Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 
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Le recouvrement de la dette publique intérieure dans les Etats de l’OHADA


par

Apollinaire A. de SABA, Légal & Finance Risk Manager
Global Finance Securities, Paris- FRANCE.
Tél. + 33 6 46 00 32 04 / + 33 1 83 62 01 18- Fax. + 33 1 83 62 01 19
adesaba@glofinance.com

Résumé

Dans les Etats de l’OHADA, les créanciers sont exposés à des difficultés de recouvrement de la dette publique intérieure. Quelques chiffres statistiques donnent la mesure de la situation : la dette publique intérieure des Etats de l’Afrique de l’ouest est estimée à 1450 milliards F.CFA par la Banque centrale des Etats de l’Afrique de l’ouest (BCEAO).
L’un des facteurs à l’origine de ce passif abyssal est à rechercher dans l’interdiction qu’édicte le droit de l’OHADA de saisir le patrimoine des Etats et de leurs démembrements. Ce privilège conduit ces entités à prendre des engagements financiers sans les honorer. Ce comportement pénalise les entreprises créancières et à des effets dominos sur la croissance régionale. D’où l’intérêt de rechercher les voies et moyens de garantir à l’Etat et à ses démembrement la sécurité dont ils ont besoin pour assurer la continuité du service public tout en les soumettant aux voies d’exécution.
La solution n’est pas aisée mais la pratique étrangère offre des pistes de remède qui pourraient nourrir la réflexion du législateur de l’OHADA.

Sommaire

I - Les instruments de recouvrement de la dette publique intérieure

A- Le choix de la procédure de recouvrement

B- L’inadaptation des procédures de recouvrement

1- Protection des débiteurs publics
2- Aménagement de la protection des débiteurs publics

II- Les pistes de réforme du statut des débiteurs publics

A- Les enseignements des pratiques américaine et française

B- Les Best Practices en Afrique
Conclusion

Introduction
La dette publique intérieure recoupe les engagements financiers que le secteur privé a sur l’Etat et ses démembrements . Le quantum de cette dette est proportionnel à l’importance de l’Etat dans le commerce et l’industrie. Dans l’espace OHADA, l’Etat est un commerçant important et stratégique. Il occupe une position quasi monopolistique dans les secteurs à haute valeur ajoutée comme la télécommunication, les industries extractives des matières premières, les marchés de travaux publics, l’électricité, les douanes, les transports aérien et maritime, les chemins de fer, les banques, les assurances, l’agriculture, l’eau etc. Pour exercer ces différentes activités, l’Etat crée souvent des entreprises publiques qui nouent des relations commerciales avec les acteurs du secteur privé. L’intensité de cette activité dans les Etats de l’Afrique de l’ouest génère des défauts de paiement estimés à 1450 milliards F.CFA par la BCEAO . L’agence de notation FICHT donne un autre angle de vue en évaluant ces défauts de paiement à 1, 8% du PIB des Etats de la BCEAO . Dans les Etats de la CEMAC la dette publique intérieure représente 3, 6% du PIB des Etats .
Ces chiffres traduisent des difficultés de recouvrement de la dette publique intérieure et invitent à rechercher les causes de cette dette abyssale ainsi qu’à s’interroger sur l’efficacité des instruments de recouvrement dont disposent les créanciers.
La question est d’un enjeu majeur pour le tissu économique africain. La dette publique intérieure pénalise les entreprises et précipite celles qui n’ont pas un coussin financier de sécurité dans la faillite . Les effets dominos de ces défaillances sur la croissance régionale ont obligé la BCEAO et le FMI à allouer, en juillet 2009, aux Etats concernés une somme de plus de 900 milliards de F.CFA pour résorber ce passif sans malheureusement évoquer les voies et moyens d’éviter ou du moins de limiter l’augmentation exponentielle de la dette publique intérieure .
Les causes de l’accumulation de la dette publique intérieure sont multiples . Mais, la principale raison est à rechercher dans l’interdiction, en droit de l’OHADA comme dans la majorité des droits nationaux européens , de pratiquer des mesures d’exécution forcée contre les débiteurs publics. Auréolés de cette immunité d’exécution, les débiteurs publics ne s’empressent pas souvent de payer leurs dettes . Le récent rapport de l’OHADA sur les difficultés de recouvrement des créances dans l’espace UEMOA n’a pas manqué de cibler ces comportement et les fondements sur lesquels repose la protection des personnes morales de droit public .
Les arguments qui sous-tendent le régime immunitaire sont au nombre de deux. Le premier argument souvent évoqué est l’impossibilité pour les personnes morales de droit public de déposer le bilan, synonyme d’insolvabilité . Le deuxième fondement est l’incompatibilité des mesures d’exécution forcée avec les missions de service public dont les personnes morales de droit public ont la charge .

Mais, ces fondements qui peuvent paraître justifiés à une certaine époque sont tombés en désuétude et contredits par la réalité .

D’abord, l’actualité économique révèle que les personnes publiques, notamment l’Etat, puissance publique, peuvent tomber en faillite . L’insolvabilité de la Grèce et le placement récent de la ville de Detroit sous la protection du Chapter 11 du Bankruptcy Act des USA sont édifiants à maints égards. Et que dire du déficit budgétaire quasi permanent de la plupart des Etats de l’OHADA ?

Ensuite, le régime immunitaire se justifie de moins en moins dès lors que les personnes publiques se comportent comme des acteurs privés en embrassant des activités industrielles et commerciales .
Tous ces arguments justifient les critiques visant à réformer le régime juridique des personnes morales publiques (II) pour renforcer l’efficacité des instruments de recouvrement de la dette publique intérieure (I).
I- Les instruments de recouvrement de la dette publique intérieure

Les créanciers de la dette publique intérieure disposent des outils de recouvrement (A) qui, en pratique, se révèlent inefficaces (B).

A- Le choix de la procédure de recouvrement
Le contentieux du recouvrement de la dette publique intérieure renvoie les créanciers et leurs conseils au choix de la procédure de recouvrement la plus adaptée à la complexité du passif. La plupart du temps, les créanciers engagent une procédure inappropriée avant de se rendre compte de la nasse dans laquelle ils se sont enfoncés. Les volts face processuels amenuisent les chances de recouvrement de la dette. Pour cette raison, le choix de la procédure doit être murement réfléchi.
La solution devrait être dictée par la nature du contrat qui fonde la dette publique intérieure. La difficulté de la qualification vient de la diversité des contrats souscrits par l’Etat et ses démembrements.
Tout d’abord, il est de principe constant que les contrats passés par les personnes morales de droit public et les partenaires privés sont par essence des contrats administratifs dont le contentieux relève du juge administratif . Les créances nées de tels contrats sont inéligibles aux procédures de recouvrement de droit commun et à la procédure simplifiée de recouvrement de l’OHADA . Le créancier doit donc exclusivement saisir le tribunal administratif. Dans les pays où cette juridiction n’existe pas, le créancier se reportera utilement à sa législation nationale qui donne toujours compétence à une juridiction pour connaître du contentieux administratif.
Ensuite, même si les contrats administratifs constituent une part importante des conventions de l’Etat, ils ne couvrent qu’une partie des engagements pris par les personnes morales de droit public qui souscrivent aussi à des contrats de droit privé . Tel est, par exemple, le cas de la vente amiable des produits du domaine privé, du bail amiable d’un local pour y loger une administration ou du louage de services , etc. Les impayés nés de ces contrats sont de la compétence judiciaire et entrent dans le champ des procédures ordinaires de recouvrement et de la procédure d’injonction de paiement de l’OHADA. Dans ce cas de figure, le choix de la procédure participera d’une démarche globale de gestion recherchant la solution la plus efficace et la moins onéreuse pour le créancier.
La moralité de ces développements conduit à conclure que les contrats passés par les personnes morales de droit public ne sont pas tous et nécessairement des contrats de droit public, exclus, en raison de la matière, des procédures de recouvrement de droit commun. Certains contrats peuvent donc être de droit privé. Toute la difficulté pour les créanciers réside dans la distinction de ces deux types de contrat. L’intérêt de la précision des frontières entre ces différentes conventions vise à déterminer le tribunal compétent pour connaître du contentieux qui s’élèverait au sujet de ces contrats.
La question est résolue lorsque la loi attribue à la compétence administrative une catégorie de contrats. Ce sont des contrats administratifs par détermination de la loi . Il en est ainsi par exemple des marchés de travaux publics, des contrats d’occupation du domaine public, de la vente d’immeubles de l’Etat , etc. En l’absence de texte, la jurisprudence donne la nature administrative aux contrats dont l’objet est l’exécution même du service public ou qui contiennent des clauses exorbitantes de droit commun . L’ensemble de ces contrats échappe à la compétence judiciaire.
En dehors du problème de la qualification ainsi élucidé, le recouvrement de la dette publique intérieure se heurte souvent à l’immunité d’exécution dont bénéficient les personnes morales de droit public et qui empêche toute saisie de leurs biens . Cet obstacle qui existe quelle que soit l’origine administrative ou privée de la dette conduit à s’interroger sur l’opportunité même d’introduire une demande à fin d’obtention d’un titre exécutoire qui, en définitive, restera lettre morte si la personne morale de droit public ne s’exécute pas volontairement .

B- L’inadaptation des procédures de recouvrement

Les procédures de recouvrement actuelles sont inadaptées au recouvrement de la dette publique intérieure en raison de la protection des débiteurs publics (1) et de l’inefficacité des mesures destinées à la contourner (2).

1- Protection des débiteurs publics

Le siège de la protection se trouve dans l’article 30 al. 1 de l’AUVE d’après lequel « l’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes bénéficiant de l’immunité d’exécution ».

L’immunité d’exécution que prescrit ce texte interdit toute mesure coercitive visant à soustraire un actif du patrimoine de certaines personnes dont il ne donne pas la liste. Pour avoir une idée sur les personnes bénéficiant de ce statut, il faut se reporter à l’al. 2 de la même disposition qui renvoie aux personnes morales de droit public et aux entreprises publiques . Il s’agit, en gros, des débiteurs publics .

La protection accordée aux personnes publiques ainsi identifiées est d’une efficacité redoutable puisqu’elle leur confère un privilège dérogeant à la règle qui fait du patrimoine de tout débiteur le gage général des créanciers qui peuvent le vendre et se payer sur le prix .

La norme renferme, à ne pas en douter, un risque systémique pour l’économie moderne assit sur le principe du respect des engagements financiers. On comprend aisément les critiques qu’elle soulève au sein de la doctrine et des milieux économiques . Pour eux, si la protection accordée à l’Etat et ses démembrements est compréhensible en raison de leur mission de service public, celle des entreprises publiques industrielles et commerciales l’est de moins en moins à mesure qu’elles se comportent comme des sociétés privées sans être astreints aux mêmes règles . L’immunité d’exécution présente surtout l’inconvénient d’instituer un droit de ne pas payer dont usent les personnes morales de droit public, notamment les entreprises publiques, contre leurs partenaires commerciaux même si la créance est incontestable comme dans l’affaire qui a opposé Togo Télécom et ses salariés licenciés. Les faits de cette espèce sont relativement simples. Togo Télécom est une société anonyme d’Etat occupant une position quasi monopolistique dans la télécommunication. Elle a été condamnée par la chambre sociale de la cour d’appel de Lomé à payer à certains salariés abusivement licenciés, la somme de 118. 970. 213 F.CFA. Les salariés ont entrepris l’exécution forcée de cette décision en pratiquant une saisie-attribution des comptes bancaires de Togo Télécom. L’entreprise publique n’a pas contesté la condamnation mais s’est uniquement prévalue de son immunité d’exécution pour obtenir la mainlevée de la saisie de ses comptes bancaires autant devant les juges de fond que devant la CCJA .

Cet arrêt de principe révèle l’iniquité et la rigueur du régime immunitaire. Il invite surtout les agents économiques à réfléchir par deux fois avant de contracter avec les personnes morales de droit public et à mettre en place une stratégie adaptée au profil du risque, à défaut de pouvoir renoncer aux contrats publics. Ce comportement légitime ne rend pas service aux personnes publiques, surtout à l’Etat qui a, de toute évidence, besoin des investissements privés dans les grands projets d’infrastructure .

Conscient de l’impact négatif que pourrait avoir l’immunité d’exécution des personnes morales de droit public et des entreprises publiques, le législateur de l’OHADA y a introduit des tempéraments. L’étude de ces mesures va cependant révéler qu’elles sont éloignées de celles qu’attend la pratique.

2- Aménagement de la protection des débiteurs publics

Le principal aménagement du régime immunitaire est la compensation. L’article 30 al. 2 de l’AUVE dispose à cette fin que « les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles que soient la forme et la mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elle, sous réserve de la réciprocité ». Le texte permet aux créanciers des personnes publiques qui sont dans le même temps débiteurs des mêmes personnes morales d’exiger que ces dettes réciproques s’annulent.

L’institution de la compensation de dettes entre les personnes morales de droit public et leurs créanciers constitue une innovante heureuse du législateur africain dans la mesure où sous d’autres législations, la compensation est considérée comme une voie d’exécution déguisée à l’encontre des personnes morales de droit public et donc interdite .

Mais, le bénéfice que les créanciers peuvent tirer de la compensation est aussitôt paralysé par ses conditions d’application .

D’abord, l’article 30 al. 2 de l’AUVE exige la réciprocité des dettes. Ce qui signifie que la compensation ne peut pas être efficacement évoquée par les personnes qui ne portent pas la double casquette d’être à la fois créanciers et débiteurs de la même personne publique. La compensation ne couvre donc pas toutes les catégories de créanciers. Outre cette limite, la pratique a développé d’autres contraintes, soit pour ne pas payer ou pour retarder la compensation. A titre d’exemple, certaines personnes publiques, notamment l’Etat, subordonnent le paiement de leurs dettes à la présentation d’une attestation de régularité fiscale alors même que cette exigence ne figure pas dans les textes organisant la compensation.

Ensuite, l’article 30 al. 3 de l’AUVE dispose que les créanciers des personnes morales de droit public et des entreprises publiques ne peuvent invoquer la compensation que si la dette en cause est attestée par un titre exécutoire ou reconnue par le débiteur public. Ce qui paraît contestable en l’espèce, ce n’est pas tant l’’exigence d’un titre exécutoire préalable à la compensation mais bien plutôt, l’exigence de la reconnaissance de la dette par le solvens. Cette condition est contraire à toute logique puisqu’il suffit que la personne publique débitrice conteste la créance ou refuse de la reconnaître pour que la compensation ne puisse pas s’opérer . Le texte ne précise pas non plus la procédure à diligenter ni l’autorité habilitée à délivrer la reconnaissance. La forme que doit revêtir la compensation pourrait être aussi sujet à contestation puisque le législateur de l’OHADA n’en suggère aucune .

En définitive, les difficultés d’application de la compensation montrent la nécessité de réformer le régime immunitaire des personnes morales de droit public en vue de faciliter le recouvrement de la dette publique intérieure dans l’espace OHADA.

II- Les pistes de réforme du statut des débiteurs publics

Dans la perspective d’une réforme du droit OHADA, les droits étrangers constituent un marché dans lequel le législateur communautaire peut faire ses recettes de bonnes pratiques. A cette fin, le droit américain, le droit français (A) et la pratique de certains Etats africains (B) constitueront notre principal miroir.

A- Les enseignements des pratiques américaine et française

La pratique américaine (1) sera abordée avant celle de la France (2).

1- Pratique américaine

La pratique de l’immunité d’exécution au bénéfice des personnes morales de droit public a connu une évolution en deux étapes aux Etats Unis.

Avant 1976, au niveau fédéral, les personnes morales de droit public bénéficiaient de l’immunité d’exécution. Cette immunité ne peut être levée qu’avec l’autorisation du Congrès. La situation des Etats fédérés était également le reflet du régime institué au niveau fédéral. Ainsi par exemple, l’article 12 de la constitution de la Louisiane stipule que les biens de l’Etat et les fonds publics sont insaisissables. Mais, l’Immunity Act de 1976 a réformé le droit positif américain. Certes, l’immunité reste la règle, mais la section 1610 de l’Immunity Act de 1976 autorise le recouvrement forcé contre les personnes publiques en distinguant le régime des Etats de celui applicable à leurs émanations :

  • lorsque l’Etat est débiteur, l’exécution forcée ne peut porter que sur les biens utilisés à des fins commerciales et à la condition que l’Etat ait renoncé implicitement ou explicitement à la protection immunitaire, que les biens servent ou aient servi à l’activité commerciale à l’origine de la dette, qu’un jugement ait établi les droits sur ces biens…
  • lorsqu’une émanation de l’Etat est en cause, l’exécution sur leurs biens est possible à l’une des conditions suivantes : soit l’organisme public a renoncé implicitement ou explicitement à l’immunité d’exécution ou la dette est née à la suite d’une activité commerciale de nature à permettre la levée de l’immunité.

Le régime ainsi peint succinctement fait néanmoins l’objet d’une vive critique d’une partie de la doctrine américaine qui souhaite une abolition de l’immunité de l’Etat ou
de meilleures garanties aux justiciables . Le droit français tend vers cette garantie.

2- Pratique française

Le droit français attribue l’immunité d’exécution aux personnes morales de droit public sans distinction aucune du caractère commerciale ou non de l’objet social . A côté de ce régime, le législateur a conçu un régime spécifique d’exécution et autorise la pratique de l’astreinte contre les personnes morales de droit public .

a- Régime d’exécution spécifique

Il serait hors de propos d’examiner en détail ce régime. On se contentera d’en souligner les apports récents qui prennent leurs sources dans la loi 16 juillet 1980, modifiée par la loi n° 2000-231 du 12 avril 2000. Cette loi demande aux personnes morales de droit public d’obéir à toute décision passée en force de chose jugée les condamnant au paiement d’une somme d’argent. Le paiement doit intervenir dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision à l’autorité chargée de son exécution .

En cas d’inexécution, la loi a mis à disposition des créanciers plusieurs armes en fonction de la qualité du débiteur :

  • lorsque le débiteur est une collectivité publique ou un établissement public, le créancier à l’expiration de ce délai, peut saisir l’autorité de tutelle de l’organisme public afin que celle-ci procède à « un mandement d’office » en inscrivant la dette au budget de la personne morale débitrice.
  • Lorsqu’en revanche, la dette est imputée à l’Etat, la loi autorise le créancier à saisir le comptable public afin que celui procède au paiement sur simple présentation de la décision notifiée. En cas de refus, le créancier peut saisir la Cour de discipline budgétaire et financière. Cette Cour peut prononcer des amendes contre le comptable public .

En dehors de ces mesures, la pratique de l’astreinte est aussi autorisée.

b- Pratique de l’astreinte

Enfin, la loi du 16 juillet 1980 et surtout la loi 8 février 1995 autorisent la pratique de l’astreinte contre les personnes morales de droit public qui ne défèrent pas spontanément à la décision de justice qui les condamne .

Certains Etats africains ont également pris des mesures novatrices.

B- Les Best Practices en Afrique

En dehors du Togo qui avait aligné le régime juridique des entreprises publiques sur celui des entreprises privées , la Mauritanie a très tôt organisé le cadre légal des entreprises publiques en adoptant la loi n° 77-046 du 21 février 1977. L’article 7 de cette loi dispose que « les Etablissements à caractère industriel et commercial sont soumis aux mêmes règles que les entreprises privées en ce qui concerne leurs relations avec les tiers ». Dès 1978, la chambre civile et commerciale de la Cour suprême applique cette loi dans l’affaire Mendès junior en décidant que « le patrimoine de la société mauritanienne d’assurances et de réassurances doit répondre des obligations mises à sa charge, soit par des engagements contractuels (…), soit par des décisions judiciaires ayant acquis l’autorité de la chose jugée » .

Conclusion
L’étude de la pratique étrangère montre, en conclusion, qu’à côté de l’option prise par le législateur de l’OHADA, il existe d’autres voies qui offrent de réelles garanties aux créanciers. Dans la perspective d’une réforme du droit OHADA, les pratiques américaine, française et les Bests Practices observés au Togo et en Mauritanie ouvrent un champ de prospection au législateur communautaire. La synthèse de ces pratiques suggère d’aligner le régime juridique des entreprises publiques sur celui des entreprises privées tout en réaffirmant l’immunité de l’Etat, des collectivités locales et des entreprises publiques administratives. Le nouveau régime doit être aussi accompagné de mesures d’exécution spécifique pour contraindre les personnes protégées à respecter leurs engagements financiers. Ce dispositif aura surtout l’avantage d’instituer, dans les Etats de l’OHADA, une égalité de traitement des acteurs de l’économie.


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Pour citer l'article :

Apollinaire A. de SABA, Légal & Finance Risk Manager, « Le recouvrement de la dette publique intérieure dans les Etats de l’OHADA », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 3 - Septembre 2013, Etudes.

URL: http://revue.ersuma.org/no-3-septembre-2013/etudes-27/Le-recouvrement-de-la-dette


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