Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 
Accueil du site > N° 2 - Mars 2013 > Jurisprudence > Bail commercial et domaine public en droit Ohada : étude de jurisprudence

Bail commercial et domaine public en droit Ohada : étude de jurisprudence


par

Jérémie Wambo
Assistant Juriste à la CCJA

Le bail commercial, désormais appelé « bail à usage professionnel » depuis la révision le 15 Décembre 2010 de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général, est défini comme « toute convention, écrite ou non, entre une personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en location tout ou partie d’un immeuble compris dans le champ d’application du présent titre, et une autre personne physique ou morale, permettant à celle-ci, le preneur, d’exercer dans les lieux avec l’accord de celle-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité professionnelle ». Cette définition traduit une opération commerciale qui met en relation des personnes contractantes dont l’objectif est la recherche du gain, du profit. Cela suppose qu’elles ont une totale maîtrise de leur opération en ce sens qu’elles ont la libre disposition des biens ou des droits objets de leur transaction et peuvent en faire ce que bon leur semble.
Cependant, cette totale liberté semble faire défaut lorsqu’au moins un élément essentiel de la transaction échappe à l’emprise d’une partie, notamment la propriété du bien, et précisément lorsque le bien appartient à tout le monde, donc à l’Etat ou une collectivité publique et relève de ce qui est communément appelé « domaine public ».

D’une manière générale, le domaine public peut se définir comme une partie du patrimoine des personnes publiques soumise à un régime de Droit public très protecteur caractérisé par la toute puissance de l’autorité publique.

Il ressort des définitions ci-dessus que le bail commercial et le domaine public sont deux réalités juridiques pertinentes dont le rôle dans les deux principaux pôles de développement de notre société (secteur privé et secteur public) n’est plus à démontrer. De nos jours, le partenariat public/privé dans la quête du développement donne lieu à une synergie qui réduit de plus en plus l’écart entre les deux.

En effet, l’évolution marquée de la société et partant du Droit qui place l’épanouissement de l’Homme au centre de toute activité de développement ne perd pas de vue qu’il faut encourager l’initiative privée. Cet encouragement de l’initiative privée qui relève des missions régaliennes de l’Etat, est assumé par ce dernier de plusieurs manières, notamment, entre autres par la mise à la disposition des opérateurs économiques de certains biens qui lui appartiennent en toute propriété, ou l’autorisation d’investissement sur des biens ou espaces qui relèvent de son patrimoine. On est alors en face d’opérations ou de transactions économiques dont la détermination de la nature juridique n’est pas toujours aisée, à l’instar du bail. En d’autres termes, la préoccupation est celle de s’interroger sur la nature juridique des opérations ou transactions hybrides, c’est-à-dire mêlant le privé et le public.

C’est dans cette optique que l’on ne peut s’empêcher de poser une question essentielle : le bail commercial tel que ci-dessus défini peut-il être conclu sur un domaine ou une dépendance du domaine public ? La réponse négative est donnée par une récente décision de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA qui a exclu la possibilité de conclure un bail commercial sur un domaine public . L’impossibilité de principe de ce type de convention (I) est néanmoins nuancée par l’admission d’un contrat sui generis non encore cerné juridiquement(II).

I – L’IMPOSSIBILITE DE CONCLUSION DE BAIL COMMERCIAL SUR LE DOMAINE PUBLIC

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA vient de dire de manière péremptoire qu’on ne saurait conclure de bail commercial sur un domaine public ou une dépendance du domaine public. Afin de mieux appréhender le sens et justifier cette position de la Haute Cour (B), il nous semble important de cerner d’entrée de jeu la notion même de domaine public (A), celle de bail commercial étant à notre sens sans ambigüité.

A – La notion de domaine public

Le Droit Administratif définit le domaine public comme une « partie du patrimoine des personnes publiques soumise à un régime de Droit public très protecteur » et qui comprend « le domaine public naturel et le domaine public artificiel ». Il désigne en effet les biens qui appartiennent à une personne morale de droit public et qui lui sont rattachés, soit par détermination de la loi, soit par affectation à l’usage direct du public, soit par affectation à un service public.

Cette définition quelque peu laconique ne permet pas à elle seule d’avoir une vue d’ensemble plus claire sur cette notion. C’est sans doute la raison pour laquelle les législations nationales des Etats de l’espace OHADA dans leur ensemble trouvent plus approprié non d’en donner une définition, mais d’énumérer ce qui le constitue, ou plutôt partent d’une énumération pour en donner le sens.

Ainsi, l’article 2 de l’Ordonnance n° 74 – 02 du 06 Juillet 1974 fixant le Régime Domanial au Cameroun dispose que « font partie du domaine public, tous les biens meubles et immeubles qui, par nature ou par destination, sont affectés soit à l’usage direct du public, soit aux services publics … ». C’est ce qui ressort aussi de la Loi n°76 – 66 du 02 Juillet 1976 portant Code du Domaine de l’Etat au Sénégal, qui après avoir indiqué en son article 1er que « le domaine de l’Etat comprend le domaine public et le domaine privé », précise à l’article 2 « le domaine public et le domaine privé de l’Etat s’entendent de tous les biens et droits mobiliers et immobiliers qui appartiennent à l’Etat. Ceux de ces biens qui, en raison de leur nature ou de la destination qui leur est donnée, ne sont pas susceptibles d’appropriation privée, constituent le domaine public… ».

Les dispositions suivantes font une énumération de tous les biens qui relèvent du domaine public. La réglementation ivoirienne elle aussi fait plutôt une énumération des biens qui « font partie du domaine public dans les Colonies et Territoires de l’Afrique-Occidentale Française ».
L’Ordonnance n°00-027/P-RM du 22 Mars 2000 portant Code Domanial et Foncier au Mali stipule en son article 1er « Le domaine national du mali, qui englobe l’espace aérien, le sol et le sous-sol du territoire national, comprend : a) les domaines public et privé de l’Etat du Mali ; b) les domaines public et privé des collectivités territoriales ; c) le patrimoine foncier des autres personnes, physiques ou morales », avant d’indiquer à l’article 2.a) que le domaine public est « composé de tous les immeubles et meubles déterminés comme tels par la loi ou ayant fait l’objet d’une procédure spéciale de classement ».

Il résulte de ce qui précède que les définitions laconiques, suivies d’énumérations d’éléments rentrant dans la notion de domaine public, ne suffisent pas à rendre compte de ses contours réels. Force est de constater cependant que c’est surtout au niveau de ses caractéristiques que la notion de domaine public prend tout son sens et son intérêt. C’est d’ailleurs ce qui fonde la décision de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage sus spécifiée.

B – La justification de l’impossibilité du bail commercial sur le domaine public ou une dépendance du domaine public

Les principes qui gouvernent la gestion du domaine public, dictés par l’intérêt général, en restreignent l’usage, dans le but entre autres de le préserver des assauts ou velléités d’appropriation privative, d’enrichissement au détriment de la collectivité. C’est ce qui justifie l’indication de la loi Malienne selon laquelle « les particuliers ont le droit de jouir du domaine public suivant les conditions spécifiques à chaque nature de biens, l’usage auquel ils sont destinés et ce dans les limites déterminées par voie réglementaire » . Mais avant d’en arriver là, il est nécessaire d’évoquer les principes ci-dessus indiqués tels qu’élaborés par les législations nationales.

En effet, l’article 9 de la loi Sénégalaise sus citée édicte que « le domaine public est inaliénable et imprescriptible ». Cela ressort également de la loi camerounaise qui va plus loin en martelant en son article 2 in fine que « les biens du domaine public sont inaliénables, imprescriptibles et insaisissables (…) Ils sont insusceptibles d’appropriation privée ». Cette démarcation entre les biens qui appartiennent à l’Etat ou aux personnes publiques et les biens qui ne lui appartiennent pas pose un problème réel sur leur utilisation et notamment le type de contrats dont ils peuvent faire l’objet à l’occasion de leur exploitation, étant entendu que de par leur nature ils sont hors commerce.

La doctrine et la jurisprudence françaises sont beaucoup plus fixées sur la question. En effet, la doctrine indique que « la conclusion des baux commerciaux statutaires est exclue sur les dépendances du domaine public. Cette exclusion est motivée par le principe de précarité qui s’applique aux occupations du domaine public, ce principe découlant du caractère incessible et inaliénable du domaine public… » . Mais la jurisprudence quant à elle va plus loin en estimant que cette impossibilité de conclure des baux commerciaux demeure, quand bien même le contrat serait conclu par des personnes privées « attendu que, pour déclarer le bail valable et condamner la société Quimper plaisance à payer à la SCI une certaine somme au titre des loyers échus du 1er mars 1995 au 30 juin 1997, l’arrêt retient que, s’il est interdit à tout gestionnaire du domaine public de concéder un bail commercial sur un terrain dépendant du domaine public maritime, aucune disposition légale n’empêche deux personnes privées de soumettre, au statut des baux commerciaux, les conditions d’occupation d’un bâtiment construit, avec l’autorisation du concédant, sur le domaine public maritime ; qu’en statuant ainsi, alors que le statut des baux commerciaux ne s’applique pas aux conventions ayant pour objet des biens dépendant du domaine public, la cour d’appel a violé… » .

C’est d’ailleurs cette position qu’adopte expressément la Haute juridiction communautaire dans un attendu significatif « …attendu au demeurant que le statut des baux commerciaux ne peut s’appliquer aux conventions ayant pour objet des biens dépendant du domaine public, même lorsque le bail est conclu entre deux personnes privées... » .
Cette position de la Cour Commune, qui peut paraître curieuse au regard des circonstances de l’espèce, est conforme aux principes ci-dessus développés. De quoi s’agit-il en réalité ?

En 1992, la Société Nationale du Port Autonome de Dakar (SN PAD) donnait à la Société AFRICARS à travers une convention expressément dénommée « Procès verbal de remise » l’autorisation d’exploiter dans l’enceinte portuaire un hangar d’une contenance superficielle de 1274 m2 et un terre plein d’une surface de 1554 m2 relevant du domaine que l’Etat du Sénégal lui avait attribué pour les besoins de ses activités, moyennant paiement d’une redevance trimestrielle. Il était en outre convenu entre autres que la Sté AFRICARS devait occuper ces espaces pendant une période d’une année, renouvelable par tacite reconduction, et que chaque partie pouvait dénoncer l’autorisation d’occupation à tout moment, à condition de délivrer préavis trois mois à l’avance. Le bail s’est curieusement poursuivi pendant douze années, et en 2004, la SN PAD a donné préavis à AFRICARS de libérer. Face à sa résistance elle a été assignée en expulsion par devant le juge des référés. Pour se défendre, elle a invoqué à son profit les dispositions du bail commercial.

En réalité, au-delà de la clarté du document signé par les parties, il est à relever que, même si elles ne l’ont pas expressément mentionné, elles se sont fondées sur la Loi n°76-66 du 02 Juillet 1976 portant Code du Domaine Public de l’Etat susvisée, laquelle énumère en son article 6 les biens qui relèvent du domaine public de l’Etat, parmi lesquels « les ports maritimes et fluviaux avec leurs dépendances immédiates et nécessaires… » et précise en ses articles 22 et 13 que le domaine public peut faire l’objet de permission de voiries, d’autorisation d’occuper, de concession et d’autorisation d’exploitation donnant lieu au paiement de redevance, l’autorisation d’occuper étant accordée à tire personnel, précaire et révocable. Il est donc clair qu’il ne pouvait pas s’agir d’un bail commercial au sens de l’Acte uniforme sur le droit commercial général.

L’analyse de ces éléments a permis à la Cour de noter, à juste titre, que le prétendu bail n’étant pas commercial, il ne pouvait relever du Droit OHADA, seul le Droit national en vertu duquel il a été conclu pouvant le régir ainsi que l’indique la Cour « que partant, ce type de contrat échappe à l’appréciation de la Cour de céans et ne peut relever en l’état que du Droit national du Sénégal » .

Cependant, cette décision de la Haute Cour, somme toute conforme au droit positif, amène à s’interroger sur le régime juridique des conventions autres que le bail commercial, mais conclues dans cet esprit là.

II – LE REGIME DES BAUX AUTRES QUE COMMERCIAUX SUR LE DOMAINE PUBLIC

Le bail se définit initialement comme « un contrat générateur d’un droit personnel, offrant au preneur l’usage exclusif et continu d’une chose moyennant le versement d’un loyer » . Si cette définition permet davantage de comprendre l’arrêt de la CCJA ci-dessus spécifié, elle amène aussi à relever que plusieurs conventions improprement qualifiées de baux ne le sont pas, et doivent être nommés autrement. En général, les législations sus évoquées des Etats de l’espace OHADA, admettent restrictivement la délivrance par l’Etat à travers ses démembrements, des autorisations ou permis d’occuper ou d’exploiter le domaine public dont la caractéristique essentielle est leur précarité (A). Toutefois, si une dépendance du domaine public venait à faire l’objet d’un déclassement pour faire partie du domaine privé de l’Etat, il ne sera davantage aisé d’y conclure que des conventions d’occupations d’occupation précaires (B). Quoiqu’il en soit, le droit OHADA ne semble pas encore avoir appréhendé ces réalités juridiques.

A – Les autorisations ou permis d’occuper ou d’exploiter

Ainsi que nous l’avons indiqué plus haut, l’usage privatif du domaine public ou d’une dépendance du domaine public ne peut se faire que dans des conditions précises déterminées par les pouvoirs publics. C’est du moins ce qui ressort clairement des articles 22 et 23 de la Loi Sénégalaise susvisée. Les conditions restrictives dont il est question ici tiennent au caractère essentiellement précaire de l’occupation, à l’interdiction absolue d’un certain type d’usage ou d’activité, ainsi qu’aux redevances à verser à l’Administration.

La Loi Malienne susvisée précise que les autorisations d’occuper le domaine public et les dérogations aux servitudes de passage sont accordées par arrêté du Ministre en charge des Domaines . Ces autorisations peuvent correspondre soit à un besoin individuel (installations commerciales provisoires telles qu’échoppes, kiosques, abris etc.… et dans ce cas aucune condition de durée ne peut être stipulée), soit à un besoin d’ordre collectif ou général (commune, station service, entrepôts etc.… et dans cette hypothèse l’autorisation prend la forme d’un bail). La Loi Sénégalaise quant à elle subordonne l’autorisation au « caractère prédominant d’utilité publique ou d’intérêt économique ou social » de l’occupation ou de l’exploitation et « sous réserve qu’elle ne constitue pas pour le bénéficiaires une source directe ou indirecte de profits » Dans tous les cas, l’Administration conserve toujours une faculté de résiliation unilatérale , toute chose qui est incompatible avec toute activité commerciale stable telle que recherchée par le droit des activités commerciales.

En effet, les autorisations délivrées, bien que revêtant un échange de volontés, ne sont et ne s’apparentent aucunement à des contrats au sens de l’article 1134 du Code Civil, leur signataire disposant du droit de les retirer à tout moment en vue d’affecter le bien public à un autre usage. La précarité des autorisations, le caractère très souvent modique des redevances, ainsi que l’interdiction de faire de gros investissements peuvent justifier la méfiance d’y recourir.

Au demeurant, la nature du bien public en lui-même, commande un usage très restrictif, qui cependant, même s’il est réglementé dans notre contexte, ignore ou ne prend pas en compte les réalités économiques qui font que les micro structures, premiers usagers de ces biens et considérées comme facteur de relance, sont prises au dépourvu parce que à peine installées, elles sont parfois obligées de fermer boutique pour aller chercher à rouvrir ailleurs. Ce qui constamment fragilise le tissu économique, quand on sait que très souvent les espaces ou biens sont récupérés pour ne pas être exploités immédiatement, et parfois réattribués à d’autres personnes après sans que les circonstances changent. Il n’est pas discutable tout de même qu’un début de solution réside dans le fait pour l’Etat de déclasser certains biens pour leur permettre d’être exploités par d’autres personnes que lui, et qui donnent lieu à des conventions d’occupation précaire.

B – Les conventions d’occupation précaire

La doctrine définit la convention d’occupation précaire comme étant « un contrat par lequel les parties manifestent leur volonté de ne reconnaître à l’occupant qu’un droit de jouissance précaire, moyennant une contrepartie financière modique » . Il s’agit d’un contrat innomé caractérisé par deux éléments essentiels : dans un premier temps, le contrat est susceptible de prendre fin à tout moment par la volonté du propriétaire ou par la survenance d’un événement expressément envisage par les parties. Peu importe la durée du contrat, dès lors qu’il est convenu qu’il pourrait prendre fin à tout moment. En second lieu, le propriétaire n’est pas astreint aux obligations habituellement mises à la charge du bailleur, telle que la garantie des défauts de la chose, la jouissance paisible etc.… C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la contrepartie appelée redevance est modique. Il est dénié à cette convention l’appellation de « bail » car étant un contrat sui generis, elle s’en éloigne et relève pour l’essentiel de la volonté des parties qui se doivent d’être suffisamment claires et éviter que l’opération ne soit une fraude à la loi.

Le Décret du 29 Septembre 1928 portant Réglementation du Domaine d’utilité publique et des servitudes publiques tel que modifiés par les Décrets du 07 Septembre 1935 et du 03 Juin 1952, encore applicable en Côte d’Ivoire en la matière, dispose en son article 7 « les portions du domaine public, autres que celles qui sont affectées par décret et que les ouvrages de fortification, qui seraient reconnues sans utilité pour les services publics ou l’intérêt général, pourront être déclassées et affectées par arrêté du lieutenant-gouverneur… ». Plusieurs législations de l’espace OHADA prévoient la possibilité de déclasser certaines dépendances du domaine public en vue de permettre leur exploitation par des personnes privées dans le cadre des conventions cette fois sur le domaine privé de l’Etat.

Il convient de relever pour le déplorer encore une fois que les conventions ainsi conclues n’offrent pas de garantie aux bénéficiaires pour la simple raison qu’elles sont essentiellement résiliables à tout moment. Il est important que soit conçu un régime suffisamment protecteur pour les utilisateurs de ces conventions, précisément en ce moment où la notion d’entreprenant voit le jour dans le paysage des affaires.


Version imprimable de cet article Version imprimable


Pour citer l'article :

Jérémie Wambo, « Bail commercial et domaine public en droit Ohada : étude de jurisprudence », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 2 - Mars 2013, Jurisprudence.

URL: http://revue.ersuma.org/no-2-mars-2013/jurisprudence-23/Bail-commercial-et-domaine-public


Commenter cet article

 
Télécharger le fichier intégral PDF :
© 2011-2017 Tous droits réservés
Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA)

Contacter le Webmaster | Suivre ce site Suivre la vie du site
Table générale | |  
Réalisé sur financement de l'Union Européenne avec l'appui institutionnel de l'UEMOA