Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 
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LE PROTET ET LA PROTECTION DU PORTEUR D’UN EFFET DE COMMERCE DANS LA ZONE CEMAC


par

MILINGO ELLONG Jean Joss
Doctorant – Assistant à la FSJP/Univ. Douala
jmilingo@yahoo.fr

RESUME

Le protêt est un acte extrajudiciaire dressé par un officier ministériel, dans la pratique un huissier de justice, en vue de constater officiellement la présentation régulière d’un effet de commerce au paiement et le refus de paiement. Il est réglementé, mais très peu connu du monde des affaires dans la sous-région CEMAC, et plus précisément en matière de recouvrement des créances cambiaires. Cette ignorance pose non seulement le problème de sa mise en œuvre, mais également celui de son efficacité tant au regard du règlement CEMAC n° 02/03/CEMAC/UMAC/CM du 1er juillet 2004 relatif aux systèmes, moyens et incidents de paiement, que des dispositions du droit commun y relatives. Aujourd’hui fort généralisée dans le milieu des affaires, l’utilisation des effets de commerce connaît une expansion fulgurante tant il est établi que près de 70% des transactions économiques sont réglées ou garanties par eux. Or, peu sont ceux de ses multiples utilisateurs qui maîtrisent la réglementation applicable en la matière. Par ailleurs, la loi et la jurisprudence tendent bizarrement à occulter leur réglementation ou à raréfier leur usage. En réalité, le protêt a une finalité qui mérite que plus d’attention lui soit portée. D’une part en effet, le protêt est un acte nécessaire et préalable à la prospérité de l’exercice du recours cambiaire du commerçant. D’autre part, il fonde le recours cambiaire du commerçant contre les signataires de l’effet de commerce.

Mots clés : Protêt – Effets de commerce – Protection du commerçant - Négligence du porteur – Actes extrajudiciaires – Recouvrement des créances

Le protêt et la protection du porteur d’un effet de commerce dans la zone CEMAC

La protection des personnes en général et du commerçant en particulier est une question au cœur du droit. L’intérêt d’une telle question n’est plus à démontrer. En effet, elle participe de la sauvegarde des droits du commerçant, de l’instauration d’un véritable climat de confiance mutuelle nécessaire entre partenaires à l’exercice de l’activité commerciale ou à l’accomplissement d’actes de commerce, du développement des investissements et surtout de la promotion des économies nationale et sous-régionale. En l’occurrence, le commerçant - porteur d’un effet de commerce - peut il bénéficier d’une quelconque protection par le biais du protêt ? Une telle protection est-elle réelle ? Si oui, quelle serait son étendue ? Mieux, quel rôle doit jouer le protêt dans la sécurisation des droits du commerçant porteur d’un effet de commerce ? Ces interrogations, banales en apparence, sont, qu’il nous soit permis de le souligner, capitales dans la pratique commerciale des effets de commerce. Les raisons d’une telle affirmation sont nombreuses. Mais, avant de les présenter, il convient de procéder à une clarification des concepts composant le sujet, objet de notre démonstration.
L’effet de commerce, pour commencer par lui, est un titre négociable constatant au profit de son porteur une créance de somme d’argent et utilisé pour son paiement. On en distingue entre autre la lettre de change ou traite, le billet à ordre et le warrant. Aux termes de l’article 4 de l’acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général , la lettre de change , le billet à ordre et le warrant constituent des actes de commerce par la forme. Les règles relatives au protêt, applicables en matière de lettre de change le sont aussi pour ce qui est du billet à ordre et du warrant. Ces dispositions ne sont pas trop distinctes de celles du protêt en matière de chèque. Seulement, la nature juridique du chèque, instrument de paiement à vue par excellence, est fortement discutée dans la doctrine juridique en tant qu’effet de commerce. Dans la pratique des affaires, la confusion sur cette nature juridique est grande. En réalité, le chèque n’est pas un effet de commerce. Et, les développements qui seront faits ici sur le chèque ne le seront qu’à titre de comparaison avec les effets de commerce. L’utilisation des effets de commerce confère la qualité de commerçant à son porteur ; ce qui n’est pas forcément le cas en matière de chèque. Par ailleurs, le porteur d’un effet de commerce est le propriétaire ou le détenteur dudit effet à la suite d’une série d’endossements. Le protêt quant à lui est un acte authentique dressé par un officier ministériel à la demande du porteur d’un effet de commerce pour constater officiellement soit le refus de paiement de l’effet à l’échéance, soit son refus d’acceptation.
Un constat s’impose. L’utilisation des effets de commerce est aujourd’hui fort généralisée dans le milieu commercial. Elle connaît une expansion fulgurante tant il est établi que près de 70% des transactions sont réglées ou garanties par des effets de commerce . A défaut de jouer le rôle d’instrument de paiement, ils servent très bien à la garantie des créances et dettes commerciales. Cette généralisation de l’utilisation des effets de commerce a d’ailleurs été renforcée dans notre système juridique par le Règlement CEMAC du 1er Juillet 2004 qui a consacré dans son article 3 l’obligation de payer par moyen scriptural toute dette qui excède la somme de FCFA 500.000 ou qui a pour objet le paiement par fraction d’une dette supérieure à ce montant . Ce texte a également consacré le droit au compte, l’obligation pour le créancier – et ce contrairement au droit commun – d’accepter le paiement même partiel d’un effet de commerce. En procédant ainsi, ce règlement a contribué à la promotion et à la vulgarisation de l’utilisation des effets de commerce.
Mais, il faut constater pour le regretter d’ailleurs que, pendant que s’accentue cette nécessité d’utiliser les effets de commerce dans les affaires commerciales, l’usage du protêt par contre se raréfiait dans la pratique. Le mode opératoire du protêt est resté à ce jour sinon méconnu des commerçants, du moins rarement, voire jamais mis en œuvre par ceux-ci. L’arrêt récent du 15 mars 2007 rendu par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage est venu donner un coup d’accélérateur à cette question en ramenant à l’actualité un débat qui, bien que réglementé par une pléthore de textes , était renvoyé depuis fort longtemps déjà aux calendes grecques. La vérité est que, et ce sera l’objet de notre réflexion, le protêt est un véritable instrument de protection des droits du porteur d’un effet de commerce , avant comme après l’échéance de ce dernier. Son établissement est indispensable pour le commerçant qui en est le porteur parce qu’il lui permet de conserver et d’exercer ses recours cambiaires. En droit camerounais spécialement, la doctrine sur la question est vierge. Il en est de même en droit de la zone CEMAC dans l’ensemble. Même dans la doctrine française, qui est une doctrine de référence en la matière, la question n’a été généralement abordée que de manière incidente .
Aussi, une analyse purement dialectique de la question ne serait sans doute pas la démarche appropriée devant ce mutisme. Une telle démarche mérite d’être couplée d’une approche descriptive nécessaire pour poser les jalons de la critique en la matière. Toujours est-il qu’il n’est pas de notre prétention de donner au commerçant une leçon sur la théorie du protêt. Il nous importe simplement de lui montrer non seulement le mécanisme de mise en œuvre du protêt, mais encore la place que ce dernier occupe dans la sauvegarde de ses droits.
En effet, le protêt garantit d’une part l’exercice du recours cambiaire du porteur de l’effet de commerce. Dans ce cas, il constitue pour le commerçant un acte nécessaire et préalable à la prospérité de son recours cambiaire (I). D’autre part, le protêt contribue à la sécurisation de la créance cambiaire du commerçant. Dans ce cas, il constitue le fondement même du recours du porteur contre les signataires de l’effet de commerce (II).

I. Le protêt : un acte nécessaire et préalable à la prospérité de l’exercice du recours cambiaire du commerçant
Le protêt est un acte procédural qui garantit au commerçant porteur d’un effet de commerce l’exercice de son recours cambiaire. Pour jouer pleinement ce rôle, le protêt doit satisfaire à certaines conditions et être établi dans certains délais, faute de quoi le recours concerné ne serait que pure chimère. Nous examinerons ainsi les délais requis pour l’établissement du protêt (B) après avoir dégagé les conditions préalables à la prospérité de l’exercice du recours cambiaire (A).

A. Les conditions préalables à l’exercice du recours cambiaire
Les conditions préalables à l’exercice d’un recours cambiaire sont nombreuses et variées. Pour leur analyse simplifiée, nous présenterons successivement les conditions de fond (1), et les conditions de forme (2). Au-delà de ces conditions, le protêt présente un caractère obligatoire, qui conforte sa nature préalable à l’exercice du recours cambiaire (3).
1. Conditions de fond
Quelles sont les raisons qui peuvent amener le commerçant, porteur d’un effet de commerce, à exercer son recours cambiaire ? Elles sont multiples. Pour les dégager, il convient de distinguer selon que l’on se situe avant ou à l’échéance de l’effet de commerce.
Avant l’échéance, le porteur peut exercer son recours cambiaire pour plusieurs raisons. Soit parce que l’effet de commerce n’a pas été accepté par le tiré lors de sa présentation ; soit, surtout s’agissant de la lettre de change, en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens à l’égard du tiré accepteur ou non, de cessation de ses paiements même non constatée par un jugement, ou de saisie de ses biens demeurée infructueuse ; soit enfin en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens à l’égard du tireur d’une lettre non acceptable.
A l’échéance, le porteur de l’effet de commerce peut aussi exercer son recours cambiaire lorsque cet effet est revenu impayé. Conformément à l’article 55 notamment, « le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés, si le chèque, présenté en temps utile, n’est pas payé et si le refus de paiement est constaté par un acte authentique, nommé protêt ». Ce défaut de paiement est généralement dû à une absence ou à une insuffisance de provision dans le compte du tireur. Parfois aussi, le défaut de paiement peut provenir de la mauvaise foi du tireur susdécrit, pour empêcher le bénéficiaire ou le porteur de l’effet de recouvrer le montant concerné, retire les fonds dans le compte avant l’échéance. Une telle attitude, qui nous semble ruineuse dans les relations d’affaires est d’ailleurs condamnée par les législations civile et pénale en la matière. L’exercice du recours cambiaire ne doit pas être précédé uniquement des conditions de fond ; sont également nécessaires des conditions de forme.

2. Conditions de forme
Les conditions de forme préalables à l’exercice du recours cambiaire par le porteur d’un effet de commerce sont de trois ordres. D’abord, le protêt doit être établi par certaines personnes (a). Ensuite, il doit absolument contenir certaines mentions (b). Enfin, il est soumis au respect d’une publicité minimale (c).
a. Les personnes habilitées à confectionner le protêt
Pour déterminer dans le meilleur des cas les personnes habilitées à confectionner le protêt, il convient de distinguer selon qu’il s’agit du chèque ou de la lettre de change .

En ce qui concerne la lettre de change , et pour reprendre l’article 132 du même Règlement, les personnes habilitées à confectionner les protêts faute d’acceptation ou de paiement sont : le notaire, l’huissier ou toute personne légalement en charge de l’exécution . Ici, le protêt peut être établi au domicile de celui sur qui la traite était payable ou à son dernier domicile connu. Par ailleurs, le protêt peut également être dressé au domicile des personnes indiquées par la lettre de change pour la payer au besoin ; ou encore au domicile du tiers qui a accepté par intervention le tout par un seul et même acte. Les possibilités de conservation du recours cambiaire par le commerçant porteur d’une lettre de change sont donc nombreuses. Il est admis dans le même sens qu’en cas de fausse indication du domicile dans l’acte, le protêt n’en est pas moins valable. Pour plus de sécurité et de justice dans ce cas, le protêt devra être précédé d’un acte de perquisition .
S’agissant du chèque, et conformément à l’article 69 du Règlement CEMAC relatif aux systèmes, moyens et incidents de paiement, le protêt doit être dressé, contrairement au cas précité, par deux officiers ministériels bien précis : il s’agit du notaire ou de l’huissier de justice. C’est dire qu’un protêt qui émanerait d’autres officiers ministériels tels que les avoués, les greffiers les tribunaux, ou les commissaires-priseurs ne pourraient garantir au commerçant l’exercice de son recours cambiaire. En se prononçant de la sorte, le législateur communautaire pose la règle selon laquelle le protêt ne doit être établi que sous la forme d’acte authentique. Par ailleurs, ce protêt doit être établi par un notaire ou un huissier de justice du lieu de domicile de celui sur qui le chèque était payable ou à son dernier domicile connu. Ce dernier profite de la réduction des coûts de la transaction qui lui est ainsi faite, qu’il s’agisse des émoluments et débours de ces officiers ministériels.
Dans la pratique cependant, toutes ces personnes semblent avoir délégué ou abandonné ce pouvoir d’établissement du protêt aux seuls huissiers de justice. Cela n’est sans doute pas sans raison. En fait, l’huissier de justice dans notre environnement juridique détient le monopole de la constatation des actes. D’où l’intérêt de cette délégation ou de cet abandon de compétence. Quel que soit le cas, l’autorité ayant délivré le protêt est tenue de faire sous leur signature mention du protêt sur la traite, ainsi que sa date, à peine de dommages et intérêts, de sanctions pénales ou du paiement des dépens. Il doit en outre laisser copie exacte des protêts ; remettre contre récépissé au greffier du tribunal compétent du domicile du débiteur ou lui adresser par lettre recommandée avec accusé de réception deux copies exactes des protêts s’il s’agit d’un chèque ; et une copie exacte des protêts faute de paiement des traites acceptées et des billets à ordre . Les personnes ainsi habilitées doivent veiller à ce que certaines mentions figurent dans le protêt pour que ce dernier soit valable.
b. Les mentions indispensables du protêt
Le protêt doit comporter impérativement certaines mentions. Le protêt établi sur la base d’une lettre de change doit contenir, à quelques exceptions près, la transcription littérale de la lettre de change, la transcription littérale de l’acceptation, la transcription littérale des endossements, la transcription littérale des recommandations qui y sont indiquées, la transcription littérale de la sommation de payer son montant, l’énoncé de la présence ou l’absence de celui qui doit payer, les motifs du refus, l’impuissance ou le refus de signer. Ces mentions sont aussi nécessaires lorsque le protêt a été établi sur la base d’un chèque. En l’absence de l’une quelconque de ces mentions, le protêt ne pourra produire l’effet escompté, à savoir assurer la sauvegarde des recours cambiaires du commerçant.
La présence de certains officiers ministériels et de certaines mentions dans le protêt constituent des conditions essentielles, mais non suffisantes, pour la validité du protêt. Il faut encore, pour cette validité, qu’une formalité essentielle et spécifique soit faite : la publicité du protêt.

c. La publicité du protêt
L’exigence de publicité en ce qui concerne le protêt n’est pas une nouveauté du Règlement. Cette formalité est à n’en point douter un moyen de prévention et de sanction des incidents de paiement résultant des moyens de paiements. En effet, conformément aux articles 72 et 135 du Règlement, les notaires, les huissiers ou les personnes légalement en charge (exclusivement pour la lettre de change) sont tenus de laisser copie exacte des protêts, de remettre contre récépissé au greffier du tribunal du domicile du débiteur ou de lui adresser – par lettre recommandée avec accusé de réception - deux copies exactes des protêts dont l’une est destinée au parquet . Cette formalité doit être accomplie dans la quinzaine de l’acte ; à défaut de quoi ils pourront encourir des sanctions pénales, supporter les dépens, et/ou payer des dommages et intérêts envers les parties.

3. Caractère obligatoire du protêt
Il est de la nature même du protêt d’assurer la protection des droits du commerçant porteur d’un effet de commerce. Pour réaliser cette finalité, le législateur a doté cet acte d’un caractère spécifique, lequel caractère fait de lui une source efficace de protection des droits du porteur de l’effet de commerce. Sous réserve de quelques hypothèses limitées de dispense au protêt , ce dernier apparait en effet comme un acte obligatoire qu’il est impossible de suppléer par un autre acte.
Conformément aux articles 71 et 134 du Règlement, hors le cas prévu par les articles 46, 112 et 120 relatifs à la perte de l’effet de commerce ou à l’intervention de deux officiers ministériels pour des raisons de compétence territoriale, « nul acte de la part du porteur ne peut suppléer l’acte de protêt » . En évitant les possibilités de suppléer le protêt, il va sans dire que le législateur de la CEMAC renforce sensiblement la nécessité pour le commerçant d’établir un protêt en vue de l’exercice de son recours cambiaire. Cette exigence tend à empêcher le commerçant d’être dispersé dans l’exercice de son recours cambiaire ; et lui assure par conséquent plus de chances de succès et de sécurité. Ces dispositions ressortent sans ambages la place de choix qu’occupe le protêt dans l’exercice du recours cambiaire.
Le respect des conditions préalables à l’exercice du recours cambiaire par le commerçant porteur d’un effet de commerce n’est pas suffisant. Il faut encore, pour que le protêt produise effets, qu’il soit établi dans un délai bien précis.

B. Les délais requis en matière de protêt
L’établissement d’un protêt suppose la volonté de son auteur de revendiquer son paiement. A-t-il un délai pour agir ? Visiblement, le respect des délais relatifs au protêt constitue une exigence nécessaire à sa validité et au recouvrement de la créance concernée. Ce qui caractérise en revanche les délais en matière d’effet de commerce est leur brièveté et leur diversité. Ces délais dérogent d’ailleurs au droit commun du recouvrement des créances. Mais, pour mieux cerner la question, il nous semble judicieux de fixer le commerçant non seulement sur les délais de présentation à l’acceptation et au paiement des effets de commerce (1), sur les délais d’élaboration du protêt (2), mais aussi et surtout sur les délais de prescription de son action (3).
1. Les délais de présentation à l’acceptation et au paiement des effets de commerce
Nous examinerons la question selon qu’il s’agit d’une lettre de change ou d’un chèque.
La lettre de change peut être payée soit à vue , soit à un certain délai de vue , soit à un certain délai de date , soit enfin à jour fixe . Le porteur d’une lettre de change payable à jour fixe, à un certain délai de date ou de vue doit présenter la lette de change au paiement soit le jour où elle est payable, soit l’un des deux jours ouvrables qui suivent. A défaut de présentation de la lettre de change au paiement le jour de son échéance ou l’un des deux jours ouvrables qui suivent, tout débiteur a la faculté d’en remettre le montant à un compte de dépôt au Trésor Public ou tout autre organisme habilité à recevoir, à titre de consignation, aux frais, risques et périls du porteur . Lorsque la lettre de change est présentée à une chambre de compensation, cette présentation équivaut à la présentation au paiement.
Contrairement à la lettre de change, le chèque est un moyen de paiement payable à vue. Lorsqu’il est présenté au paiement avant le jour indiqué comme date d’émission, le chèque est payable le jour de la présentation. Le point de départ des délais ci-dessous indiqués est le jour porté sur le chèque comme date d’émission. Il importe quand même d’examiner certaines hypothèses. Tout d’abord, si le chèque est émis et payable sur une même place , il doit être présenté dans le délai de 08 jours. Ensuite, si le chèque est émis et payable dans l’un des pays de la CEMAC , il doit être présenté dans le délai de 20 jours. Par ailleurs, si le chèque est émis dans l’un des pays de la CEMAC et payable dans un autre pays de la CEMAC, il doit être présenté dans le délai de 45 jours. Enfin, si le chèque est émis en dehors de l’un des pays de la CEMAC, il doit cette fois ci être présenté dans le délai de 60 jours. Il faut également préciser que, lorsque le chèque est présenté à une chambre de compensation, cette présentation équivaut à la présentation au paiement. Dans ce cas, même après l’expiration du délai de présentation, et sous réserve de l’existence au compte d’une provision disponible, le tiré est tenu de payer. Sauf clause contraire , il peut indiquer que cette présentation ne pourra avoir lieu avant un terme déterminé. Tout endosseur peut aussi stipuler que la lettre devra être présentée à l’acceptation, avec ou sans fixation de délai, à moins qu’elle n’ait été déclarée non acceptable par le tireur.
Après les délais de présentation, il convient de s’intéresser aux délais de confection ou d’élaboration du protêt.

2. Les délais de confection du protêt
L’initiative de la confection du protêt incombe au commerçant qui en est le porteur. En effet, lorsqu’un effet de commerce n’a pas été accepté ou est revenu impayé à l’échéance, il revient au commerçant de solliciter auprès des personnes habilitées l’établissement d’un protêt. Il pèse ainsi sur le commerçant une obligation de vigilance très sérieuse, laquelle est confortée par la brièveté des délais en la matière. Les délais de confection du protêt sont brefs. C’est ce qui fait que dans la pratique généralement, soit le porteur de l’effet concerné ne les exerce pas à temps, soit il y renonce purement et simplement pour assurer le recouvrement de sa créance sur d’autres bases ou selon d’autres procédures .
S’agissant de la lettre de change, la date d’élaboration du protêt varie selon que la lettre n’a pas été acceptée ou qu’elle n’a pas été payée . Le protêt faute d’acceptation doit être fait dans les délais fixés pour la présentation à l’acceptation. Par contre, le protêt faute de paiement d’une lettre de change payable à jour fixe ou à un certain délai de date ou à un certain délai de vue doit être fait l’un des deux jours ouvrables qui suivent le jour où la lettre de change est payable. S’il s’agit d’une lettre de change payable à vue, le protêt doit être dressé dans les délais fixés pour la présentation à l’acceptation, ou le cas échéant, le lendemain du jour du délai si la présentation a eu lieu le dernier jour.
En matière de chèque, le protêt doit être établi avant l’expiration du délai de présentation tel que ci-dessus précisé, sous peine de déchéance des recours contre les endosseurs autres que le tireur n’ayant pas fourni provision. Si la présentation a eu lieu le dernier jour du délai, le protêt peut être établi le premier jour ouvrable suivant. Quand la confection du protêt dans les délais prescrits est empêchée par un obstacle insurmontable, notamment la survenance d’une prescription légale ou d’un cas de force majeure , ces délais sont alors prolongés d’autant .
3. Les délais de prescription de l’action du commerçant porteur d’un effet de commerce
Le porteur d’un effet de commerce doit agir en recouvrement dans un intervalle de temps bien précis, afin de conserver l’exercice de son recours cambiaire. Il risque d’être déchu de son droit d’action, s’il ne fait pas établir le protêt dans les délais qui lui sont impartis.
Aux termes de l’article 67 alinéa 3 du Règlement, l’action du commerçant porteur d’un chèque contre le tiré se prescrit par un an à partir de l’expiration du délai de présentation. Toutefois, en cas de déchéance ou de prescription, il subsiste une action contre le tireur qui n’a pas fait provision ou les autres obligés qui se seraient enrichis injustement . S’il agit en vertu d’une lettre de change, toutes actions y résultant contre l’accepteur se prescrivent par trois ans à compter de la date d’échéance (cf. art. 155 al.1).
En outre, les actions en recours du porteur d’un chèque contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés se prescrivent par six mois à partir de l’expiration du délai de présentation (cf. art. 67 al. 1). Par contre, les actions du porteur d’une lettre de change contre les endosseurs et le tireur se prescrivent par un an à partir de la date du protêt dressé en temps utile, ou de celle de l’échéance en cas de clause de retour sans frais .
Par ailleurs, les actions en recours contre les divers obligés au paiement d’un chèque les uns contre les autres se prescrivent par six mois à partir du jour où l’obligé a remboursé le chèque ou du jour où il a été lui-même actionné. Il en est de même des actions des endosseurs d’une lettre de change les uns contre les autres et contre le tireur.
Face à la multiplicité et la diversité de ces délais, il incombe donc au commerçant qui souhaiterait recouvrer sa créance cambiaire d’après les mécanismes y relatifs d’être extrêmement vigilant. Quelle que soit la nature de l’effet de commerce, les prescriptions en cas d’action exercée en justice ne courent que du jour de la dernière poursuite judiciaire. Elles ne s’appliquent pas s’il y a eu condamnation ou si la dette a été reconnue par acte séparé (cf. art. 68 et 155 alinéa 3 et s). L’interruption de la prescription n’a d’effet que contre celui à l’égard duquel l’acte interruptif a été fait. Néanmoins, s’ils en sont requis, les prétendus débiteurs seront tenus d’affirmer sous serment qu’ils ne sont plus redevables de sorte que leurs conjoints survivants, héritiers ou ayants cause, estimés de bonne foi ne doivent plus rien.
Le protêt est donc, au regard des conditions et délais précités, un acte nécessaire et préalable pour la prospérité de l’exercice du recours cambiaire. Mais, cette vision n’est pas limitative car le protêt est également un acte fondant le recours du porteur d’un effet de commerce contre les signataires de cet effet. C’est le lieu de le démontrer.

II- Le protêt : un acte fondant le recours du porteur d’un effet de commerce contre les signataires de cet effet
Le protêt, qui doit obéir à certaines conditions, est intrinsèquement doté de la solidarité . De la sorte, sans le protêt, le recours contre une pluralité de personnes n’est pas possible. En revanche, lorsqu’il existe, le protêt facilite la réclamation du paiement de la créance contre les différents signataires de l’effet de commerce (A). Le mécanisme de la solidarité, inhérent de nature aux effets de commerce, et non expressément au protêt, concourt de manière efficiente à la garantie de la créance du commerçant, porteur de l’effet. Mais, la négligence du porteur de l’effet peut relativiser la sécurité et l’efficacité que lui offre ce mécanisme (B).

A. L’existence du protêt et la réclamation du paiement contre les signataires de l’effet de commerce
Le mécanisme de la solidarité garantit le paiement de la créance cambiaire. Mais, qu’est ce que la solidarité en matière cambiaire ? Quel est le contenu d’une telle notion ? Cette solidarité est-elle distincte de la solidarité de droit commun ? Comment participe t-elle à la sécurisation de la créance du porteur ? Autant d’interrogations dénuées d’exhaustivité qui nous permettrons de déceler en quoi l’exigence d’un protêt peut sauvegarder au mieux la créance que le porteur d’un effet de commerce détient sur les parties en relation en présence d’un effet de commerce. Il convient de présenter la notion de solidarité cambiaire (1) avant de ressortir les applications de cette solidarité (2).
1. La notion de solidarité cambiaire
La solidarité est une modalité d’une obligation à pluralité d’acteurs où, selon l’obligation, chacun des créanciers peut demander au débiteur le paiement du tout (solidarité active) ou bien chacun des débiteurs peut être tenu du tout à l’égard du créancier (solidarité passive) . Sont donc solidaires des personnes qui répondent juridiquement les unes des autres.
Dans le rapport juridique, la solidarité constitue un lien particulier entre sujets passifs (débiteurs) et sujets actifs (créanciers) de l’obligation . L’obligation solidaire s’entend alors, précisément lorsqu’elle est passive, de l’obligation liant plusieurs débiteurs, chacun pouvant être poursuivi pour la totalité de la dette, quitte pour celui qui a payé de se retourner contre les autres pour obtenir paiement. Il convient ainsi de distinguer la solidarité active de la solidarité passive. Il y a solidarité active lorsque l’un quelconque des créanciers d’un même débiteur peut exiger de ce dernier le paiement de la totalité de la dette sans avoir reçu mandat des autres. Par contre, et c’est le cas qui nous intéresse en matière d’effet de commerce, il y a solidarité passive lorsque le créancier (ici le porteur de l’effet de commerce) peut exiger de l’un quelconque de ses débiteurs (tireur, tiré, endosseurs, avaliste, autres obligés) le paiement de la totalité de sa créance. C’est ce qui ressort de l’article 124 du Règlement. En vertu de ce texte, « Tous ceux qui ont tiré, accepté, endossé ou avalisé une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur (al. 1). Le porteur a le droit d’agir contre toutes ces personnes, individuellement ou collectivement, sans être astreint à observer l’ordre dans lequel elles se sont obligées (al. 2) ». Les règles de solidarité en matière de chèque sont prévues à l’article 59 du Règlement selon lequel, « toutes les personnes obligées en vertu d’un chèque sont tenues solidairement envers le porteur » .
Il faut néanmoins retenir que la solidarité ne se présume pas. Elle peut découler de la loi, des usages ou de la volonté des parties. La solidarité née d’un effet de commerce est une solidarité dite légale, peu importe qu’elle soit stipulée ou non par les parties. Celles-ci sont solidaires dès lors qu’elles adhèrent à la circulation de l’effet de commerce à travers son endossement. L’endossement transmet immédiatement les droits résultant de l’effet de commerce et précisément la propriété de la provision. D’ailleurs, même lorsque la lettre de change ou le chèque portent des signatures de personnes incapables de s’obliger par chèques, des signatures fausses ou des signatures de personnes imaginaires ou des signatures qui, pour toute autre raison, ne sauraient obliger les personnes qui ont signé le chèque, ou au nom desquelles il a été signé, les obligations des autres n’en sont pas moins valables.
En outre, en vertu des articles 84 al. 3 (pour la lettre de change) et 23 (pour le chèque) du Règlement, quiconque appose sa signature sur une lettre de change ou sur un chèque, comme représentant d’une personne pour laquelle il n’avait pas le pouvoir d’agir, est obligé lui-même en vertu du chèque et, s’il a payé, a les mêmes droits qu’auraient eus le prétendu représenté. Il en est de même du représentant qui dépasse ses pouvoirs.
La notion de solidarité ainsi clarifiée, il est indiqué de ressortir ses différentes applications en matière cambiaire.

2. Les applications de la solidarité cambiaire
Aux termes des articles 55 et 118 du Règlement, le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés. Il suffit seulement que l’effet de commerce soit présenté en temps utile et que le refus de paiement ou d’acceptation soit constaté par un protêt. Le porteur peut donc exercer son recours contre l’une quelconque des personnes tenues en vertu du titre, qu’il s’agisse du tiré, du tireur, des endosseurs ou des autres obligés. Celui qui a remboursé le montant dû peut exercer le même recours contre ses garants. Il dispose ainsi à l’encontre de ces derniers d’un véritable recours solidaire, contrairement au droit commun des obligations . Il pourra par conséquent poursuivre en paiement l’un quelconque des signataires de l’effet de commerce.
Malgré la protection qu’assure au commerçant porteur de l’effet de commerce le mécanisme de la solidarité, ce dernier ne peut être pleinement satisfaisant que si le porteur est vigilant. La négligence du porteur relativise de manière substantielle la garantie de sa créance cambiaire . C’est ce qu’il nous importe maintenant d’apprécier au regard de l’arrêt rendu le 15 mars 2007 par la CCJA.

B. L’absence de protêt et la perte du droit de réclamer la créance : l’arrêt n° 008 du 15 Mars 2007 de la 2e chambre de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA
L’absence de protêt peut entrainer la perte du droit du porteur d’un effet de commerce d’en réclamer la créance. L’arrêt du 15 mars 2007 rendu par la CCJA, est venu fixer les contours juridiques du protêt, notamment en cas de négligence du porteur d’un effet de commerce . Vient-il modifier la situation antérieure ou se contente t-il de la confirmer ? La loi ivoirienne dont s’agit est-elle conforme au règlement UEMOA relatif aux systèmes de paiement ? En l’espèce, la Société USICAF avait endossé en faveur de la FISDES (Fonds Ivoiro-Suisse de Développement Economique et Social) une lettre de change tirée et acceptée par la Société CORECA d’une valeur de FCFA 100.000.000. A l’échéance, c’est-à-dire le 26 Juillet 2000, la lettre de change présentée pour encaissement à la Société Ivoirienne de Banque (SIB) est revenue impayée. La FISDES établit alors un protêt faute de paiement en date du 29 Août 2000, soit plus d’un mois après l’échéance de la traite, alors que selon la loi ivoirienne « le protêt faute de paiement d’une traite doit être dressé l’un des deux jours ouvrables qui suivent l’échéance ».
Saisi d’une procédure d’injonction de payer, le Président du Tribunal de Première Instance d’Abidjan condamna solidairement la Société CORECA et la Société USICAF à payer à la FISDES la somme de FCFA 100.953.885 suivant ordonnance d’injonction de payer n° 6063/2000 du 20 Septembre 2000. Mécontente, la Société CORECA forma opposition contre cette ordonnance. Mais, suivant jugement n° 55/1 du 22 Mars 2001, le tribunal après avoir déclaré « l’opposition recevable mais mal fondé », lui a restitué plein et entier effet.
Saisie à son tour de l’affaire, la Cour d’Appel d’Abidjan a infirmé ledit jugement. Pourvoi en cassation a alors été formé contre l’arrêt rendu par la précédente Cour, motifs pris de la violation non seulement des articles 115, 116, 121, 128 et 147 alinéa 4 de la loi ivoirienne n° 97/518 du 4 Septembre 1997 relative aux instruments de paiement, mais encore des articles 1 et 2 de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution.
Pour départager les parties, la CCJA confirma la décision d’appel selon laquelle le FISDES, devenu porteur négligent de la traite, a perdu son recours cambiaire contre la Société CORECA, sa créance n’étant par conséquent pas certaine, liquide, et exigible à l’égard de la Société CORECA. Autrement dit, pour la CCJA, une créance issue d’une lettre de change n’a les caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité que lorsque le protêt constatant l’inexistence ou l’insuffisance de la créance a été dressé dans les délais, c’est-à-dire après l’un des deux jours ouvrables qui suivent l’échéance. Pour mieux appréhender cet arrêt, il est important de nous prononcer sur la notion de « porteur négligent » (1) avant de ressortir les incidences de cette négligence sur la créance objet du recours cambiaire du porteur de l’effet de commerce (2).

1. La notion de porteur négligent
La négligence, matérialisée par l’inaction ou l’omission, est une faute susceptible d’engager la responsabilité civile de son auteur. Aux termes de l’article 1383 du Code civil en effet, « chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». Il en est de même en matière pénale. Cette notion n’est d’ailleurs pas nouvelle en droit commercial, surtout en ce qui concerne les effets de commerce. La confection du protêt lorsqu’elle est nécessaire est une formalité indispensable pour la conservation et l’exercice de son recours cambiaire par le porteur de l’effet, et aussi pour la sécurisation de la créance y relative. Par contre, la négligence apparaît comme une situation légale qui entraîne la déchéance du droit de recours.
Cette négligence du porteur doit être différenciée de la négligence de l’article 1383 suscitée. On dit alors du porteur d’un effet de commerce qu’il est négligent lorsqu’il n’accomplit pas les obligations qui lui incombent ; notamment : s’il n’a pas fait dresser protêt faute de paiement dans le délai légal ; s’il n’a pas présenté l’effet au paiement en cas de clause de retour sans frais ; s’il n’a pas présenté et fait protester l’effet payable à vue dans le délai d’un an ; s’il n’a pas fait dresser le protêt faute d’acceptation, mais seulement dans le cas d’une clause imposant la présentation à l’acceptation.
Dans l’arrêt en cause, la CCJA a rejeté le pourvoi de la FISDES parce que celle-ci était négligente. La négligence de la FISDES tient au fait que cette dernière n’avait pas fait dresser le protêt dans les délais prescrits, c’est-à-dire l’un des deux jours ouvrables qui suivaient le 26 Juillet 2000. Par conséquent, et c’est là la particularité de cette décision, la créance objet de la lettre de change en cause n’était ni certaine, ni liquide, ni exigible pour défaut d’établissement du protêt dans ce délai.
2. Les incidences de la négligence du porteur

En matière commerciale, la vigilance doit être de mise – qu’il s’agisse de la vigilance à l’égard des actes à poser ou de la vigilance à l’égard de son cocontractant - puisque la confiance n’exclut point la méfiance . En raison du formalisme lié aux effets de commerce, et surtout à l’établissement du protêt, la négligence du porteur peut avoir une incidence substantielle dans la préservation de ses droits nés de l’effet de commerce. C’est la raison pour laquelle la négligence du porteur de l’effet de commerce est presque toujours sanctionnée au stade cambiaire. Dans l’arrêt en cause, la Cour commune nous apprend que la négligence du porteur d’un effet de commerce, matérialisée par le défaut d’établissement du protêt dans les délais prescrits, ôte à la créance cambiaire tous ses attributs de certitude, de liquidité et d’exigibilité. La Cour commune introduit ainsi une nouvelle condition de recevabilité du recours cambiaire. N’est-ce cependant pas là une mesure trop sévère ?
Cette mesure, il faut le dire, mérite d’être nuancée. Si d’une part le recours cambiaire du porteur contre le tiré et le tireur peut être maintenu (a), le porteur est d’autre part purement et simplement déchu de son droit de recours cambiaire contre les autres garants (b). C’est reconnaître que la sanction de la négligence est très différente suivant les situations envisagées.

a. Le maintien du recours contre le tiré et le tireur
En principe, après l’expiration des délais fixés pour la confection du protêt faute d’acceptation ou faute de paiement, le porteur est déchu de ses droits contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés. Si le tiré n’a pas accepté la lettre, même s’il a reçu provision, il n’est pas tenu en vertu de la lettre puisqu’il ne l’a pas signé. Dans ce cas, le porteur ne pourra exercer contre lui que les droits attachés à la provision qui lui a été remise, précisément il peut exercer une action de droit commun fondé notamment sur l’enrichissement sans cause. Dans une espèce, le juge de cassation français a même retenu la règle selon laquelle le porteur atteint par la déchéance ou la prescription conserve un recours cambiaire contre le tireur qui n’a pas fait provision .
Par contre, conformément au Règlement, l’acceptation suppose la provision. Et par cette acceptation, le tiré s’oblige à payer la lettre de change à l’échéance. A défaut de paiement, le porteur a contre l’accepteur une action personnelle résultant de la lettre de change pour tout ce qui peut être exigé, quoique le protêt ait été dressé hors délai. C’est dire que le tiré accepteur est garant du paiement de la lettre de change puisque l’acceptation en elle-même matérialise l’engagement du tiré de payer la lettre à l’échéance. Viole par conséquent les dispositions légales la Cour qui, s’étant assurée que le tiré avait accepté la lettre de change, n’a pas fait droit à sa demande motifs pris de ce que le porteur avait dressé le protêt hors délai . La décision rendue par la CCJA en est une illustration parfaite. En effet, il ressort de cet arrêt que la lettre de change a bel et bien été tirée et acceptée par la Société CORECA, endosseur au profit de la FISDES de ladite traite. Ce qui est préoccupant dans cet arrêt, c’est qu’il semble donner une finalité nouvelle à l’établissement d’un protêt. Ce dernier ne serait plus seulement cet acte authentique qui constate le défaut d’acceptation ou le défaut de paiement d’un effet de commerce à l’échéance ; il serait également un critère indispensable de détermination des caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité d’une créance cambiaire. Autrement dit, la créance n’est ni certaine, ni liquide, encore moins exigible dès lors que le protêt faute de paiement n’a pas été dressé dans les délais réquis.
Pour mieux apprécier cette décision, dont l’impact sur le régime juridique du protêt en particulier n’est plus à douter, il convient de nous attarder sur ces caractères, tout en les appliquant aux effets de commerce et précisément à la lettre de change.
Quand dit-on d’une créance qu’elle est certaine, liquide et exigible ? Il est communément admis qu’une créance est certaine, peut importe sa source, lorsqu’elle est incontestable quant à son existence ; lorsqu’elle ne peut être mise en doute. Concrètement, il n’y a pas de doute que la FISDES et la Société USICAF entretiennent une relation d’affaires ; que dans ce cadre, la seconde a endossé en faveur de la première une lettre de change qui a, d’ailleurs, été non seulement tirée, mais encore acceptée par la Société CORECA. La créance de la FISDES existe donc véritablement, et comme dit précédemment, l’acceptation d’une traite suppose la provision, et par conséquent l’engagement d’en payer le montant à échéance. En outre, on dit d’une créance qu’elle est liquide lorsque son montant est connu, déterminé dans sa quotité, chiffré ou estimé en argent. Dans le cas d’espèce, la traite a une valeur de FCFA 100.000.000. Dans sa requête aux fins d‘injonction de payer d’ailleurs, la FISDES a demandé que les Sociétés CORECA et USICAF soient condamnées solidairement à lui payer la somme de FCFA 100.953.885 en principal, frais et intérêts de droit conformément à l’article 125 du Règlement. Il n’est donc pas idyllique de reconnaître le caractère liquide de la créance de la FISDES. Enfin, on dit d’une créance qu’elle est exigible lorsqu’elle n’est pas affectée d’un terme suspensif, c’est-à-dire d’un événement futur d’accomplissement certain et dont la réalisation rendrait l’obligation exigible. Dans le cas qui nous intéresse, c’est la date de l’échéance. La FISDES ne pouvait alors exiger sa créance qu’après la date du 26 Juillet 2000, pas avant. Il ressort d’ailleurs de l’arrêt que ladite lettre n’a été présentée à la SIB pour encaissement qu’à cette date. C’est reconnaître qu’au moment où la FISDES exerçait ses poursuites, la créance était d’ores et déjà exigible.
Au vu de tout ce qui précède, il est clairement établi que la créance dont se prévaut la FISDES était effectivement certaine, liquide et exigible. Nous pensons aussi que le juge communautaire n’a pas fait bonne application de la règle de droit. Cette volonté de donner au protêt une finalité nouvelle ne concourt pas dans le cas d’espèce à la protection des droits des créanciers, que les législations actuelles semblent promouvoir. Ladite décision est aussi une manifestation patente de l’insécurité judiciaire que le traité de l’OHADA de 1993 est pourtant venu combattre. En effet, la CCJA aurait dû, à notre sens, faire droit à la demande de la FISDES puisque la créance de cette dernière était, comme nous l’avons montré, certaine, liquide et exigible. Elle aurait également pu, même en l’absence des caractères de certitude, liquidité et exigibilité, condamner les Sociétés en cause pour leur mauvaise foi notoire. En effet, lorsque la Société USICAF a été actionnée par la FISDES, elle a incité cette dernière à poursuivre le paiement de la traite sachant pertinemment que la provision serait insuffisante voire inexistante. S’agissant par ailleurs de la SIB, il ressort de l’arrêt qu’elle n’a consenti à l’établissement du protêt que sous la menace d’une procédure de difficultés d’exécution. Cette rétention abusive d’information au détriment de la FISDES suivie du refus de paiement laisse planer un doute sur le comportement requis des parties à un contrat , surtout lorsque l’on sait que le tireur avait incité le porteur au paiement de cette traite. La mauvaise foi de chacune des deux sociétés était alors manifeste et d’une telle gravité que, dans le souci de sécuriser la créance du porteur, et même par équité, le juge communautaire aurait dû éviter à l’occasion de faire œuvre créatrice de droit.
La situation ci-dessus décrite est presque similaire à celle du tireur. Il faut néanmoins distinguer selon que le tireur a fourni ou non la provision. En principe, la déchéance n’a lieu à l’égard du tireur que s’il justifie qu’il a fait provision à l’échéance . C’est dire que le porteur de l’effet perd tout recours cambiaire contre le tireur si ce dernier avait fourni provision à l’échéance . Il peut donc opposer la déchéance au porteur négligent non seulement parce qu’il a commis une faute, mais encore parce qu’il ne s’enrichit pas à ses dépens. Mais, au cas où il n’a pas fait provision, comme c’est le cas dans l’arrêt – la traite étant revenue impayée pour inexistence ou insuffisance de provision – il est légal et serait « équitable » qu’il reste tenu envers le porteur, même négligent . C’est d’ailleurs ce qui ressort de l’article 56 et 67 alinéa 4 du Règlement.

b. La déchéance du recours contre les autres garants (endosseurs, avalistes)
A l’égard des endosseurs ainsi que des autres signataires, le porteur négligent est déchu de tous les recours qui lui sont attribués par le droit de change, sans qu’il soit besoin de distinguer s’il y a ou non provision. Il conserve cependant contre son endosseur « un recours de droit commun fondé sur le rapport extra-cambiaire qui l’unissait à celui-ci » . Cette situation peut, à n’en point douter, être source de confusion lorsque la même personne est à la fois tiré, accepteur, et endosseur, voire même tireur. Face à une telle situation, il nous semble raisonnable de maintenir contre elle le recours de change, quand bien même le protêt serait dressé hors délai. D’ailleurs, conformément à l’article 67 alinéa 4, il subsiste une action contre les autres obligés qui se seraient injustement enrichis.
Bref, nous avons montré que le protêt est un acte authentique non seulement nécessaire et préalable à la prospérité de l’exercice d’un recours cambiaire, mais qui fonde également le recours du porteur contre les signataires de l’effet de commerce. De la sorte, il assure de manière efficiente la sauvegarde du recours comme de la créance cambiaire du porteur d’un effet de commerce. En raison du formalisme tenant à l’établissement du protêt, il serait idoine pour le commerçant qui en est titulaire ou détenteur, d’en demander une dispense au tireur, ou à défaut de respecter scrupuleusement les délais requis en la matière. A défaut du respect des délais prescrits, il peut toujours en poursuivre le recouvrement par une action de droit commun, qui même si elle lui est garantie, n’est pas toujours sécurisante en raison des coûts et des lenteurs procéduraux attachés aux actes de procédure dans le système judiciaire des Etats de la sous-région CEMAC.


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Pour citer l'article :

MILINGO ELLONG Jean Joss , « LE PROTET ET LA PROTECTION DU PORTEUR D’UN EFFET DE COMMERCE DANS LA ZONE CEMAC  », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 3 - Septembre 2013, Etudes.

URL: http://revue.ersuma.org/no-3-septembre-2013/etudes-27/article/le-protet-et-la-protection-du


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