Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 
Accueil du site > N° 3 - Septembre 2013 > Doctrine > L’ESSOR DE L’ARBITRAGE INTERNATIONAL EN AFRIQUE SUB-SAHARIENNE : LES APPORTS (...)

L’ESSOR DE L’ARBITRAGE INTERNATIONAL EN AFRIQUE SUB-SAHARIENNE : LES APPORTS DE LA CCJA


par

Achille NGWANZA
Docteur en Droit, Chargé d’enseignement à l’Université Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines et à l’Université Paris-Sud 11, Formateur de l’ERSUMA, Relais pédagogique de l’ERSUMA en Europe
Directeur de publication du JADA.

Résumé

Plus de dix ans après le lancement de ses activités, le moment est venu de faire le bilan de la CCJA en matière arbitrale. Si le bilan statistique n’est pas particulièrement encourageant, sur le plan qualitatif la CCJA s’est faite une place dans le paysage de l’arbitrage international. Dans ses fonctions d’administration arbitrale, la CCJA a les faveurs des textes nationaux et internationaux qui la considèrent une protection de garantie des investissements. L’analyse de sa pratique arbitrale révèle que le contentieux CCJA est international et a permis aux pays de l’espace OHADA de régler des contentieux transfrontaliers en Afrique. En matière judiciaire, la CCJA a développé une jurisprudence globalement militante du rayonnement de l’arbitrage international. Pour autant, la liturgie prétorienne de la CCJA est perfectible tant du point de vue que technique que quant à sa diffusion.

1. Soucieux d’améliorer leur attractivité économique, quatorze pays d’Afrique sub-saharienne ont décidé de créer l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (OHADA) en 1993, afin de se doter de règles modernes favorables au déroulement optimal du commerce . Dans cette optique, l’OHADA a créé des institutions qui auront la charge de la sécurité juridique et judiciaire dans son espace, notamment la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) .

2. D’après l’article 14 alinéa 1 du Traité constitutif de l’OHADA : « La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage assure l’interprétation et l’application communes du Traité ainsi que des règlements pris pour son application, des actes uniformes et des décisions ». Il s’infère de cette disposition que la CCJA se subroge aux juridictions nationales suprêmes pour le contentieux des matières régies par l’OHADA, parmi lesquelles l’arbitrage . La CCJA a donc vocation à traiter les pourvois en cassation contre les décisions émanant des juridictions nationales en arbitrage, qu’il s’agisse d’annulation ou d’exequatur d’une sentence.

3. Parallèlement à cette compétence judiciaire, le titre IV du Traité OHADA crée un centre d’arbitrage au sein de la CCJA afin qu’elle administre les procédures arbitrales relatives aux différends contractuels lorsque « soit (…) l’une des parties [a] son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats Parties, soit (…) le contrat [est] exécuté ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire d’un ou plusieurs Etats Parties » . A cet effet, le législateur OHADA a élaboré un Règlement d’arbitrage (RA) pour la CCJA et lui a également donné compétence pour le contentieux des sentences rendues sous son égide . Cet amalgame de fonctions judiciaires et d’administration d’arbitrages a été diversement apprécié, les uns craignant un mélange des genres inquiétant quant à la transparence du contrôle des sentences CCJA , les autres y voyant une admirable originalité .

4. Au chapitre des singularités de l’arbitrage CCJA, il faut ajouter le caractère régional de l’exequatur des sentences portant son onction . Concrètement, l’exequatur est accordé par le Président de la CCJA ou le juge désigné par lui et s’impose aux autorités nationales du lieu d’exécution dont le rôle se limite à apposer la formule exécutoire . Cette règle est « particulièrement intéressante pour les parties qui auront éventuellement à poursuivre l’exécution d’une sentence dans plusieurs pays de la zone OHADA » .

5. Le « double rôle » confié à la CCJA en matière d’arbitrage traduit clairement l’importance primordiale que cette matière revêt pour le législateur OHADA . Compte tenu de l’état embryonnaire du droit de l’arbitrage dans plusieurs pays de l’OHADA avant l’avènement de cette dernière , les positions de la CCJA sont décisives pour le développement de l’arbitrage .

6. Plus d’une décennie après le démarrage de ses activités, l’heure est venue de faire un bilan d’étape pour évaluer l’impact de la CCJA quant au rayonnement de la justice arbitrale dans l’espace OHADA. A ce propos, un auteur souligne que « la CCJA est en charge de la redoutable mission d’assurer le succès de l’arbitrage OHADA. Ce succès sera au rendez-vous dans la mesure où la gestion des arbitrages sera prudente, où les décisions sur les contestations des sentences paraitront émaner de magistrats indépendants et compétents, et enfin lorsque les arrêts rendus par la Cour dans ses formations juridictionnelles de juge de cassation correspondront aux attentes raisonnables des justiciables » . Cette pensée délimite bien le cadre d’appréciation des apports de la CCJA pour le développement de l’arbitrage en isolant ses fonctions administratives arbitrales de ses prérogatives juridictionnelles. Au regard de cette ambivalence, l’appréciation critique des activités de la CCJA montre qu’elle a su élaborer une jurisprudence relative à l’arbitrage international (II), tout en prouvant qu’elle est un véritable centre d’arbitrage international sub-saharien (I).

I. L’EMERGENCE D’UN CENTRE D’ARBITRAGE INTERNATIONAL SUB-SAHARIEN

7. La crédibilité d’un centre d’arbitrage international se mesure à la confiance qu’il inspire aux justiciables tant par l’insertion des clauses compromissoires, des dispositions nationales ou internationales qui le visent, que par la qualité des décisions rendues sous son égide. S’agissant de la CCJA , il est aisé de noter que de nombreux textes l’érigent au rang des prestigieuses institutions comme le Centre International de Règlement des Différends liées aux Investissements (CIRDI) et la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) pour le règlement des litiges liés aux investissements (A). De plus, la pratique arbitrale de la CCJA démontre l’internationalité de ses activités en raison de facteurs tant objectifs que subjectifs (B).

A. La protection des investissements par l’arbitrage CCJA

8. L’arbitrage étant unanimement reconnu comme le mode idoine de règlement de litiges relatifs aux investissements , le choix d’un centre d’arbitrage est l’un des marqueurs essentiels de la notoriété de celui-ci. Sur ce point, la CCJA peut se vanter d’avoir aussi bien les faveurs des législations nationales (1) que celles des traités bilatéraux de protection des investissements (2).

1. Les législations nationales proposant l’arbitrage CCJA

9. La conception territorialiste de l’arbitrage CCJA postulant que celle-ci ne puisse administrer que des procédures arbitrales concernant un contrat partiellement ou totalement exécuté dans l’espace OHADA, ou si l’une des parties y possède son domicile ou sa résidence habituelle, seuls les Etats-parties au Traité OHADA ont inséré la CCJA dans leur législation relative au règlement des différends liés aux investissements. Cette situation ne concerne que certains pays de l’OHADA ayant modifié leurs textes en matière d’investissement après la signature du Traité OHADA , d’autres Etats restant en marge de cette tendance . Pour autant, les dispositions de droit interne relatives au règlement des différends entre investisseurs et personnes publiques, et par ricochet à la CCJA, n’ont pas une lettre identique, mais surtout n’emportent pas les mêmes conséquences quant à l’obligation de recourir à l’arbitrage. En effet, une distinction doit être faite entre les textes qui se contentent de mentionner l’arbitrage CCJA comme une garantie des investissements (a) de ceux qui constituent une offre d’arbitrage unilatéral (b).

a) L’indication de l’arbitrage CCJA comme garantie des investissements

10. De prime abord, il importe de préciser que les dispositions se bornant à mentionner l’arbitrage CCJA sans précision supplémentaire, sont toutes contenues dans des textes ne comportant pas de règles spécifiquement consacrées au règlement des litiges. Il s’agit de la Charte des investissements du Gabon (loi n° 15/1998) et de la Charte des investissements du Cameroun (loi n° 2002-004 du 19 avril 2002) . La loi gabonaise comme la loi Camerounaise parlent d’arbitrage dans la rubrique générale des garanties des investissements. Ainsi, tout en mentionnant la résolution des litiges par arbitrage, l’article 2 de la Charte gabonaise des investissements énonce aussi l’appartenance à l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) et à l’Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (AMGI), l’article 11. 2 de la Charte camerounaise des investissements évoquant l’AMGI et l’OHADA.

11. Toutefois, les textes gabonais et camerounais sont rédigés différemment, le premier étant moins précis que le second quant à la possibilité de recourir à l’arbitrage CCJA. Pour sa part, l’article 2 in fine de la Charte gabonaise des investissements dispose : « La République Gabonaise adhère à l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA), dont les instances comportent la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), chargée du règlement des conflits relatifs à l’application du Droit des Affaires dans les pays membres ». L’analyse sommaire de cette disposition ne laisse pas apparaitre les missions arbitrales de la CCJA, mais on peut et on doit les envisager puisqu’elles font partie intégrante du Traité OHADA et que la CCJA est explicitement citée.

12. A contrario, l’article 11 de la Charte camerounaise des investissements est plus clair dans la mesure où il traite séparément l’appartenance à l’OHADA et l’arbitrage CCJA. A cet égard, l’article 11 3) de la Charte camerounaise des investissements prévoit : « L’Etat dispose, grâce à son appartenance à l’espace OHADA, d’un mécanisme d’arbitrage, tant ad hoc qu’institutionnel, s’inspirant des instruments internationaux les plus performants tels la loi-type de la commission des Nations Unies pour le droit commercial international de 1985 et le règlement d’arbitrage de la chambre de commerce internationale de 1998 ». Bien que l’article 11 3) précité n’évoque pas expressément la CCJA, il y renvoie en parlant « d’un mécanisme d’arbitrage (…) institutionnel » issu de l’OHADA.

13. Malgré les nuances littérales entre les Chartes des investissements précitées, il est indiscutable que les législateurs camerounais et gabonais considèrent l’arbitrage CCJA comme une garantie des investissements . Cette marque de confiance est suivie par d’autres Etats qui vont encore plus loin en procédant à une offre d’arbitrage unilatéral CCJA.

b) L’offre d’arbitrage unilatéral CCJA

14. Tout d’abord, il convient de relever la convergence des offres d’arbitrage unilatéral CCJA quant à la protection des investissements étrangers . Par contre, elles divergent quant aux conditions de recours à l’arbitrage, les unes étant conditionnelles, les autres automatiques.

15. Les offres conditionnelles sont le fait des textes congolais, togolais et comorien qui subordonnent la mise en œuvre d’une procédure arbitrale à la conclusion d’une convention d’arbitrage. Ainsi, l’article 37 de la Charte des investissements du Congo (loi n° 6-2003 du 18 janvier 2003) dispose : « Les différends résultant de l’interprétation ou de l’application de la présente charte sont réglés par les juridictions congolaises.

Toutefois, des procédures particulières d’arbitrage ou de conciliation peuvent être convenues par les parties.

Ces procédures peuvent, en cas de nécessité, être fondées :
• sur la convention qui régit la Cour de justice communautaire ;
• sur le traité du 17 octobre 1993 qui crée l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique ;
• sur le Centre International de Règlement des Différends relatifs aux Investissements internationaux » (nous soulignons).

Comme l’article 2 in fine de la Charte des investissements du Gabon cité ci-dessus, la mention du Traité portant création de l’OHADA doit être comprise comme un renvoi à la CCJA puisque c’est le seul arbitrage institutionnel prévu par ledit Traité.

16. Quant à l’article 8 e. du Code togolais des investissements (loi 2012-001 du 20 janvier 2012), il énonce que « tous différends entre l’entreprise ou l’investisseur et le ou les Etats d’une part, ou entre Etats d’autre part, au sujet de l’interprétation ou de l’application du présent code, qui n’auraient pas pu aboutir à un règlement amiable, pourront être soumis :
a. aux juridictions nationales de droit commun ;
b. à la Cour d’arbitrage du Togo (CATO) ;
c. à la Cour de Justice de l’Union Economique et Monétaire Ouest-Africaine (UEMOA) ;
d. à la Cour de Justice de la Communauté Economique des Etats de l’Afrique de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) ;
e. à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires (OHADA) ;
f. au Centre International pour le Règlement des différends liés aux Investisseurs (CIRDI) ;
g. à toute autre instance arbitrale de leur choix ou qui aurait été expressément prévue soit dans un contrat en vertu d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, soit en vertu des accords ou traités relatifs à la protection des investissements relatifs à la protection des investissements conclus entre la République togolaise » (nous soulignons).
Les termes soulignés de cette disposition traduisent une faculté qui postule la conclusion d’une convention d’arbitrage.

Bien que l’article 8 e du Code togolais des investissements mentionne explicitement la CCJA, il comporte néanmoins une ambigüité car il n’indique pas clairement qu’elle est visée en tant que centre d’arbitrage. Pour autant, il ne faut pas exagérer l’imperfection de cette disposition car, par application de l’article 14 du Traité OHADA qui en fait une juridiction de cassation, la CCJA a déclaré irrecevable une action qui lui était soumise sans faire l’objet d’un examen préalable par les juridictions nationales . De plus, compte tenu du fait qu’une clause d’élection de for désigne nécessairement un ordre juridictionnel , et par incidence l’invalidité de la stipulation attribuant compétence à une cour suprême, on peut alors conclure que c’est au centre d’arbitrage de la CCJA que l’article 8 e du Code togolais des investissements fait allusion.

17. Pour sa part, l’article 13 du Code des investissements des Comores (loi 23 décembre 2001) n’est pas explicite quant au caractère conditionnel de l’offre d’arbitrage CCJA. Il dispose : « tous les différends résultant de l’interprétation ou de l’application du présent Code qui n’ont pas trouvé des solutions à l’amiable ou par un médiateur sont réglés par les juridictions comoriennes compétentes conformément aux lois et règlements de l’OHADA.

Les différends entre entreprises étrangères et l’Union des Comores relatifs à l’application du présent Code sont réglés conformément à la procédure de conciliation et d’arbitrage découlant :

  • soit d’un commun accord entre les deux parties ;
  • soit d’accords et traités relatifs à la protection des investissements conclus entre l’Union des Comores et l’Etat dont l’investisseur est ressortissant ;
  • soit d’une procédure de règlement par la juridiction de l’OHADA ou du COMESA dont l’Union des Comores est membre ;
  • d’une procédure de règlement par une juridiction internationale ».

Pour déduire la subordination de l’offre d’arbitrage CCJA à une convention d’arbitrage, il faut se rappeler que les articles 21 du Traité OHADA et 2.1 du RA prévoient que la CCJA ne peut administrer un litige qu’en présence d’une clause compromissoire ou d’un compromis. Bien que l’alinéa de l’article 13 précité relatif à la CCJA ne mentionne pas l’exigence d’un accord, elle est donc induite. Par ailleurs, le fait que ce texte préfère parler de « la juridiction de l’OHADA » au lieu de se référer directement à la CCJA, ne soulève pas de difficultés particulières tant il est établi qu’elle est la seule juridiction de l’OHADA possédant un centre d’arbitrage en son sein.

18. A rebours des offres précédentes d’arbitrage unilatéral CCJA, l’article 22 de la Charte des investissements de la RCA (loi 16 du juillet 2001) impose le recours à l’arbitrage dans les termes suivants : « Tout différend opposant un ou plusieurs investisseurs à l’État centrafricain concernant l’application de la Charte est réglé conformément à une procédure d’arbitrage et de conciliation découlant :
• soit du traité issu de l’application des procédures et arrêts de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA) à laquelle la République Centrafricaine a adhéré ;
• soit de la Convention du 10 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre l’État et les ressortissants d’autres États, établie sous l’égide de la Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement (BIRD) et ratifiée par la République Centrafricaine le 23 février 1966 ;
• soit, si la personne physique ou morale concernée ne remplit pas les conditions de nationalité stipulées à l’article 25 de la Convention susvisée, conformément aux dispositions des règlements du mécanisme supplémentaire approuvées par le Conseil d’Administration du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) ».

En raison de sa clarté, cette disposition n’appelle pas de commentaire particulier, si ce n’est le fait qu’elle confirme la levée progressive de la méfiance de l’Afrique sub-saharienne envers l’arbitrage. Dans cette lancée, il n’est pas étonnant que la CCJA bénéficie d’une renommée internationale étayée par les attentions que certains traités bilatéraux de protection des investissements (TBI) lui réservent.

2. Les traités bilatéraux de protection des investissements prévoyant l’arbitrage CCJA

19. En considération des critères géographiques d’arbitrabilité CCJA, les TBI visant celle-ci sont conclus entre les pays de l’espace OHADA (a), ou entre ces derniers et des Etats tiers (b).

a) Les TBI entre les Etats de l’espace OHADA

L’étude cartographique des TBI signés entre les pays de l’OHADA révèle une plus grande propension des Etats d’Afrique de l’Ouest à insérer la CCJA dans les clauses de règlement des litiges. Sur les sept TBI répertoriés , aucun ne lie deux nations d’Afrique Centrale tandis que c’est le cas pour les Accords Burkina Faso – Bénin et Burkina Faso-Guinée. Cette situation s’explique probablement par le fait que la Charte des investissements CEMAC est muette sur l’arbitrage CCJA, contrairement à la loi modèle de code des investissements de l’Afrique de l’Ouest . L’article 10. 3 de la loi modèle de code des investissements de l’Afrique de l’Ouest dispose à cet effet :

« Dans le cas de l’arbitrage, chaque partie a le droit d’engager une procédure d’arbitrage.
L’arbitrage se fait conformément aux règlements des organismes ci-après dont conviennent les parties :
1) le CIRDI ;
2) ou la CCI ;
3) ou la Cour commune de justice et d’arbitrage (“CCJA”) de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (“OHADA”) ;
4) ou la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (“CNUDCI”) ;
5) ou tout autre règlement de toute instance d’arbitrage au choix des parties ;
6) ou tout autre règlement d’arbitrage » .

20. Indépendamment des considérations géographiques, la rédaction des TBI internes à l’espace OHADA prévoyant l’arbitrage CCJA varie entre dispositions claires et dispositions imparfaites. Parmi les textes dénués d’ambigüité, on trouve l’article 10 de l’Accord entre le Gouvernement de la République du Bénin et le Gouvernement de la République du Tchad concernant la promotion et la protection réciproques des investissements. Ce texte dispose :
« 1- Tout différend relatif aux investissements entre une Partie Contractante et un investisseur de l’autre Partie Contractante sera réglé, autant que possible, à l’amiable, par consultations et négociations entre les parties au différend.

2- A défaut de règlement à l’amiable par arrangement direct entre les parties au différend dans un délai de six mois, à compter de la date de sa notification écrite, le différend est soumis, au choix de l’investisseur :
a) soit au tribunal compétent de la Partie Contractante sur le territoire de laquelle l’investissement a été effectué ;
b) soit pour arbitrage par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA ;
c) soit pour arbitrage au Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (C.I.R.D.I.), créé par la « Convention pour le Règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats », ouverte à la signature à Washington, le 18 Mars 1965 ;
d) soit un tribunal ad-hoc qui, à défaut d’autre arrangement entre les parties au différend, sera constitué conformément aux règles d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (C.N.U.D.C.I.).
A cette fin, chacune des Parties Contractantes donne son consentement irrévocable à ce que tout différend relatif aux investissements soit soumis à cette procédure d’arbitrage.

3- Aucune des Parties Contractantes, partie à un différend, ne peut soulever d’objection, à aucun stade de la procédure d’arbitrage ou de l’exécution d’une sentence arbitrale, du fait que l’investisseur, partie adverse au différend, ait perçu une indemnité couvrant tout ou partie de ses pertes en vertu d’une police d’assurance.

4- Le Tribunal arbitral statuera sur la base du droit national de la Partie Contractante, partie au différend, sur le territoire de laquelle l’investissement est situé, y compris les règles relatives aux conflits de lois, des dispositions du présent Accord, des termes des accords particuliers qui seraient conclus au sujet de l’investissement ainsi que des principes de droit international.

5- Les sentences arbitrales sont définitives et obligatoires pour les parties au différend. Chaque Partie Contractante s’engage à exécuter ces sentences en conformité avec sa législation nationale ».
Cette disposition qui n’appelle aucun commentaire particulier, tant elle est claire, est reprise in extenso par l’article 9 de l’Accord entre le Gouvernement de la République du Burkina Faso et le Gouvernement de la République du Bénin concernant la promotion et la protection réciproques des investissements et l’article 9 de l’Accord entre le Gouvernement de la République du Burkina Faso et le Gouvernement de la République de Guinée concernant la promotion et la protection réciproques des investissements.

21. A l’exception du TBI qui précède, les autres traités conclus par la Guinée avec des Etats membres de l’OHADA présentent une imperfection littérale identique. On peut citer dans cette optique l’article 9 de l’Accord entre la République du Gabon et la République de Guinée sur la promotion et la protection réciproques des investissements qui dispose :
« 1. Les solutions aux différends opposant l’une des Parties Contractantes aux investisseurs de l’autre Partie en matière des obligations découlant, pour cette dernière, du présent Accord, au sujet des investissements effectués par les investisseurs de la première, seront recherchées, dans la plus large mesure possible, par voie de négociation.

2. Au cas où les différends mentionnés au paragraphe 1 du présent article ne seraient pas réglés en six mois de négociation, l’une des Parties aura le droit de soumettre l’affaire à la juridiction compétente de la Partie Contractante qui se trouve être en même temps partie au litige.

3. A défaut d’appliquer les dispositions du paragraphe 2 du présent article, l’une et l’autre Parties au différend auront le droit de soumettre le dossier à l’arbitrage :
(i) d’une Cour d’Arbitrage AD HOC, conformément aux règles d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial (CNUDCI) ;
(ii) de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA ;
(iii) du Centre International de règlement des différends en matière d’investissements (CIRDI), au cas où les deux Parties Contractantes seraient parties à la Convention sur le règlement des litiges opposant, en matière d’investissement, les Etats aux ressortissants des autres Etats, ouverte à la signature le 18 mars 1965 à Washington (Convention ICSID).
4. La décision ainsi prononcée sera définitive et obligatoire pour les deux Parties au litige, et mise à exécution en conformité avec la législation en vigueur de la Partie Contractante sur le territoire de laquelle les investissements ont lieu » (nous soulignons).

Le vice de la disposition précédente réside dans le fait qu’elle offre la faculté de saisir une juridiction arbitrale aux deux parties alors qu’il est usuel de laisser ce choix uniquement à l’investisseur dans les TBI . La posture de défendeur étant dorénavant reconnue à l’Etat hôte de l’investissement dans l’arbitrage unilatéral, le débat ne persiste que sur sa possibilité d’émettre des demandes reconventionnelles . A supposer que les parties ne s’entendent pas sur l’institution devant administrer leur litige, ou pire choisissent chacune un centre d’arbitrage différent, il en résultera une difficulté inextricable. En effet, malgré les Recommandations de l’Association de droit international sur la litispendance et l’autorité de la chose jugée en arbitrage , il n’existe aucune règle de litispendance entre tribunaux arbitraux. Une plume experte soutient à ce propos que les arbitres ont la latitude de ne pas prendre en compte une instance parallèle dès lors que leur compétence leur parait établie . En conséquence, l’article 9 de l’Accord entre la République du Gabon et la République de Guinée, repris par d’autres TBI , porte les germes d’un désordre procédural qui n’a rien de théorique en arbitrage des investissements .

Au regard des inconvénients de l’article 9 cité ci-dessus, il aurait été surprenant qu’une puissance commerciale soit partie à un traité contenant une telle règle. En effet, les pays dont les investisseurs sont coutumiers des litiges contre les personnes publiques auraient probablement réclamé que le choix du mode de règlement du différend soit l’apanage du litigant privé.

22. Loin de la problématique générale relative à la qualité de demandeur d’un Etat dans un arbitrage transnational fondé sur un TBI, l’article 8 de l’Accord entre le Togo et le Cameroun relatif la promotion et la protection réciproques des investissements soulève une difficulté particulière quant à la CCJA. Ce texte dispose :
« 1. Tout différend relatif aux investissements survenant entre un investisseur de l’une des Parties Contractantes et l’autre Partie Contractante fera l’objet d’une notification écrite de la part de la partie la plus diligente. Dans la mesure du possible, les Parties Contractantes tenteront de régler le différend à l’amiable, par la consultation et la négociation, en faisant éventuellement appel à l’avis spécialisé d’un tiers, ou par la voie diplomatique.

2. A défaut du règlement amiable par arrangement direct entre les parties au différend ou par consultation et négociation, ou par la voie diplomatique dans les six mois à compter de sa notification, le différend sera soumis, au choix de l’investisseur :
a) soit au tribunal compétent de la Partie Contractante sur le territoire de laquelle l’investissement a été effectué ;
b) soit à l’arbitrage conformément à la législation nationale des Parties Contractantes ;
c) soit à la Cour Commune de Justice et d’arbitrage créée par le Traité de l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA), lorsque les parties au différend sont des ressortissants d’un Etat signataire du Traité de l’OHADA du 17 octobre 1993.

3. En cas de recours à l’arbitrage international, le différend sera soumis à l’un des organismes d’arbitrage désignés ci-après, au choix de l’investisseur :
a) soit au tribunal d’arbitrage ad hoc établi selon les règles d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (C.N.U.D.C.I.) ;
b) soit au Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (C.I.R.D.I.), créé par la « Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats », ouverte à la signature à Washington, le 18 mars 1965, lorsque chaque Etat partie au présent Accord est membre de celle-ci. Aussi longtemps que cette condition n’est pas remplie, chacune des Parties Contractantes consent à ce que le différend soit soumis à l’arbitrage conformément au Règlement du Mécanisme Supplémentaire du C.I.R.D.I ; (…) ».

Etant donné que le paragraphe 3 de l’article 8 de l’Accord entre le Togo et le Cameroun exclut la CCJA de l’arbitrage international, il est difficile de savoir à quel titre elle peut être sollicitée. Comme indiqué plus haut , une stipulation attributive de compétence ne peut pas viser la CCJA, par conséquent elle ne peut trancher le litige dans sa formation judiciaire. Le problème aurait été aisé à résoudre si tous les conflits évoqués par l’article 8 de l’Accord entre le Togo et le Cameroun ne relevaient pas de l’arbitrage international . Or, cette disposition vise justement la protection des investisseurs étrangers. Il en résulte que l’arbitrage CCJA n’a qu’une existence théorique dans cet accord. En voulant faire preuve de précision de manière maladroite, les rédacteurs de ce TBI ont confirmé que « le mieux est l’ennemi du bien ». Il était plus simple de prévoir un alinéa qui regroupe tous les centres d’arbitrage, l’investisseur pouvant discrétionnairement opter pour l’institution de sa convenance. Malgré cette rédaction inappropriée, l’on peut se réjouir que la CCJA apparaisse dans les TBI, surtout lorsqu’ils sont conclus entre les Etats de l’espace OHADA et les Etats tiers.

b) Les TBI entre les Etats de l’espace OHADA et les Etats tiers

23. Les traités bilatéraux de protection des investissements signés par des pays membres de l’OHADA et d’autres qui n’en font pas partie concernent aussi bien les Etats africains que ceux de l’Europe.

24. Fidèle à la tradition guinéenne en matière de TBI, l’Accord entre l’Union Economique Belgo-Luxembourgeoise et la République de Guinée comprend une clause CCJA. L’article 11 de cet Accord dispose :
« (…) 2. A défaut de règlement amiable par arrangement direct entre les parties au différend ou par conciliation par la voie diplomatique dans les six mois à compter de sa notification, le différend sera soumis, au choix de l’investisseur, soit à la juridiction compétente de l’Etat où l’investissement a été réalisé, soit à l’arbitrage international.
A cette fin, chacune des Parties contractantes donne son consentement anticipé et irrévocable à ce que tout différend soit soumis à cet arbitrage. Ce consentement implique qu’elles renoncent à exiger l’épuisement des recours administratifs ou judiciaires internes.

3. En cas de recours à l’arbitrage international, le différend sera soumis à l’un des organismes d’arbitrage désignés ci-après, au choix de l’investisseur :

  • à un tribunal d’arbitrage ad hoc, établi selon les règles d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (C.N.U.D.C.I.) ;
  • au Centre international pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (C.I.R.D.I.), créé par « la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats », ouverte à la signature à Washington, le 18 mars 1965, lorsque chaque Etat partie au présent Accord sera membre de celle-ci. Aussi longtemps que cette condition n’est pas remplie, chacune des Parties contractantes consent à ce que le différend soit soumis à l’arbitrage conformément au règlement du Mécanisme supplémentaire du C.I.R.D.I. ;
  • au Tribunal d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, à Paris ;
  • à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) à Abidjan. Si la procédure d’arbitrage a été introduite à l’initiative d’une Partie contractante, celle-ci invitera par écrit l’investisseur concerné à exprimer son choix quant à l’organisme d’arbitrage qui devra être saisi du différend » (nous soulignons).

Cette disposition qui parait conforme au classicisme des TBI selon lequel le choix du mode de résolution des différends est entre les mains de l’investisseur, introduit in fine un tempérament en évoquant l’hypothèse d’une procédure d’arbitrage initiée par l’Etat hôte de l’investissement. Bien que dans ce cas l’investisseur doive indiquer le centre d’arbitrage qui aura la charge d’administrer la procédure arbitrale , il n’en demeure pas moins que la partie étatique sera la demanderesse. S’il est impossible d’éluder la tentation dilatoire de l’investisseur de mauvaise foi, l’article 11 de l’Accord entre l’Union Economique Belgo-Luxembourgeoise et la République de Guinée a le mérite de fournir un palliatif au déséquilibre des rapports entre investisseur étranger et pays d’accueil de l’investissement en arbitrage, l’arbitrage without privity générant des réticences . De plus, ce texte ne présente pas l’inconvénient de certains traités signés par la Guinée qui, en laissant à chaque litigant le droit de démarrer l’arbitrage, comportent un risque de litispendance arbitrale .

25. Conformément à la relation historique de la France avec l’Afrique et son appui constant au succès de l’OHADA, c’est sans surprise que l’Accord Sénégalo-Français relatif à la promotion et la protection réciproques des investissements prévoit l’arbitrage CCJA. Dans ce sens, l’article 8 de cet Accord dispose :
« Tout différend relatif aux investissements entre l’une des Parties contractantes et un investisseur de l’autre Partie contractante est réglé à l’amiable entre les deux parties concernées.

Si un tel différend n’a pas pu être réglé dans un délai de six mois à partir de la date à laquelle un règlement amiable a été demandé par l’une ou l’autre des parties au différend, il est soumis à la demande de l’investisseur concerné à l’arbitrage :
a) d’un tribunal arbitral ad hoc constitué selon les règles d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), ou ;
b) du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), créé par la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, signée à Washington le 18 mars 1965, ou ;
c) de la Cour commune de justice et d’arbitrage créée par le Traité de l’Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique du 17 octobre 1993 (OHADA), lorsque les parties aux différends relèvent de ce Traité » (nous soulignons).

Cette disposition comporte une anomalie in fine, notamment à travers la formule « ce traité ». Une première interprétation conduirait à penser que la formule précitée renvoie aux signataires de l’Accord Sénégalo-Français. Outre le fait que cette formule est surabondante, elle est inappropriée car elle peut être analysée comme limitant le jeu de l’article 8 c) de l’Accord Sénégalo-Français aux Etats qui en sont signataires alors que c’est la protection des investisseurs qui est envisagée . Même si le principe de l’effet utile peut conduire à ouvrir l’arbitrage CCJA aux investisseurs , il y a une maladresse dans la rédaction de cet article 8 c) dont on aurait pu faire l’économie.

Une seconde interprétation postule de considérer que l’arbitrage CCJA n’est ouvert qu’aux litiges entre personnes ayant la nationalité d’un pays de l’OHADA. Cette analyse parait fondée dans la mesure où la formule « ce traité » n’apparait que pour l’arbitrage CCJA alors que le CIRDI est aussi créé par un accord international. En subordonnant le déclenchement d’un arbitrage CCJA au fait que les litigants soient des ressortissants de l’espace OHADA, l’article 8 c) in fine de l’Accord Sénégalo-Français rend purement théorique l’intervention de la CCJA pour administrer un différend. En effet, cet Accord n’étant pas passé entre deux Etats membres de l’OHADA, pour tout conflit relatif à un investissement l’une des parties aura une nationalité étrangère à l’espace OHADA.

26. Dans la catégorie des TBI conclus entre ancienne colonie et métropole prévoyant l’arbitrage CCJA, l’Accord entre l’Espagne et la Guinée équatoriale est le seul dont aucune partie n’est francophone. L’article 11 de ce Traité dispose :
« 1. Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes Contratantes y un inversor de la otra Parte Contratante, respecto a cuestiones reguladas por el presente Acuerdo, será notificada por escrito por el inversor a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.

2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el párrafo 1, la controversia podrá someterse, a elección del inversor, a :
los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión ; o

a un tribunal de arbitraje ad hoc establecido conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ; o

al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados », abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél. En caso de que una de las Partes Contratantes no fuera Estado Contratante del citado Convenio, la controversia se podrá resolver conforme al Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaría del CIADI ; o

a un tribunal de arbitraje establecido conforme a las reglas de arbitraje de la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África (OHADA) (…) » (nous soulignons).

La formule « las reglas de arbitraje de la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África (OHADA) » peut laisser penser que la disposition précédente vise le droit de l’arbitrage OHADA de manière générale. Etant donné que l’AUA ne prévoit pas un arbitrage institutionnel, tout porte à croire que c’est la CCJA qui est visée par l’article 11 de l’Accord hispano-équato-guinéen, sauf à considérer que les parties pensaient à un arbitrage ad hoc régi par l’AUA. Cette dernière hypothèse parait peu probable car le règlement CNUDCI, qui est la référence pour les arbitrages ad hoc d’investissement , est également prévu par cet article 11. 2 alinéa 2 de l’Accord hispano-équato-guinéen.

27. L’unique traité entre des Etats africains dont l’un n’est pas membre de l’OHADA est celui de l’Egypte et du Togo. L’article 8 de cet Accord est une copie intégrale de l’article 8 du Traité Togo- Cameroun analysé plus haut .

28. Au-delà des différentes imperfections littérales des TBI précédemment évoquées, l’enjeu majeur pour la CCJA en matière d’arbitrage d’investissement réside dans la position qu’elle, et les arbitres agissant sous sa houlette, retiendront quant à l’arbitrabilité des litiges d’investissement, certains de ceux-ci étant extracontractuels d’une part, et face aux demandes d’arbitrage unilatéral d’autre part . Pour le premier point, l’incertitude est grande parce que la notion de différend contractuel , critère d’arbitrabilité objective devant la CCJA, divise la doctrine . Quant au second point, la question se pose car, comme l’article 6.3 du Règlement d’arbitrage CCI , l’article 9 du Règlement d’arbitrage de la CCJA l’autorise à mettre fin à une procédure quand elle estime qu’il n’y a pas de convention d’arbitrage entre les parties, ce sans s’en remettre à un tribunal arbitral . Néanmoins, il est permis d’espérer que la CCJA saura suivre les pas du CIRDI, sa pratique arbitrale montrant qu’elle a toutes les caractéristiques d’un centre d’arbitrage international.

B. L’internationalité de la pratique arbitrale de la CCJA

29. A première vue, les statistiques de la CCJA en matière arbitrale ne semblent pas la créditer du label de l’excellence , d’autres centres d’arbitrage de l’espace OHADA ayant reçu plus de dossiers . Cependant, la critique doit être pondérée car les institutions arbitrales nationales, généralement créées au sein de chambres consulaires ou de groupements patronaux ou d’entreprises , gèrent majoritairement un contentieux local . A l’inverse, une kyrielle de facteurs objectifs (1) et subjectifs (2) démontre que le fonctionnement de la CCJA est celui d’un centre d’arbitrage international.

1. Les facteurs objectifs d’internationalité de l’arbitrage CCJA

30. Les règles de l’arbitrage CCJA (a) et la typologie des demandes introduites auprès de son secrétariat (b) démontrent qu’elle offre les prestations d’une structure administrant les différends transfrontaliers.

a) Les règles internationales de l’arbitrage CCJA

31. A la différence de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI qui est une émanation d’une personne morale privée, le centre d’arbitrage de la CCJA, comme le CIRDI, a été créé par un traité, en l’occurrence le Traité OHADA. Il convient de préciser à ce niveau « qu’il est rare qu’un arbitrage institutionnel soit régi par un traité » . De plus, l’intégralité des règles applicables à l’arbitrage CCJA est le fait du législateur OHADA, son Règlement d’arbitrage ayant été adopté par le Conseil des Ministres de la justice et des finances de l’OHADA le même jour que l’Acte uniforme sur l’arbitrage . On peut donc conclure avec une voix autorisée que « la CCJA [a] un mécanisme d’arbitrage facultatif mais résolument international » .

32. Au-delà des aspects formels, l’internationalité de l’arbitrage CCJA se ressent de manière plus forte quant au contenu de ses règles . En effet, un examen superficiel du RA permet de déceler aisément l’inspiration du Règlement d’arbitrage 1998 de la CCI , celui étant conçu pour les litiges du commerce extérieur comme en attestent ses statistiques . Pour autant, le RA n’a pas manqué de se démarquer du Règlement CCI en prévoyant des règles originales.

33. Dans cette optique, on peut citer l’immunité diplomatique accordée aux arbitres agissant sous son égide. D’après l’article 49 du Traité OHADA : « Dans les conditions déterminées par un Règlement, les fonctionnaires et employés de l’OHADA, les juges de la Cour commune de justice et d’arbitrage ainsi que les arbitres nommés ou confirmés par cette dernière jouissent dans l’exercice de leurs fonctions des privilèges et immunités diplomatiques » (nous soulignons). A l’instar de celle du CIRDI , l’immunité ainsi conférée, bien qu’elle soit diversement appréciée , est caractéristique d’un arbitrage destiné aux parties de nationalités différentes et tirant son essence d’un accord international.

34. Le régime de contestation et d’exequatur des sentences rendues sous l’égide de la CCJA est également révélateur du caractère international de son centre d’arbitrage. Comme pour l’immunité diplomatique des arbitres, l’internationalité s’entend ici dans son acception publiciste. A titre de rappel, il faut savoir qu’aux termes des articles 21 du Traité OHADA et 29 et suivants du RA, la CCJA a seule compétence pour annuler une sentence ou lui accorder l’exequatur. Ce système qualifié de « circuit fermé » , procède de la « tentative de création d’un arbitrage détaché des juridictions étatiques » . En général, même pour les sentences émanant de grandes institutions comme la Cour internationale d’arbitrage de la CCI ou la London Court of International Arbitration (LCIA), le contentieux des sentences est toujours porté devant les juridictions étatiques . Le système de la CCJA qui constitue une grande première dans le monde de l’arbitrage international , n’a pu être mis en place que grâce à la supranationalité qui lui a été consentie par les Etats-membres de l’OHADA . Il s’agit manifestement d’un abandon de souveraineté puisque l’exécution forcée d’une décision de justice, qui plus est privée, est un monopole de la puissance publique du lieu de ladite exécution . Il a d’ailleurs été noté que « le système [de la CCJA] va (…) encore plus loin que celui du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) créé par la Convention de Washington du 18 mars 1965 où la procédure d’exequatur reste de la compétence des Etats, même s’il ne s’agit pas d’un exequatur au sens traditionnel du terme dans la mesure où le tribunal étatique se borne à un simple contrôle de l’authenticité de la sentence » .

35. Le mécanisme d’annulation et d’exequatur des sentences CCJA a l’avantage de la célérité parce qu’il abrège le parcours judiciaire en écartant le risque de paralysie de l’exécution des sentences par l’abus des voies de recours . Ceci dit, on ne peut pas occulter les réserves que la réunion des fonctions d’administration des arbitrages et d’examen de la validité et de l’exequatur des sentences a générée chez certains auteurs .
36. Quoi qu’il en soit, le meilleur critère de l’internationalité objective de l’arbitrage CCJA ne se trouve pas dans les textes, mais plutôt au regard du contentieux qu’elle administre. Sur ce point, on peut dire que la théorie des règles, n’est pas trahie par la pratique arbitrale de la CCJA.

b) Le caractère international du contentieux arbitral soumis à la CCJA

37. Malgré la crainte d’une forte concurrence entre les centres d’arbitrages nationaux et la CCJA , le marché de l’arbitrage dans l’espace OHADA est assez clairement réparti, les litiges internationaux étant davantage confiés à la CCJA . Etant donné que les statistiques de la CCJA ne font pas l’objet de publication régulière , en dépit des recommandations de la doctrine , la démonstration de l’internationalité de la pratique arbitrale de la CCJA se fera par l’entremise de l’étude des ordonnances d’exequatur et des recours en contestation de validité des sentences .

38. Au 31 décembre 2011, la CCJA a rendu huit (8) arrêts relatifs à des recours en contestation de validité et trois ordonnances d’exequatur qui n’ont pas été attaquées . Trois (3) sur huit (8) des recours en contestation de validité portent sur des contrats internes , alors que le reste concerne des contrats internationaux d’une grande variété. Il s’agit d’un contrat de transport maritime , d’un contrat de distribution , de conventions sociétaires , d’une concession de transport dans un aéroport et d’une convention d’établissement d’un organisme bancaire .

39. Quant aux ordonnances d’exequatur, deux (2) sur trois (3) sont liées à des litiges internationaux portant tantôt sur une transaction financière , tantôt sur une prestation de services , la troisième visant un conflit financier burkinabé .

40. Au total, sur les onze (11) dossiers recensés, sept (7), soit 63 %, sont liés à des opérations du commerce international, c’est-à-dire un pourcentage assez proche de celui de la Cour internationale de la CCI en 2011, soit 71,5 % . Conformément à la summa divisio arbitrage commercial international / arbitrage d’investissement inhérente à l’arbitrage international , les statistiques de la CCJA présentent une autre ressemblance avec la Cour de la CCI quant à la place marginale du contentieux transnational. Seules deux (2) affaires sur sept (7), soit 28,5 % , impliquent des parties étatiques, l’Afrique de l’Ouest à travers le Mali et l’Afrique centrale via la Guinée équatoriale étant équitablement représentées. Malgré la place minoritaire du contentieux des contrats d’Etat dans l’arbitrage CCJA, l’on doit noter qu’il constitue une innovation majeure car cette catégorie de différends aurait probablement été confiée au CIRDI ou à la CCI en d’autres temps. Outre, les deux affaires précitées, le secrétariat de la CCJA indique que plusieurs dossiers en cours sont liés à des contrats d’Etat , dont le très médiatique conflit triangulaire Groupe GETMA – République de Guinée – Bolloré Africa Logistics .
41. Au-delà de la nature des affaires, comme indiqué plus haut, le régime juridique des sentences est également caractéristique de l’internationalité de l’arbitrage CCJA. En organisant un régime dérogatoire de droit commun pour la contestation et l’exequatur des sentences CCJA, le législateur OHADA a placé celles-ci dans un ordre juridique détaché des ordres nationaux des pays de l’espace OHADA. Les sentences CCJA relèvent ainsi du droit international originaire (le Traité OHADA) et le droit dérivé (le Règlement d’arbitrage de la CCJA). Il en découle que « le caractère interne ou international du litige tranché est sans aucune incidence sur l’internationalité ou non de la sentence » . Les juridictions internes des Etats de l’OHADA ne peuvent donc pas invoquer leur droit interne pour l’annulation ou l’exequatur des sentences CCJA .

42. En revanche, par application de la règle pacta tertiis nec nocent nec prosunt , les pays non membres de l’OHADA ne sont pas liés par le Traité OHADA et le RA ; en conséquence, ils examinent les demandes d’exequatur des sentences CCJA d’après leur droit interne. Dans ce sens, à l’occasion de la première demande en exequatur d’une sentence CCJA en France, la Cour d’appel de Paris a rappelé que « la régularité [d’une sentence] est examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont demandées » . Pour autant, elle n’a pas hésité à décider que « la sentence internationale qui n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique, comme celle rendue dans le contexte du Traité de l’OHADA, est une décision de justice internationale ». Cette position réitérée deux ans plus tard à l’occasion d’une autre demande d’exequatur d’une sentence CCJA , signifie que la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères s’applique aux sentences CCJA. Il en résulte que même hors de l’espace OHADA, les sentences CCJA sont soumises au jus gentium dont on perçoit également le souffle sur les acteurs de l’instance arbitrale.

2. Les facteurs subjectifs d’internationalité de l’arbitrage CCJA

43. Pour envisager l’arbitrage international ratione personae, généralement l’on s’arrête principalement sur la nationalité des parties (a) et accessoirement sur celle de leurs conseils et des arbitres (b). Cette approche pertinente est transposable sans difficulté à l’arbitrage CCJA.

a) Quant à la nationalité des parties

44. Dans le contentieux international, la nationalité des parties s’apprécie différemment selon que le litige oppose des personnes de droit privé, ou une ou plusieurs personnes de droit privé et un Etat ou une entité étatique. Dans le cadre de la CCJA, on notera que l’arbitrage commercial international concerne majoritairement des litiges entre des sociétés de l’espace OHADA et des entreprises d’Etats tiers. A l’exception de l’affaire Société Nestlé Sahel c/ Société Commerciale d’Importation AZAR et SALAME dite SCIMAS (née entre une société burkinabé et la filiale ivoirienne du Groupe Nestlé) et de l’affaire Planor Afrique S.A. contre Atlantique Telecom S.A. , la quasi-totalité des autres différends opposent des sociétés occidentales à des entreprises de l’espace OHADA . L’affaire Banque Sénégalo-Tunisienne dite BST devenue Attijari Bank Senegal contre Fonds Africain de Garantie et de Coopération Economique dit FAGACE et Société Industrielle Cotonnière Africaine SA dite ICOTAF se particularise par le fait que l’un des défendeurs, FAGACE, est un établissement public international à caractère économique et financier spécialisé dans la promotion des investissements publics et privés . Il en découle que ce litige ne peut pas être considéré comme un conflit entre personnes privées, sachant que la participation des organisations internationales à l’arbitrage s’apparente souvent à celle des Etats en raison des immunités dont elles bénéficient .

45. Quant aux différends opposant les Etats et les investisseurs privés, ils révèlent une montée en puissance de la CCJA par l’émergence d’un contentieux des investissements sub-sahariens. Bien que le phénomène ne soit pas encore de grande ampleur , l’on ne peut s’empêcher de relever qu’il s’agit de procédures arbitrales se déroulant en Afrique sub-saharienne . De manière générale, comme en attestent les statistiques 2011 de la Cour de la CCI et du CIRDI , le siège de l’arbitrage est rarement fixé en Afrique. Ce n’est donc pas un phénomène banal que les arbitrages internationaux, à fortiori d’investissement, soient juridiquement localisés dans l’espace OHADA, sachant que l’éloignement a souvent été présenté comme une cause de méfiance des pays du Sud à l’égard de l’arbitrage international . De plus, les procédures CCJA ont le grand mérite de donner une assise endogène à l’arbitrage . C’est donc sans surprise que les procédures arbitrales CCJA relatives aux contrats d’Etat concernent aussi bien les litiges entre investisseurs étrangers ressortissants de pays tiers comme ceux de l’espace OHADA. Dans les deux cas, il s’agit d’une marque de confiance car l’arbitrage est une justice choisie par les parties, les Etats parties au Traité OHADA impliqués dans des arbitrages CCJA ayant tous succombé . Ces décisions qui sont de bons arguments de marketing de l’arbitrage CCJA mérite une grande publicité qui peut être efficacement assurée par le commentaire des sentences anonymées . Le plus important à souligner est la naissance d’un contentieux arbitral des investissements Sud-Sud : outre, le conflit entre un groupe bancaire camerounais et la République de Guinée équatoriale , d’autres demandes émanant d’opérateurs économiques de l’espace OHADA contre des Etats dudit espace sont en cours . Cette situation favorable au développement de l’arbitrage en Afrique, n’est que l’une des facettes de l’internationalité ratione personae de l’arbitrage CCJA, la diversité d’origine des arbitres et conseils y contribuant également.

b) Quant à la nationalité des arbitres et conseils

46. La faible participation des juristes africains aux instances arbitrales a tellement été décriée que la création d’une communauté arbitragiste autour de la CCJA est aussi l’un des enjeux essentiels du développement de l’arbitrage en Afrique sub-saharienne. En dépit de l’impossibilité de donner des chiffres exacts, on note que dans la plupart des procédures arbitrales CCJA, les arbitres viennent de plusieurs pays. Parmi les nationalités africaines identifiées, il y a entre autres, le Bénin, le Cameroun, la Côte d’Ivoire, le Mali, le Sénégal. Pour marquer le poids de l’internationalité du choix des arbitres, il importe de signaler que leur désignation n’a pas été systématiquement due au fait qu’ils avaient la nationalité de l’un des litigants . Pour autant, par souci de compétence du tribunal arbitral et de bonne administration de l’instance arbitrale, l’article 3.3 du RA dispose que « pour nommer les arbitres, la Cour tient compte de la nationalité des parties, du lieu de résidence de celles-ci et du lieu de résidence de leur conseil et des arbitres, de la langue des parties, de la nature des questions en litige et, éventuellement, des lois choisies par les parties pour régir leurs relations ».

47. En plus des arbitres venant de l’espace OHADA, la CCJA accepte tout arbitre désigné par les parties que celui-ci soit inscrit ou non sur sa liste . Sur ladite liste, on note d’ailleurs que plus de la moitié des inscrits sont originaires de pays tiers à l’OHADA, l’Algérie, la Belgique, le Brésil, le Cap-Vert, le Chili, la Grande Bretagne, la France, le Luxembourg, Madagascar, le Portugal, la Suisse et la Tunisie étant représentés . Diverses personnalités de l’arbitrage international figurent sur la liste d’arbitres de la CCJA, on citera pour mémoire l’ancien Président de la Cour internationale de Justice de la Haye, Monsieur Gilbert Guillaume, l’ancien Président de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, le professeur Pierre Tercier, l’ancien Président du Conseil constitutionnel béninois, Maitre Robert Dossou.

48. Le cosmopolitisme des arbitres de la CCJA prend une assise concrète dans la composition des tribunaux arbitraux, les arbitres venant de pays tiers côtoyant ceux de l’espace OHADA . La collaboration entre les experts renommés de l’arbitrage international et les juristes sub-sahariens est un gage de qualité des sentences CCJA et contribue à l’amélioration du niveau des arbitres africains.

49. Conformément à son attachement à l’internationalité des arbitres, la CCJA a eu à accepter qu’un tribunal agissant sous ses auspices soit totalement composé d’arbitres occidentaux. Dans l’affaire Société Ivoirienne de Raffinage dite SIR SA c/ Bona Shipholding LTD et autres , le tribunal arbitral était formé de Messieurs, Alfred Smith, Emmanuel Fontaine (co-arbitres) et Philippe Delebecque (président) . A priori, un tribunal ainsi composé est contraire au rayonnement des arbitres africains. Toutefois, la spécificité de la matière - le transport maritime international – et la liberté des parties commandent d’approuver cette composition, surtout lorsque la compétence des personnes désignées n’est pas discutable .

50. La situation des avocats et autres conseils intervenant dans l’arbitrage CCJA est assez semblable à celle des arbitres, certains cabinets spécialisés en contentieux international intervenant dans les arbitrages CCJA . Dans ce registre, on trouve aussi bien des avocats parisiens que des cabinets sub-sahariens qui défendent des parties dont ils n’ont pas toujours la nationalité .

51. Par ailleurs, l’on note une participation active des avocats ivoiriens dans l’arbitrage CCJA ; ils sont présents dans sept (7) affaires sur les onze (11) étudiées . Le siège de la CCJA se trouvant à Abidjan, l’on est en droit de penser que la proximité géographique des cabinets d’avocats ivoiriens y joue un rôle. Si cette explication est pertinente , alors Abidjan pourrait devenir pour l’arbitrage CCJA , ce que Paris est pour l’arbitrage CCI . Ainsi, une place forte d’arbitrage international en Afrique sub-saharienne émergera tout comme l’importante jurisprudence que la CCJA a su établir dans ses compétences judiciaires.

II. L’ELABORATION D’UNE JURISPRUDENCE RELATIVE A L’ARBITRAGE INTERNATIONAL

52. Consciente des réticences culturelles au recours à l’arbitrage malgré l’adoption de textes modernes par le législateur OHADA , la CCJA s’est attelée à dissiper les angoisses des justiciables en élaborant un corpus jurisprudentiel important (A). Néanmoins, il subsiste des zones d’ombre qui rendent son activité jurisprudentielle perfectible (B).

A. Un corpus jurisprudentiel important

53. Globalement, la CCJA s’est affirmée comme étant le meilleur allié de l’arbitrage en affinant le régime juridique de la convention d’arbitrage d’une part (1), et en procédant à un sage contrôle de la régularité des sentences d’autre part (2).

1. L’affinement du régime juridique de la convention d’arbitrage

54. Au regard de l’importance cardinale de la convention d’arbitrage et de l’abondant contentieux qu’elle soulève , la CCJA a su adopter les positions classiques de favor arbitri consacrées en droit comparé (a). Pour autant, elle n’a pas hésité à se singulariser en adoptant une conception stricte des conditions d’efficacité des clauses compromissoires par référence (b).

a) Une favor arbitri reconnue en droit comparé

55. Pour une plume experte, « le véritable signe de la maturité d’un droit par rapport à l’arbitrage réside aujourd’hui, (…) dans la reconnaissance du principe de compétence-compétence et spécialement de son effet négatif » . C’est donc sur le terrain de l’incompétence des juridictions étatiques en présence d’une convention d’arbitrage que la CCJA devait prioritairement faire ses preuves.

56. Au regard des trois premières décisions qu’elle a rendues sur le fondement de l’effet négatif du principe compétence-compétence , la CCJA a réussi le test avec brio . Il s’agit des arrêts rendus dans les affaires MACACI , Sow Yérim et Dam Sarr . Dans la première de ces affaires, la CCJA devait se prononcer sur un arrêt de la Cour d’appel d’Abidjan qui avait considéré que la juridiction compétente pour le règlement des litiges nés d’un contrat était distincte de celle des différends portant sur l’annexe audit contrat. De manière convaincante, ce raisonnement a été rejeté en raison de la clause compromissoire contenue dans le contrat et de l’indivisibilité de celui-ci avec son annexe.

57. Dans l’affaire Sow Yérim, le pourvoi reprochait aux juridictions inférieures d’avoir morcelé la compétence juridictionnelle en distinguant les conflits portant sur la validité de la convention de cession d’actions contenant la clause compromissoire de ceux portant sur l’exécution de ladite cession d’actions. Encore une fois, la CCJA a rappelé « qu’il n’y a pas lieu de rechercher, comme le Tribunal et la Cour d’appel [ivoiriens] l’ont fait, si le litige porte sur la validité et donc l’existence même de la convention ou sur son application ; qu’en effet, le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage, par rapport au contrat principal auquel elle se rapporte, impose au juge arbitral, sous réserve d’un recours éventuel contre sa sentence à venir, d’exercer sa pleine compétence sur tous les éléments du litige à lui soumis, qu’il s’agisse de l’existence, de la validité ou de l’exécution de la convention ».

58. Enfin, dans l’affaire Dam Sarr, les juridictions ivoiriennes avaient retenu leur compétence en invoquant la nullité de la clause compromissoire. Suivant la ligne tracée par la jurisprudence française , la CCJA a accueilli le pourvoi en expliquant qu’en se prononçant ainsi « sans démontrer en quoi la convention d’arbitrage contenue dans le protocole transactionnel est manifestement nulle, (…) la Cour d’appel d’Abidjan n’a pas donné une base légale à sa décision, laquelle encourt cassation ».

59. Plus récemment, la CCJA a raffermi son attachement à la protection des clauses compromissoires dans un différend sociétaire où, l’une des parties alléguait la compétence des juridictions étatiques en se prévalant du caractère impératif des règles régissant la res litigiosa . En l’espèce, il s’agissait des dispositions d’ordre public relatives aux délibérations des assemblées générales et à la révocation des dirigeants sociaux prévues par l’Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUDSCGIE). Après avoir rappelé les termes de la convention d’arbitrage , la CCJA a décidé qu’« en présence d’une clause compromissoire, le juge étatique devait se déclarer incompétent, l’une des parties l’ayant demandé ». En éludant le caractère impératif des dispositions avancées par le demandeur, la CCJA a non seulement pris acte du silence du droit OHADA en matière d’arbitrabilité des matières d’ordre public , mais elle a également suivi la tendance majoritaire du droit comparé qui admet que les conflits liés aux décisions des assemblées générales sont arbitrables . L’analyse de la CCJA est fondée car la lettre des articles 147 et 148 de l’AUDSCGIE est suffisamment large pour pouvoir inclure tout litige entre associés.

60. Les décisions citées ci-dessus ont le grand mérite de rassurer les justiciables quant à l’efficacité des conventions d’arbitrage dans l’espace OHADA, tant elles sont conformes à la jurisprudence internationale et au droit comparé . Pour autant, la CCJA n’a pas accepté d’être la complice des litigants qui participent silencieusement à des instances judiciaires avant d’invoquer devant elle des clauses compromissoires. C’est ainsi qu’elle a considéré que « le demandeur au pourvoi ne s’est pas conformé aux dispositions (…) de l’article 13 de l’Acte uniforme sur [l’arbitrage] » en se gardant de décliner la compétence des juridictions nationales saisies avant le pourvoi. La CCJA a précisé sa position ultérieurement en indiquant « qu’il est généralement admis en matière d’arbitrage que dans un litige devant être soumis à un tribunal arbitral en vertu d’une convention d’arbitrage, si le demandeur saisit un tribunal étatique malgré cette convention et que le défendeur ne soulève pas l’incompétence de cette juridiction, c’est que les parties ont renoncé à voir leur litige dénoué par une juridiction arbitrale, ladite exception d’incompétence est un moyen nouveau qui, en cette qualité, doit être déclaré irrecevable » (nous soulignons).

61. Dans la perspective de prémunir les conventions d’arbitrage contre des contestations de mauvaise foi, la CCJA a également adopté l’approche matérielle qui consiste à apprécier la validité de la clause compromissoire ou du compromis uniquement à l’aune du consentement des parties . Dans l’affaire République de Guinée Equatoriale , la CCJA a rejeté le recours en contestation de validité qui avançait la nullité de la convention d’arbitrage au motif que le Ministre l’ayant signé n’en avait pas compétence d’après le droit équato-guinéen. Après le rappel des dispositions des articles 4 alinéa 2 et 2 alinéa 2 de l’AUA, la CCJA a ajouté qu’« au regard des circonstances de la signature de la Convention d’établissement, les représentants de la CBGE ayant pu croire légitimement aux pouvoirs du Ministre en charge des Finances qui était aussi l’Autorité monétaire de la République de Guinée Equatoriale, celle-ci est malvenue d’invoquer sa propre règlementation pour contester la validité de la convention d’arbitrage ». Cette consécration opportune de la théorie de l’apparence qui n’est pas sans rappeler le droit comparé , confirme la favor arbitrandum qui anime la CCJA, ce même lorsqu’une clause compromissoire est pathologique.

62. La relative nouveauté de l’arbitrage dans l’espace OHADA induisant une maitrise insuffisante de la rédaction des conventions d’arbitrage , la CCJA, à la suite de l’acte uniforme sur l’arbitrage , a refusé de prononcer la nullité de la stipulation qui fixait un nombre pair d’arbitres . En l’espèce, la stipulation arbitrale prévoyait un tribunal de deux arbitres et qu’en cas de désaccord entre ces derniers, ils désigneraient un tiers arbitre pour les départager. Pour sauver cette clause pathologique, la CCJA a désapprouvé le Tribunal de première instance de Cotonou qui avait considéré que la clause compromissoire querellée était non seulement atteinte d’un vice irréparable, mais était également inapplicable. Ce raisonnement est écarté par un argumentaire qui emporte approbation, tant il brille par son pragmatisme. Pour ce faire, la CCJA a commencé par indiquer que « si les parties à une convention d’arbitrage désignent les arbitres en nombre pair, la composition du tribunal peut être régularisée (…) ». Elle a ensuite conclu que « les deux premiers arbitres désignés selon les modalités prévues dans la clause compromissoire (…) ont complété la composition du tribunal arbitral, en désignant le troisième arbitre sans attendre que se réalise le préalable de leur éventuel désaccord sur une sentence commune ; qu’ainsi, c’est un tribunal arbitral composé non pas de deux mais de trois arbitres qui a statué et rendu la sentence litigieuse ». Il s’ensuit que la stipulation arbitrale avait été épurée de tous ses défauts.

63. Cette position louable de la CCJA est partagée par le droit français , un auteur affirmant que « la clause, illicite en soi, n’est nulle que par l’usage que l’on en fait : on pourrait parler ici de « nullité virtuelle ». La voie offerte par [les textes], écarté de prime abord par le désaccord des parties survenu sur le recours à l’arbitrage, n’est pas fermée et permet (…) d’obtenir la mise en place d’une juridiction arbitrale conforme à l’exigence légale » . Il est donc clair que la parité du nombre d’arbitres ne vicie la procédure arbitrale que si elle n’est pas évincée par la désignation d’un arbitre supplémentaire . Lorsque la volonté compromissoire est certaine, il n’est pas opportun d’invalider la convention d’arbitrage alors qu’elle peut être régularisée.

64. La favor arbitri de la CCJA vise aussi l’extension de la clause compromissoire au sein d’un groupe de contrats. Il importe de rappeler que la transmission de la stipulation arbitrale par « contagion contractuelle » dans un groupe de contrats est un « problème délicat » et de « grande acuité » . Au regard de l’effet relatif des conventions, en principe, la clause compromissoire n’a pas vocation à s’appliquer à des contrats qui ne la contiennent pas . Toutefois, comme le soutiennent des voix autorisées , dans l’affaire Joseph Roger c/ Fofana Patrice , la CCJA a pris appui sur la connexité existant entre plusieurs conventions pour admettre la circulation de la convention d’arbitrage. En l’espèce, le défendeur avait conclu un accord avec le demandeur en vertu duquel si les diligences du premier permettaient au second d’obtenir un contrat de construction, celui-ci verserait la somme de treize millions de F CFA au défendeur. Suite à l’obtention du contrat de construction et au défaut de paiement, le défendeur a obtenu de la Cour d’appel d’Abidjan une injonction de payer. Pour accueillir le pourvoi et constater l’incompétence des juridictions étatiques, la CCJA a donné effet à la convention d’arbitrage insérée dans le contrat de construction dans des termes d’une grande clarté. Elle a affirmé que « bien que n’étant pas signataire du contrat [de construction], [le défendeur] trouve nécessairement dans l’objet et dans l’exécution de celui-ci le fondement même de sa qualité réelle ou prétendue de créancier poursuivant ou, à tout le moins, de mandataire censé être commis par de tiers architectes, (…) pour quérir une commission sur le marché défini par le contrat susdit » (nous soulignons). Cette argumentation de la CCJA se rapproche considérablement de la jurisprudence française , comme celle d’autres pays tels que l’Allemagne et la Suisse . Ceci dit, la convergence entre le droit comparé et la CCJA n’est pas totale, celle-ci ayant choisi d’adopter marginalement une conception stricte de la clause compromissoire par référence.

b) Une conception stricte de la clause compromissoire par référence

65. En raison de l’intérêt doctrinal qu’elle suscite , avant d’envisager la conception qu’en a la CCJA, il importe de définir la convention d’arbitrage par référence. On parle de convention d’arbitrage par référence lorsqu’un contrat comporte pour certaines stipulations non formellement contenues dans l’accord principal, notamment la clause compromissoire, un renvoi à des documents annexes, tels que des contrats-types, des usages codifiés, ou des conditions générales émanant soit d’organismes corporatifs ou interprofessionnels, soit d’une entreprise déterminée . Bien que l’article 3 de l’AUA consacre expressément la validité de la convention d’arbitrage par référence , la position de la CCJA sur cette dernière notion était attendue, tant la question avait divisé la jurisprudence française et la doctrine . Malgré le ralliement de la chambre commerciale de la Cour de cassation française à la thèse civiliste , l’opinion de la CCJA revêtait un enjeu majeur pour l’espace OHADA car la Cour suprême du Sénégal, dans une affaire née avant l’adoption de l’AUA, avait exigé la preuve du consentement à la clause compromissoire par référence pour valider sa mise en œuvre .

66. C’est à l’occasion de l’arrêt Atlantique Telecom c/ Planor Afrique que la CCJA a fixé sa religion sur les conditions d’efficacité d’une convention d’arbitrage par référence. En l’espèce, les parties avaient conclu deux conventions sociétaires dont, une cession d’actions d’après laquelle le cessionnaire devenait partie à un pacte d’actionnaires contenant une stipulation arbitrale. Suite à un litige survenu entre le cédant et le cessionnaire, celui-ci a saisi les juridictions burkinabés malgré l’opposition du cédant qui se prévalait de la clause compromissoire. Pour rejeter le pourvoi d’Atlantique Telecom qui invoquait l’incompétence des juges burkinabé, la CCJA a indiqué que « la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient est valable, à défaut de mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la conclusion du contrat et qu’elle a accepté l’incorporation du document au contrat ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel de Ouagadougou, après avoir examiné les diverses transactions intervenues entre les parties, a, souverainement relevé, par une décision motivée, que la clause d’arbitrage contenue dans le pacte d’actionnaires du 10 février 2004 n’est pas opposable à Planor Afrique parce qu’il ne ressort nulle part du dossier qu’elle ait eu connaissance de ladite clause et qu’elle ait manifesté la volonté d’être liée par la convention d’arbitrage » (nous soulignons).

67. Contrairement aux droits français et suisse qui posent la présomption de consentement en cas de connaissance de la clause compromissoire par référence , la CCJA impose la preuve de l’acceptation. Apparemment, cet arrêt semble faire écho à la doctrine qui affiche des réserves face au libéralisme excessif de la Cour de cassation française quant à l’efficacité des clauses compromissoires non signées . Dans l’espace OHADA, la décision parait encore plus compréhensible dans la mesure où en raison du faible taux d’alphabétisme , et par ricochet de culture juridique, le recours à l’arbitrage ne doit être admis que lorsque le consentement des parties est certain.

68. Toutefois, l’on ne peut pas s’empêcher de noter que l’affaire Atlantique Telecom c/ Planor Afrique opposait deux actionnaires d’une société anonyme, personnes intellectuellement outillées ou capables de se faire assister par des conseils en charge de leur expliquer la portée de leurs engagements. En conséquence, conférer un caractère absolu à l’exigence de consentement nous parait excessif car, seule une partie faible lato sensu mérite une telle protection. Nous pensons que « la CCJA aurait dû retenir le critère de la partie faible pour imposer la preuve du consentement à une clause compromissoire par référence. Pour les contrats conclus entre parties d’un niveau économique et/ou intellectuel équivalent, la présomption de consentement devrait être admise » . De plus, en déterminant les conditions d’efficacité de la convention d’arbitrage par référence, alors que la clause compromissoire litigieuse n’était pas manifestement nulle ou inapplicable, la CCJA a violé le principe compétence-compétence . Elle aurait dû le faire à l’occasion de la contestation de la sentence afin de respecter la compétence prioritaire du tribunal arbitral qui agissait son égide .

69. L’on ose espérer que la CCJA ne sombrera pas à nouveau dans ce travers, sa jurisprudence antérieure sur le principe compétence-compétence étant de bonne facture . Il sera aussi opportun qu’elle pondère la rigueur de sa position en introduisant la présomption de consentement entre contractants avertis pour l’efficacité d’une clause compromissoire par référence connue. Semblable approche permettra de parer la position de la CCJA des atours de la sagesse qu’on reconnaît globalement à son contrôle des sentences.

2. Le sage contrôle des sentences

70. A côté de la protection de la convention d’arbitrage et de la coopération du juge d’appui, le caractère superficiel du contrôle des sentences est un pilier fondamental du succès de l’arbitrage . Sur ce terrain, la CCJA a fait preuve d’une grande lucidité tant pour clarifier la procédure de contestation des sentences (a), que par l’examen habile des causes d’annulation (b).

a) La clarification de la procédure d’annulation de la sentence

71. Compte tenu du quasi mutisme du droit interne des pays de l’espace OHADA en matière d’arbitrage , l’un des premiers problèmes auxquels les justiciables ont été confrontés était celui de la détermination de la juridiction devant traiter les recours en annulation des sentences . Le problème s’est également posé car, eu égard à la diversité de l’organisation judiciaire interne des Etats membres de l’OHADA, le droit OHADA de manière générale , et l’AUA en particulier , emploie les expressions « juridiction compétente » et « juge compétent » chaque fois qu’il s’agit de renvoyer au juge national. Comme nous l’avions indiqué, le recours à « cette terminologie neutre pour être aisément adaptable, va se révéler d’un maniement délicat » .

72. Dès le premier pourvoi relatif à un recours en annulation , la CCJA a été amenée à indiquer la juridiction compétente pour l’annulation d’une sentence dans l’ordre juridique ivoirien. Contrairement à la majorité des Etats de l’espace OHADA , la Côte d’ivoire a pris un texte sur l’arbitrage qui indique expressément la juridiction devant laquelle la contestation d’une sentence arbitrale doit être introduite . De manière pragmatique, la CCJA s’est contentée « de se reporter à la loi nationale de l’Etat [ivoirien], pour déterminer le juge devant lequel le recours en annulation doit être porté ».

73. En revanche, dans le silence du droit béninois , la CCJA a dû faire preuve d’ingéniosité juridique pour déterminer la juridiction habilitée à examiner la contestation d’une sentence arbitrale. Dans l’affaire SARCI , pour rejeter le moyen du pourvoi qui déniait la compétence du Tribunal de première instance de Cotonou en matière d’annulation des sentences, la CCJA a d’abord constaté qu’en droit béninois, « les Tribunaux de première instance ont une plénitude de juridiction toutes les fois qu’un texte particulier ne leur retire pas une compétence matérielle bien définie ». Puis, elle a conclu « qu’en droit processuel, (…) lorsqu’un texte particulier n’accorde pas à une juridiction déterminée une compétence d’attribution, celle-ci échoit aux juridictions de droit commun ». Des arrêts Delpech et SARCI, l’on retient que pour les Etats ayant désigné la juridiction en charge du contentieux des sentences, il faut appliquer la loi nationale ; à contrario, l’annulation d’une sentence ressortit de la compétence du juge de droit commun.

74. Toujours dans le registre du contentieux de la juridiction compétente, la CCJA a dû rappeler qu’en application l’article 1 de l’AUA limitant le champ d’application de celui-ci aux arbitrages se déroulant dans l’espace OHADA, les juridictions nationales sont incompétentes pour l’annulation d’une sentence rendue hors dudit espace . Malgré la brièveté de la motivation de cet arrêt Safic Alcan Commoditeis c/ Complexe Chimique Camerounais, la solution qu’il pose est d’une importance capitale car, bien que l’analyse combinée des articles 1 et 25 de l’AUA conduise à ouvrir le recours en annulation uniquement aux sentences rendues dans l’espace OHADA, la doctrine s’est interrogée sur la portée exacte de la règle . Pour rejeter l’exception d’irrecevabilité du pourvoi d’après laquelle l’article 1 de l’AUA n’avait pas été invoqué devant la Cour d’appel de Douala, la CCJA a dû poser le principe selon lequel le « moyen, étant de pur droit, [il] peut être proposé pour la première fois en cassation ». En conséquence, il n’est pas interdit d’alléguer l’incompétence d’une juridiction nationale en matière d’annulation des sentences pour la première fois en cassation, la cour régulatrice de l’OHADA se chargeant de sanctionner les juges internes enclins à outrepasser leurs attributions. L’on doit se réjouir du fait que la CCJA accorde une importance supérieure à l’efficacité des sentences en empêchant les juridictions nationales de l’espace OHADA de connaître le contentieux de l’annulation s’il relève de la compétence de fors étrangers. La question qui reste en suspens à ce niveau est celle du sort qui sera réservé à la demande d’exequatur d’une sentence annulée dans son pays d’origine.

75. Contrairement au droit français qui ne l’a reconnu qu’en 2011 , la renonciation au recours en annulation a été consacrée en 1999 par l’article 29. 2 du RA . Considéré comme une consécration d’« un ordre juridique arbitral plus homogène » , la faculté de renoncer au droit d’attaquer la régularité d’une sentence divise la doctrine quant aux formes de son expression . Alors que certains auteurs estiment que la convention spéciale requise pour la renonciation à la contestation de la décision des arbitres peut se confondre avec une clause d’un règlement d’arbitrage , d’autres considèrent qu’il faut un acte distinct .

76. Pour clarifier la formulation générale de l’article 29. 2 de son RA précité, la CCJA a pris le parti de l’exigence d’un accord spécial en décidant que la convention d’arbitrage qui prévoit que « tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci... seront tranchés définitivement suivant le Règlement d’Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA..., ne saurait interdire le recours en contestation de validité de sentence » . Elle a réitéré son opinion en indiquant l’imprécision de la clause compromissoire d’après laquelle « toute sentence prononcée par le tribunal arbitral sera définitive, opposable aux tiers et pourra se voir conférer l’exequatur par les juridictions compétentes » . Cette stipulation arbitrale a été considérée comme « des périphrases traduisant la règle de l’autorité de la chose jugée qui s’attache à la sentence rendue sous l’égide de la CCJA (…) ». Ce n’est que lorsque « la renonciation à toutes voies de recours a été faite par une disposition expresse de la convention d’arbitrage » que la CCJA a admis l’irrecevabilité du recours en contestation de validité.

77. S’agissant de la renonciation au recours en annulation mentionnée par une clause d’un règlement d’arbitrage, la CCJA semble s’être rangée à la thèse des auteurs qui considèrent que ce procédé ne suffit pas à empêcher une partie d’attaquer une sentence. Dans l’affaire Delpech , les parties avaient conclu une clause compromissoire visant la Cour d’arbitrage de Côte d’ivoire (CACI), l’article 30 du Règlement d’arbitrage de celle-ci stipulant la renonciation aux voies de recours contre la sentence . Pour faire échec à cet article 30, en s’appuyant tant sur la loi applicable à la convention d’arbitrage , que sur le fait que le recours en annulation est prévu par l’Acte uniforme sur l’arbitrage, la CCJA a conclu que « la clause de renonciation à tout recours insérée par les parties dans la convention du 16 février 1998 doit être considérée comme non écrite en ce qui concerne le recours en annulation ». Derrière son apparente clarté, cet arrêt Delpech soulève plus de questions qu’il n’en résout. Premièrement, un auteur se demande à bon escient quelle aurait été la position de la CCJA si le droit applicable à la convention d’arbitrage autorisait le droit de renoncer au recours en annulation . Ensuite, on peut aussi s’interroger sur la divergence entre l’AUA et le RA quant à la validité de la renonciation au recours en annulation .

78. Le dernier problème relatif à la procédure de contestation des sentences concerne la forclusion du délai recours. Comme la problématique de la juridiction compétente, la question de l’épuisement du délai d’exercice d’un recours en annulation est d’abord d’un intérêt pratique. L’affaire PRO-PME financement SA c/ époux Tanko est particulièrement intéressante pour les praticiens car elle interpelle vivement leur vigilance. En l’espèce, suite à l’irrecevabilité du recours en annulation d’une sentence GICAM (signifiée le 16 novembre 2006) introduit devant la Cour d’appel de Douala par les époux Tanko pour inobservation du droit procédural camerounais , ces derniers ont sollicité avec succès la radiation de l’affaire du rôle. Par la suite, les époux Tanko ont obtenu l’annulation de la sentence querellée par exploit du 26 décembre 2007, ce au mépris du délai d’un mois à compter de la signification de la sentence tel que prévu par l’AUA . Contestant l’arrêt de la Cour d’appel de Douala, la société PRO-PME financement SA a saisi la CCJA en invoquant la forclusion du délai de recours contre la sentence. La CCJA a accueilli favorablement le pourvoi en rejetant l’argumentation des époux Tanko qui prétendaient que la radiation évoquée ci-dessus avait suspendu le délai de recours d’un mois. Pour la CCJA, « la radiation sollicitée par les époux TANKO pour raison de confusion de mode de saisine préalablement faite par voie de requête et obtenue le 17 décembre 2007 ne peut être considérée, au sens de l’article 198 du code de procédure civile et commerciale du Cameroun , comme un changement survenu au cours du délai d’appel pour le suspendre, le délai du recours ayant commencé à courir depuis le 16 novembre 2006, date de la signification ». La motivation de la CCJA est admirable car elle oblige les professionnels du droit à faire preuve de diligence, et limite les comportements attentistes conduisant à solliciter l’annulation d’une sentence plus d’un an après sa signification. Dans cette lancée, on peut également louer l’habileté dont fait preuve la CCJA dans l’examen des causes d’annulation des décisions des tribunaux arbitraux.

b) L’examen habile des causes d’annulation des sentences

79. Comme toutes les législations modernes relatives à l’arbitrage, le droit OHADA a prévu des motifs d’annulation des sentences arbitrales . Cependant, malgré la clarté des textes , les justiciables n’ont pas hésité à essayer d’abuser les juges en invoquant des causes d’illégalité des sentences prévues par aucune disposition de l’AUA ou du RA. Cette catégorie de demandes qui tient soit de la méconnaissance du droit de l’arbitrage, soit d’une volonté déguisée de réexamen au fond , a été exposée dans les affaires Société Ivoirienne de Raffinage et SONAPRA .

80. Dans la première de ces espèces, la CCJA n’indique pas les causes d’annulation dénuées de fondement textuel invoquées par le demandeur ; elle s’est bornée à affirmer que « le second reproche invoqué n’entre pas dans le domaine d’application de l’article 30.6 [de son] Règlement, lequel énumère limitativement les griefs qui peuvent être opposés à la sentence ». Le point positif à retenir de cette décision réside dans l’affirmation du caractère exhaustif des motifs d’annulation prévus par le RA, la remarque valant également pour l’AUA.

81. En revanche, dans l’affaire SONAPRA, il est explicitement indiqué que parmi les causes d’annulation alléguées par le demandeur, il y avait entre autres, le non respect du calendrier procédural, le défaut d’indication de soumission du projet de sentence à la CCJA et la prescription d’une expertise sans l’accord préalable des parties. Sur le premier de ces moyens qui prospère rarement en arbitrage institutionnel en raison du contrôle du centre d’arbitrage quant à la diligence des arbitres , la CCJA a apporté une réponse appropriée en affirmant que « le calendrier du déroulement de la procédure (…) a un caractère prévisionnel ; que s’agissant d’une prévision de date, celle-ci est susceptible de modification ; que dès lors, le fait de modifier un tel calendrier, qui n’avait qu’un caractère prévisionnel ou indicatif, ne saurait être valablement considéré comme une violation par le Tribunal arbitral des termes de sa mission ». On notera au passage l’habileté de ce recours qui sous le couvert du non respect de la mission des arbitres, avait avancé la violation du calendrier procédural, ce dernier motif ne constituant pas par lui-même une cause d’annulation d’une sentence.

82. Pour les deux autres moyens, la CCJA a apporté une identique réponse en disant que « ce moyen, comme le précédent, ne figure pas au nombre de cas d’ouverture de contestation de validité de sentence arbitrale rendue sous l’égide de la Cour de céans ; qu’il suit qu’il ne saurait prospérer ». Le débat sur la possibilité d’invoquer un motif ignoré par les textes est donc clos , la jurisprudence ayant développé une motivation pertinente.

83. En dépit de la fermeté de sa position, la CCJA a dû répéter sa liturgie face à des parties récidivistes à l’occasion de la contestation de la sentence finale de l’affaire SONAPRA , le précédent recours ayant visé une sentence partielle . En l’espèce, il a été rappelé « qu’il ressort de l’examen combiné des articles 29.2 et 30.6 du Règlement d’arbitrage [de la CCJA] (…) que le recours en contestation de validité d’une sentence arbitrale ne peut être fondé que sur un ou plusieurs des motifs énumérés à l’article 30. 6 ».

84. Concernant les causes d’annulation prévues par les textes, l’étude de la jurisprudence montre une inégale invocation de celles-ci, un auteur soulignant que la violation des missions de l’arbitre et de l’ordre public international étant les plus régulièrement soulevées. La demande d’annulation d’une sentence sur le fondement de la violation de leur mission par les arbitres a davantage été soutenue pour contester le droit appliqué au fond du litige. Dans l’affaire Delpech , il a été reproché aux arbitres d’avoir appliqué des règles légales alors qu’ils devaient statuer en amiable composition. Dans l’affaire Nestlé par contre, c’est le grief inverse qui était exprimé à l’encontre de la sentence, le tribunal arbitral ayant fait litière de la clause d’élection de droit ivoirien au bénéfice de l’équité. Enfin, il a également été reproché à une sentence « d’avoir été rendue par les arbitres, en application des usages de commerce, alors qu’ils ne peuvent les utiliser que pour désigner la loi issue de la règle du conflit qu’ils jugent appropriée au règlement du litige » .

85. Les trois affaires précédentes ont démontré la nécessité de s’arrêter sur le droit applicable en arbitrage OHADA, sachant que, malgré les nuances relevées par la doctrine , l’article 15 AUA et l’article 17 du RA prévoient sensiblement une règle similaire. La CCJA a apporté son éclairage en donnant un contenu précis à la notion d’amiable composition. Dans ce sens, elle a considéré que « les arbitres, qui s’étaient fondés sur des solutions légales pour régler le différend (…) n’avaient pas l’obligation (…) de statuer uniquement en amiable compositeur, sont restés dans le cadre de la mission qui leur est confiée » . Il découle de cette motivation que la CCJA, à la suite d’une voix autorisée, admet que l’amiable composition « élargit les pouvoirs de l’arbitre sur la manière d’appréhender le litige » . L’arrêt Delpech a donc le grand mérite de préciser la mission des arbitres, la question des liens de l’ordre public et l’amiable composition étant la prochaine énigme que la jurisprudence ultérieure devra clarifier .

86. Parallèlement, la CCJA a sanctionné « le tribunal arbitral [qui] a jugé en équité, alors que celle-ci, comme moyen de rendre une décision, n’est admise que lorsque l’arbitre a reçu des parties, le pouvoir de statuer en amiable compositeur » . Cette décision est une simple application du droit OHADA, l’AUA et le RA réservant le pouvoir d’amiables compositeurs à la volonté des parties .

87. Quant à l’arrêt Société Ivoirienne de Raffinage , il aborde une question sujette à controverse en droit français, la doctrine étant divisée sur le sens de l’article 1512 alinéa 2 du CPC qui prévoit comme l’article 17 du RA que le tribunal arbitral « tient compte, dans tous les cas, des usages du commerce » . Un courant doctrinal considère que la montée en puissance des règles matérielles en arbitrage international postule la prévalence des usages sur la loi d’autonomie en cas de contradiction entre eux et cette dernière . Un autre courant soutient que la volonté des parties doit toujours primer en raison du caractère consensuel de l’arbitrage . La CCJA n’a pas fermement tranché le débat en retenant que « l’arbitre tiendra compte des usages de commerce dans tous les cas, c’est-à-dire même lorsque les parties ont expressément désigné la loi devant s’appliquer au différend ; qu’en (…) se référant aux usages de commerce, dont l’existence n’est pas contestée par la requérante, le tribunal arbitral a statué en droit ainsi qu’il en avait l’obligation ». Tout au plus, elle a expressément consacré, si besoin était, le fait que les usages sont des règles de droit et qu’ils contiennent des règles substantielles, contrairement au pourvoi qui voulait les limiter à la détermination de la loi applicable. Il en découle que la référence aux usages n’est pas une violation de la loi d’autonomie. Peut-on y voir une reconnaissance de la prépondérance des usages sur les règles choisies par les litigants ? Rien n’est sûr car la question soulevée dans cette affaire concernait uniquement l’application des usages malgré une clause d’electio juris. S’il est clair que l’arrêt Société Ivoirienne de Raffinage reconnaît la possibilité d’aller au-delà du choix des parties, il n’affirme pas fermement la primeur des usages sur la loi choisie par les parties dans l’hypothèse d’une contrariété de solution.

88. Au-delà des griefs relatifs au droit applicable au fond, l’inobservation du principe du contradictoire, l’irrégularité de la composition du tribunal et le silence sur une irrégularité connue en cours d’instance ont aussi été invoqués pour obtenir l’annulation des sentences. Dans l’affaire Société Ivoirienne de Raffinage , il a été précisé « qu’il est satisfait au principe du contradictoire, dès lors que chaque partie a eu la possibilité d’examiner et de discuter les pièces ainsi que les moyens soumis au tribunal arbitral ». La CCJA a ainsi rejeté le pourvoi qui reprochait aux arbitres de n’avoir pas permis au demandeur de répondre aux arguments de son contradicteur alors que toutes les pièces lui avaient été communiquées.

89. Quant à la composition irrégulière du tribunal arbitral, la CCJA a jugé recevable ce motif parce que le tribunal arbitral avait été composé sans respecter le principe de l’égalité de traitement des parties . En l’espèce, face à l’inertie du défendeur au bout de quinze (15) jours, le demandeur avait saisi le juge d’appui pour la désignation du deuxième co-arbitre, ce au mépris du délai de trente (30) jours prévus par l’article 5 de l’AUA . Cette décision mérite d’être approuvée tant elle est conforme à l’esprit de l’AUA.

90. La CCJA a également fait une saine application des textes en refusant de permettre à un litigant d’invoquer une irrégularité de formation du tribunal qu’il a tue au cours de l’instance arbitrale . Dans cette affaire, la Cour d’appel de Libreville avait annulé la sentence motif pris de ce que tous les arbitres étaient des magistrats du Tribunal de première instance de Libreville, ce contrairement à son interprétation des dispositions de la loi gabonaise portant statut de la magistrature . Pour accueillir le pourvoi, la CCJA a reconnu le bien fondé du moyen car « il ressort de l’analyse des pièces du dossier (…) que les défenderesses ont eu connaissance de la désignation de [magistrats comme arbitres] (…) et se sont abstenues d’invoquer sans délai cette prétendue irrégularité jusqu’au prononcé de la sentence ». Outre que le fait que cette décision entérine l’interdiction de se contredire , connue sous le nom d’estoppel , elle reconnaît aussi aux magistrats le droit de participer aux arbitrages en souscrivant au moyen selon lequel la « fonction d’arbitre n’est ni une fonction publique, ni une activité professionnelle ou salariée au sens où l’entend le statut des magistrats » . Cet arrêt Société Connexion Marketing & Baboulène Laurent c/ Société Synergie Gabon et Dame Osmont Brigitte qui s’inscrit dans le droit fil d’une décision du Conseil constitutionnel béninois , ce au grand dam d’une doctrine experte minoritaire a retenu une position opposée à celle du législateur français . Au-delà de la divergence entre le droit hexagonal et la position de la CCJA, l’activité jurisprudentielle de cette dernière est marquée par quelques incertitudes qui appellent correction.

B. Une activité jurisprudentielle perfectible

91. Le but premier de la création de la CCJA étant l’uniformisation de l’interprétation et l’application du droit OHADA, il est dommage de noter que ses décisions sont peu diffusées (1). De plus, sur le plan technique, certaines positions de la CCJA sont ambigües et nécessitent une clarification (2).

1. Les difficultés d’accès à la jurisprudence CCJA

92. L’application de la maxime nemo censetur ignorare legem postule que les services publics fassent un maximum d’efforts pour permettre aux justiciables de connaître les règles de droit. Malheureusement, la CCJA n’excelle pas dans ce domaine (a), ce d’autant plus qu’elle n’utilise pratiquement pas internet pour publier ses décisions (b).

a) Les lacunes du mode de diffusion des décisions de la CCJA

93. La diffusion des décisions de justice est un enjeu fondamental pour l’information des citoyens , qui plus est, quand il s’agit d’une législation relativement nouvelle. Les autorités françaises ont bien saisi l’enjeu du problème et considèrent dorénavant que la diffusion de la jurisprudence est une mission de service public .

94. L’indisponibilité des décisions est un problème général de la jurisprudence CCJA, qui prend une tonalité particulière en arbitrage. Eu égard à la nouveauté de la matière, il est particulièrement important que les juridictions nationales connaissent la religion de la juridiction suprême de l’OHADA . Outre, les magistrats nationaux, les praticiens expriment également le besoin de connaître la jurisprudence de la cour suprême de l’OHADA. Leur revendication est tellement forte qu’un auteur n’a pas hésité à demander que le droit de saisir la CCJA en matière préjudicielle soit ouvert aux praticiens .

95. Comme nous l’indiquions, contrairement à l’impérieuse nécessité de communication de sa religion, « le recueil jurisprudentiel de la CCJA n’est accessible qu’à son greffe à Abidjan. De ce fait, le travail des juges [supérieurs] est inconnu et les juridictions nationales sont abandonnées à leur indigence » . S’il est vrai que le prix de l’abonnement annuel au recueil de la CCJA est raisonnable (10 000 FCFA ou 15, 24 euros), il n’en demeure pas moins qu’il n’est commercialisé qu’en Côte d’ivoire. Or, les services postaux ne brillant pas toujours par leur célérité, il n’est pas certain que les praticiens soient particulièrement motivés à s’abonner au Recueil de la CCJA. De l’aveu de certains avocats, il est plus intéressant de se faire acheminer le Recueil de la CCJA par des confrères abidjanais.
96. Il résulte de cette situation une connaissance superficielle de la jurisprudence de la CCJA, dont les manifestations les plus claires se trouvent dans les décisions des juges du fond. D’une manière générale, il a été relevé que certaines juridictions nationales faisaient une mauvaise application du droit OHADA , ce en s’écartant parfois des positions de la CCJA . Aussi longtemps qu’est-il indéniable que l’ignorance de la religion de la CCJA n’est pas la seule cause des errements des juges nationaux, on ne peut éluder le fait que la méconnaissance de certaines matières y contribue.

97. Dans le cas particulier de l’arbitrage, les positions de la CCJA sont particulièrement utiles pour éclairer la lanterne des juges nationaux qui, avant l’entrée en vigueur de l’AUA, n’hésitaient pas par exemple à refuser de prononcer une mesure conservatoire à cause d’une clause compromissoire . Il en est de même des juridictions profitant d’un recours en annulation pour procéder à un réexamen au fond ou celles qui violent le principe compétence-compétence . A la décharge de la CCJA, on ajoutera sur ce point que la formation des juristes est le corollaire de la compréhension de ses positions .

98. Pour juguler les difficultés d’accès aux décisions de la CCJA, il a été proposé un rapprochement avec les greffes des cours suprêmes nationales et des cours d’appels, à charge pour ces juridictions de distribuer le Recueil de la CCJA dans leurs Etats respectifs . Bien que cette proposition soit pertinente, elle est insuffisante parce qu’elle perçoit la diffusion de la jurisprudence uniquement sous l’angle du format papier. Or, à l’ère des nouvelles technologies de l’information et de la communication, il est difficile de comprendre pourquoi la CCJA opte peu pour la diffusion électronique de sa jurisprudence.

b) La faible diffusion électronique de sa jurisprudence par la CCJA

99. Sur le site officiel de l’OHADA on ne trouve qu’une infime quantité d’arrêts de la CCJA , alors que celle-ci a rendu plus de trois cent décisions . Pour trouver un nombre plus important d’arrêts, il faut se tourner vers des sites privés, notamment ceux de l’Association pour l’Unification du Droit en Afrique (UNIDA) et de l’IDEF (Institut international de Droit d’Expression et d’inspiration Françaises).

100. Considéré comme le pionnier de la promotion du droit OHADA , l’UNIDA, à travers son site www.ohada.com, a constitué une solide base documentaire qui contient tant la jurisprudence des juridictions nationales que celle de la CCJA.

101. Quant à l’IDEF, il a créé un Code OHADA annoté sur son site qui permet de croiser les solutions textuelles et jurisprudentielles du droit OHADA avec celles du comparé. A la différence de la base de données de l’UNIDA, le Code OHADA annoté de l’IDEF a l’avantage de faciliter l’étude du droit OHADA en indiquant en dessous de chaque disposition l’interprétation prétorienne .

102. Malgré les indiscutables avantages des initiatives de l’UNIDA et de l’IDEF, elles présentent l’identique inconvénient de ne pas être à jour de la jurisprudence. Il est aisé de constater que d’importants arrêts rendus par la CCJA ne sont pas répertoriés par la base de données de l’UNIDA, encore moins par le Code OHADA annoté de l’IDEF qui est d’ailleurs moins actualisé. Cette situation n’est pas surprenante dans la mesure où le Recueil de la CCJA est publié semestriellement alors qu’elle siège plusieurs fois dans l’année.

103. Or, étant donné que toutes les décisions de la CCJA sont en format électronique, il est possible de les publier trimestriellement, voire mensuellement sur internet, au besoin à titre onéreux pour amortir les frais. Il a été suffisamment démontré que les outils informatiques existent et à moindre coût pour créer une base de données jurisprudentielles de la CCJA, voire de l’OHADA .

104. Ceci étant, l’efficience de la diffusion des décisions de la CCJA par voie électronique ou même en support papier postule qu’en amont un travail de sélection soit opéré afin d’éviter, comme c’est le cas actuellement, la publication de toutes les décisions sans sélection. Il serait utile que la CCJA identifie « ses grandes décisions » afin d’orienter les juridictions nationales, les praticiens ainsi que les chercheurs sur les solutions importantes. Une telle démarche évite au justiciable d’avoir à parcourir des centaines d’arrêts pour trouver une décision de principe ; elle aiderait aussi la CCJA dans la mesure où, avec le roulement des effectifs, les nouveaux juges ne connaissent pas forcément les anciennes décisions. Ainsi, dans son Recueil, la CCJA gagnerait à s’inspirer de la pratique de la Cour de cassation française qui consiste à indiquer les arrêts précédents ayant traité le problème posé par une décision qu’elle rend. L’ERSUMA pourra en tirer de sérieux dividendes dans le cadre de ses formations, elle pourrait même avoir des sessions sur le bilan jurisprudentiel annuel de la CCJA. Ce faisant, les formateurs de l’ERSUMA pourront alors esquisser les clarifications qui s’imposent pour lever le voile des ambigüités de certaines décisions.

2. La clarification des décisions ambigües

105. En marge de sa jurisprudence globalement satisfaisante, il est des arrêts de la CCJA dont l’effet est de semer le trouble quant au régime de la convention d’arbitrage et à la notion d’ordre public international (a). De plus, l’étude des décisions de la CCJA ne permet pas de cerner avec certitude la nature de l’arbitrage qu’elle administre (b).

a) Les imprécisions quant au régime de la convention d’arbitrage et la notion d’ordre public international

106. La problématique de la circulation de la convention d’arbitrage est tellement controversée que le silence de la CCJA, dans une espèce où elle a confondu convention d’arbitrage par référence et transmission de celle-ci à l’occasion d’une cession d’actions, mérite d’être souligné en lettres d’or. Dans l’affaire Atlantique Telecom c/ Planor Afrique , la CCJA a considéré que l’invocation de la clause compromissoire contenue dans un pacte d’actionnaires auquel le cessionnaire était devenu partie par substitution du cédant s’assimilait au mécanisme de la convention d’arbitrage par référence. Pourtant, « l’évocation du pacte d’actionnaires (…) ne doit pas être comprise comme un renvoi au sens de la convention d’arbitrage par référence. Il s’agissait plutôt de retracer l’historique de la circulation des droits et obligations entre les contradicteurs à travers les différents contrats impliqués dans le litige » . Il s’ensuit que pour examiner l’opposabilité de la clause compromissoire litigieuse à Planor Afrique, la CCJA aurait dû se tourner vers la question de la transmission de la clause compromissoire par cession, la doctrine la justifiant soit par le consentement des parties , soit par le caractère accessoire de la stipulation arbitrale . La position de la CCJA sur les aménagements à l’effet relatif des contrats en matière d’arbitrage était d’autant plus attendue que la Cour d’appel de Port Gentil, à propos de l’extension d’une clause compromissoire insérée dans une cession d’actifs d’une entreprise à un salarié de l’entreprise cédée, avait précédemment affirmé que « la clause compromissoire ne vaut qu’à l’égard des parties contractantes » . A l’inverse, le Tribunal de grande instance de Ouagadougou, avait considéré « qu’une sentence arbitrale ayant reconnu une clause compromissoire sur la base d’une cession de créance ne porte pas atteinte à un principe général ou à une règle de droit fondamentale pour la société burkinabè » .

107. Au-delà des regrets que l’on peut avoir sur la discrétion de la CCJA en matière de circulation des conventions d’arbitrage dans le cadre d’une cession d’actions, c’est son mutisme sur les rapports entre une clause d’electio fori et une stipulation arbitrale qui est encore plus étonnant. Toujours dans le litige opposant Planor Afrique et Atlantique Télécom, mais cette fois-ci à l’occasion de l’annulation de la sentence rendue sous son égide , la CCJA n’a tiré aucune conséquence du fait que l’une des parties se prévalait de la convention d’arbitrage contenue dans le pacte d’actionnaires alors que l’autre invoquait la clause attributive de compétence en faveur du Tribunal de première instance de Ouagadougou prévue dans l’acte de cession.

108. A la décharge de la CCJA, il convient de noter que les moyens des parties ne l’invitaient pas formellement à donner sa religion sur les liens entre les deux catégories de clauses de règlement ci-dessus évoquées. Néanmoins, la pédagogie judiciaire et sa mission d’éclairage des concepts postulaient qu’elle donnât sa positon. Le point positif de cette affaire réside dans la consécration du principe de l’autorité de la chose jugée sur le fondement de l’ordre public international.

109. En effet, la sentence CCJA rendue entre Planor Afrique et Atlantique Télécom a été annulée en raison de sa contrariété avec les décisions des juridictions burkinabés sur le même litige, ces dernières ne pouvant plus être attaquées. Ainsi, dans l’espace OHADA comme en droit français , l’inconciliabilité d’une sentence et d’une décision judiciaire est réglée par le recours au principe de l’autorité de la chose jugée .

110. Contrairement à la consécration du principe de l’autorité de la chose jugée, l’ordre public international a fait l’objet d’un traitement discutable par la CCJA. Outre les affaires dans lesquelles, elle s’est gardée d’en donner un contenu alors que l’occasion s’y prêtait , elle en a fait une interprétation discutable. Dans le premier arrêt SONAPRA, il a été décidé qu’étant donné que « le droit applicable au fond du litige est le droit béninois ; que ledit litige, qui oppose deux sociétés de droit béninois relativement au commerce interne, relève de l’arbitrage interne ; que dès lors, c’est à tort qu’est invoquée la violation de l’ordre public international comme moyen d’annulation de la sentence rendue dans un tel arbitrage » . Cette argumentation ne résiste pas à la critique car elle fait l’impasse sur l’ordre juridique OHADA qui supplante les ordres nationaux pour l’application du droit OHADA et au nom duquel, l’ordre public international est le dénominateur commun des règles impératives des Etats membres de l’OHADA . L’application de l’AUA à une procédure d’annulation invalide le recours aux règles nationales impératives non reconnues par les autres Etats, l’inverse aboutissant inéluctablement à l’insécurité juridique en raison des nuances entre les droits internes. Consciente des imperfections de son analyse, la CCJA a aménagé sa position dans le deuxième arrêt SONAPRA, en déclarant que « la violation de l’ordre public à supposer qu’elle soit considérée comme celle relative à l’ordre public international, le requérant n’indique pas en quoi la sentence attaquée est contraire audit ordre public international » . Cet attendu qui induit tacitement que seul l’ordre public international peut servir à annuler une sentence est particulièrement bienvenu. L’on est en droit d’espérer que semblable correctif sera fait pour démêler l’incertaine nature de l’arbitrage CCJA.

b) L’incertaine nature de l’arbitrage CCJA

111. Le problème de la nature de l’arbitrage CCJA se pose d’une part sur le sens de la notion de « différends contractuels » qui est son critère d’arbitrabilité objective, et d’autre part quant à son autonomie par rapport au droit commun de l’arbitrage constitué par l’AUA.

112. Malgré son apparente clarté, le critère d’arbitrabilité objective CCJA divise la doctrine, certains estimant qu’un différend extracontractuel peut être administré par la CCJA si la convention d’arbitrage le prévoit expressément , d’autres réclamant une stricte application des textes . La CCJA a contribué à entretenir la controverse en rejetant le recours en contestation de validité d’une sentence ayant prononcé une condamnation délictuelle. Dans l’affaire Etat du Mali c/ Société ABS , le différend était né sur le terrain contractuel, mais sur la foi des éléments mis en débat par les litigants, les arbitres ont retenu la responsabilité délictuelle de l’Etat du Mali après l’avoir exonéré de tout manquement contractuel. Pour ne pas faire droit au recours qui reprochait aux arbitres d’avoir statué ultra petita, la CCJA s’est alignée sur la position du défendeur qui soutenait que « le tribunal [arbitral] avait toute latitude, dans le cas où la responsabilité de l’Etat du Mali devait être retenue, pour choisir le fondement juridique qu’il juge approprié pour apprécier cette responsabilité et faire droit à la demande d’indemnisation sans pour autant … statuer ultra petita ». Si l’on peut comprendre que la juridiction suprême de l’OHADA considère que la mission des arbitres s’apprécie à l’aune des demandes des parties et de la convention d’arbitrage , on ne peut pas éluder le caractère contractuel de l’arbitrage CCJA . Le plus étonnant dans cette affaire est que la responsabilité délictuelle de l’Etat a été engagée parce que les arbitres ont constaté que le contrat litigieux n’avait pas été formé. La décision de la CCJA aurait été compréhensible si c’était une défaillance contractuelle qui avait causé un dommage délictuel. Sauf à démontrer que l’article 21 du Traité OHADA fixant le critère d’arbitrabilité objective de la CCJA a un caractère supplétif, rien ne justifie que la CCJA puisse administrer un litige extracontractuel ou valide une sentence sanctionnant une faute délictuelle.

113. S’agissant de l’autonomie de l’arbitrage CCJA, le débat vient du fait que malgré la modernité du RA, il n’est pas exhaustif et surtout le législateur OHADA n’a pas pris le soin d’indiquer la nature des liens qu’il y a entre le RA et l’AUA . Bien qu’une voix autorisée considère que l’AUA est une source subsidiaire de l’arbitrage administré par elle , la CCJA a pourtant affirmé que « l’acte uniforme sur l’arbitrage ne figure pas au nombre des actes juridiques (…) qui sont applicables à l’arbitrage institutionnel spécifique de la CCJA » . Après cet arrêt qui semblait avoir clos le débat sur l’autonomie de l’arbitrage CCJA , la juridiction supérieure de l’OHADA a elle-même introduit le doute en visant l’AUA dans le cadre d’un recours en contestation de validité d’une sentence rendue sous ses auspices. Dans l’affaire Etat du Mali c/ Société ABS , elle a indiqué que « toutes les sentences rendues sous l’égide de la CCJA [sont] revêtues de « l’autorité de la chose jugée » comme prévu à l’article 23 de l’Acte Uniforme sur le Droit de l’arbitrage et considérées comme définitives dès lors qu’elles ne sont plus susceptibles de voies de recours suspensives » (nous soulignons). Non seulement le visa de l’article 23 de l’AUA est contraire à l’étanchéité des frontières entre le RA et l’AUA, mais en plus, il était inutile car le RA contient une disposition posant la même règle que le texte précité . De plus, dans l’affaire République de Guinée Equatoriale et la Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC) contre la Commercial Bank Guinea Ecuatorial , la CCJA a reconnu à bon droit la capacité compromissoire des personnes publiques en visant les articles 2 alinéa 2 et 4 de l’AUA alors qu’il s’agissait d’une sentence portant son onction. En fait, le malaise de la CCJA vient du fait qu’elle a perdu de vue que l’AUA « tient lieu de loi relative à l’arbitrage dans les Etats-parties » , et par conséquent, il a vocation à s’appliquer à l’arbitrage CCJA pour compléter le cas échéant ses règles . Ce n’est que lorsque le RA énonce une règle également prévue par l’AUA que le recours à celui-ci est surabondant, sachant qu’entre ces deux textes, il est des normes existant dans le premier et non dans le second.

114. La renonciation au recours en annulation fait justement partie de ces normes uniquement prévues par le RA mais invoquées dans le cadre des procédures régies par l’AUA. Sur ce point, de prime abord, l’on serait tenté d’avancer la spécificité de l’arbitrage CCJA, l’article 29. 2 de son RA disposant que la « contestation de validité d’une sentence n’est recevable que si, dans la convention d’arbitrage, les parties n’y ont pas renoncé » . Toutefois, au regard des enjeux de la renonciation à la faculté de contester une sentence, il y a lieu de se demander si dans le silence de l’AUA, on ne devrait pas l’admettre dans les mêmes conditions que le RA. Dans cette matière, la jurisprudence rigoureuse de la CCJA ne souffre d’aucune critique, l’impossibilité d’attaquer une sentence n’étant admise qu’en présence d’une clause spéciale et explicite de la convention d’arbitrage . Ainsi, l’efficacité des sentences sera identiquement protégée par l’AUA et le RA, la portée de l’arrêt Delpech étant alors limitée au fait que la renonciation au recours en annulation ne peut être exprimée par une clause d’un règlement d’arbitrage . Ce faisant, la CCJA aura pleinement rempli sa mission de vigie du bon fonctionnement de l’arbitrage dans l’espace OHADA, la volonté des parties et l’intégrité du consentement étant les piliers dialectiques de la justice par voie contractuelle !


Version imprimable de cet article Version imprimable


Pour citer l'article :

Achille NGWANZA, « L’ESSOR DE L’ARBITRAGE INTERNATIONAL EN AFRIQUE SUB-SAHARIENNE : LES APPORTS DE LA CCJA », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 3 - Septembre 2013, Doctrine.

URL: http://revue.ersuma.org/no-3-septembre-2013/doctrine-25/article/l-essor-de-l-arbitrage


Commenter cet article

 
Télécharger le fichier intégral PDF :
© 2011-2017 Tous droits réservés
Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA)

Contacter le Webmaster | Suivre ce site Suivre la vie du site
Table générale | |  
Réalisé sur financement de l'Union Européenne avec l'appui institutionnel de l'UEMOA