit-d-initie-dans-les-marches


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