Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 
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LA LONGUE MARCHE VERS L’ACCÈS AU MARCHÉ CHINOIS DES INVESTISSEURS AFRICAINS


par

Emmanuel S. Darankoum
Professeur agrégé, Centre du Droit des Affaires et du Commerce International – CDACI, Faculté de droit, Université de Montréal

INTRODUCTION

Si le XXIème siècle est marqué par l’ascension incontestable de la Chine au rang de pays développés, une des conséquences qui s’y rattache est le ras de marée des entreprises chinoises en Afrique. Nul besoin, ici de citer des statistiques qui foisonnent en ce sens ! Le phénomène fait montre d’intérêt diplomatique et politique : alors que les institutions financières se mobilisent pour ce que l’on pourrait qualifier d’assaut final vers la conquête des matières premières africaines (parfois obtenues via des techniques contractuelles complexes combinant le financement-réalisation d’infrastructures en contreparties d’exploitation des ressources), le politique n’est pas en reste à en croire les sommets chinafricains des dernières années. Bref, ce constat est désormais une vérité de Lapalisse. Mais le vrai phénomène, plus nouveau, concerne la « riposte » d’investisseurs africains qui se risquent à gravir la « Muraille de Chine » pour accéder au plus grand marché postmoderne : le marché chinois. Si le chemin qui conduit à la prospérité économique est parfois long et dur, la longue marche de ces entrepreneurs-investisseurs venus de lointaines contrées africaines nous met en présence d’un véritable choc des titans : en dépit d’un sentiment d’identité qui partage des valeurs que l’on pourrait croire rapprochées (du moins en apparence), l’Afrique et la Chine représentent cependant chacune des faces de médailles différentes que tout sépare (culture ; langue ; histoire ; réalité juripolitique, économique et diplomatique, etc.). La distanciation qui retient notre attention, dans la présente étude, est celle caractérisée par le masque du droit. En effet, le périple de l’entrepreneur venu d’Afrique, même s’il a été long en nombre d’heures de voyage, ne fait que commencer, lorsqu’il bute à lourde machine juridico-administrative chinoise. Le marathon ressemble à une véritable course d’obstacles juridiques substantiels et processuels. Les décideurs africains, en l’occurrence ceux dans le cadre de l’OHADA, doivent prendre acte de cette réalité et repenser les mécanismes d’accompagnement juridiques de leurs entreprises désireuses de mener des affaires avec la Chine, en marge du travail parfois accomplit par des chambres de commerces sino-africains.

Notre contribution se veut alors une interpellation à regarder avec plus de pragmatisme et de détermination les nouveaux besoins de démystification des grands axes de la règlementation chinoise des investissements étrangers. Il importe de préciser que le régime juridique des formes d’exploitation et d’investissement en chine ne sera pas développé, même si nous en livrons parfois des illustrations qui les concernent : les principaux véhicules juridiques d’investissements étrangers (Foreign Investment Entreprise (FIE)) que l’investisseur pourra considérer sont l’Equity Joint Venture (EJV), le Cooperative Joint Venture (CJV) et la Wholly Foreign-Owned Entreprise (WFOE). Cette dimension, complétée par les formes juridiques d’’intermédiation en Chine (agence, mise en marché et franchise) pourront faire l’objet d’une autre série de publications dans des numéros ultérieures de la présente revue.
Quant aux grands axes qui retiendront notre attention dans le cadre de cette première contribution, nous les regroupons en trois grands piliers problématiques s’exposant aux investisseurs africains qui se lancent vers le plus grand marché du 21ème siècle. Le premier pilier saisi les difficultés liées à un système juridique chinois caractérisé par une suite d’amendements, d’abolitions, voire de réformes profondes des lois. Le second pilier examine les mesures gouvernementales qui continuent d’inciter sans cesse l’investissement étranger ; et ce, en dépit du cadre juridique existant et qui est rétif à une bonne saisie pour les investisseurs africains. Il reste que, malgré ces mesures incitatives, et c’est là, le troisième pilier du système, l’investisseur étranger doit toujours se soumettre aux procédures d’approbation administratives complexes et déroutantes imposées par le gouvernement chinois. Nous nous confronterons successivement à ces trois piliers en étudiant de façon critique, la problématique de l’Accès au droit (I), celle de l’Organisation du marché des investissements étrangers (II) et enfin la problématique relative aux contraintes administratives et procédurales (III). Telles sont les trois facettes de la Muraille chinoise qu’il convient de saisir ; facettes par rapport auxquelles il importe d’ajuster toute démarche entrepreneurial (import-export, investissements et délocalisation en Chine).
I. ILA PROBLÉMATIQUE DE L’ACCÈS AU DROIT

Le droit chinois est marqué par une histoire législative singulière et par les différents systèmes de droit que la Chine a connus. En 1949, au moment de la proclamation de la République Populaire de Chine, tous les instruments législatifs antérieurs au régime communiste ont été abolis. Ensuite, la révolution culturelle est venue défaire toutes avancées législatives qui avaient eu lieu entre-temps. La Chine était alors plongée dans « véritable vide législatif » . En 1979, sous Deng Xiaoping, la décentralisation de l’économie chinoise vers l’ouverture des marchés a engendré une réforme économique, puis une réforme légale . Il s’agissait de la mise en place de l’« Open door policy » (gaige kaifang). Les investissements directs étrangers sont alors devenus une priorité nationale. Ensuite, dès 1999, la Chine a déjà entrepris les changements nécessaires pour son accession à l’OMC en 2001 . La Chine a alors dû répondre de sa nouvelle intégration économique sur la scène internationale. Une véritable « révolution législative » a donc été entreprise pour permettre une plus grande stabilité juridique du commerce et engendrer une plus grande confiance des investisseurs étrangers en Chine . Depuis lors, l’objectif de la Chine est d’encourager son économie nationale à travers des projets d’infrastructure, des hautes technologies, d’institution financière et d’assurance. Sur une période de 20 ans, suivant la réforme de Deng, la Chine a attiré près de 320 000 entreprises d’investissements étrangers impliquant un investissement étranger total de plus de 250 milliards dollars américains.

Aujourd’hui, l’engouement pour l’investissement et la mise en marché en Chine est exponentiel. Or, l’État chinois exerce toujours un contrôle important sur l’activité économique interne. Il ressort donc que, d’une part, la Chine adopte des mesures qui incitent effectivement l’investissement étranger, alors que d’autre part, elle encadre le droit des affaires chinois de manière à limiter l’accès de l’investisseur au marché domestique . L’investisseur et le distributeur étrangers doivent alors être avertis du particularisme du droit chinois et de la complexité de son administration qui visent à s’assurer d’un équilibre entre ces volontés contradictoires.
La réforme législative engendrée par l’ouverture des marchés et l’accession de la Chine à l’OMC a demandé au Ministry of Foreign Trade and Economic Cooperation (MOFTEC) de travailler au niveau national et local. En effet, cette réforme a engendré d’importants changements législatifs et règlementaires qui ont impliqué le National People’s Congress (NPC), le State Council, puis les Local People’s Congress et gouvernements locaux. Le NPC qui est la plus haute entité législative de la Chine adopte les lois chinoises , alors que le State Council et les différents ministères adoptent des règlements administratifs . À ces règlements s’ajoutent les règlements régionaux adoptés par les People’ s Congresses qui s’assurent de règlementer les investissements dans leurs régions respectives. Ces derniers règlements doivent toutefois se conformer à la loi et doivent être enregistrés par le Stading Committee of the National People’s Congress. Plusieurs autorités chinoises sont donc impliquées dans la réforme législative de droit des affaires chinois. Lutz-Christian parle même des législateurs chinois.

Ces autorités doivent réagir aux diverses problématiques législatives engendrées par la réforme économique chinoise. Afin de répondre des engagements de la Chine suite à son accession à l’OMC et afin d’assurer une plus grande cohérence entre le droit et la réalité des affaires en Chine, le gouvernement chinois a choisi une approche progressive. En effet, les autorités chinoises suivent une méthode pragmatique qui consiste en l’adoption de nouvelles lois qui sont par la suite amendées ou abolies de manière à ce qu’elles répondent adéquatement aux besoins des affaires du moment. À cet effet, Randt Jr. décrit l’approche chinoise par « zou yibu kan yibu », c’est-à-dire « to take a step, then watch a step ». Des lois et règlements, provisoires ou non, sont donc « testés » sur le marché chinois, puis rectifiés par des amendements ou des réformes s’ils s’avèrent inadéquats. Or, la cadence suivie par le gouvernement chinois dans l’adoption de ses lois et règlements contribue à une certaine incohérence entre des textes de loi parfois inachevés qui s’entrechoquent.

Au surplus, il est important pour l’investisseur étranger de comprendre que les lois chinoises ne peuvent pas être lues isolément. D’ailleurs, à elles seules, elles ne répondent souvent qu’à peu de questions. Ce sont plutôt les règlements qui comprennent la substance des règles de droit. Ceux-ci ne se contentent alors pas de mettre les lois en application. En effet, comme le souligne Vivienne Bath à propos de règlements sur la Companies Law , les règlements d’application outrepassent régulièrement leurs lois constitutives : « although like much Chinese implementing legislation they seem in some respect to go beyond the specific scope of the legislation which the purportedly implement » . Se pose alors la question de savoir quel statut accorder à de tels règlements par rapport à la loi constitutive . Chose certaine, dans plusieurs cas, la loi ne comprend pas en elle-même suffisamment d’éléments pour permettre à l’investisseur étranger de s’y fier sans égards aux règlements. Une attention particulière doit donc être prêtée aux règlements d’applications, dits « Implementing Rules » ou « Implementing Regulations ».

Or, un document n’émanant pas du State Council ou des autorités administratives régionales peut être considéré comme un règlement. Par exemple, les règlements commentés par Bath plus haut détiennent le statut de règlements que par présomption . En effet, ces règlements sont à la base une opinion (« Implementing Opinion ») conjointe du State Administration for Industry & Commerce (SAIC) et du Ministry of Commerce of the People’s Republic of China (MOFCOM) que l’on a ensuite présumés être des règlements d’application de la Companies Law et du Rules on the Administration of Company Registration. Or, l’autorité de cette opinion et des circulaires qui l’ont suivi peut certainement être remise en cause puisqu’ils ne répondent pas de l’autorité du State Council. Toutefois, comme ce sont le MOFCOM et le SAIC qui sont chargés d’approuver ou non la constitution et l’enregistrement des entreprises, comme il en sera question plus bas, il ne faudrait pas négliger leur incidence pratique . Il existe donc des documents qui sans être des règlements d’application y équivalent. Cela soulève alors un autre élément qui s’ajoute à l’examen que l’investisseur étranger devra régulièrement faire face à différents textes chinois, c’est-à-dire déterminer l’autorité du texte qu’il a entre les mains.

Dans tous les cas, l’investisseur devra s’assurer de posséder tous les instruments qui légifèrent la question dont il traite. Or, dans la recherche de ces instruments, il rencontrera aussitôt les difficultés liées à l’accessibilité des lois et plus particulièrement aux dernières versions de celles-ci. En effet, les nombreuses abolitions et les nombreux amendements des lois et règlements ne rendent pas cette tâche si simple, considérant que certains domaines de droit commercial chinois ont connu plus d’une réforme. Il peut donc s’avérer particulièrement difficile pour l’investisseur étranger de détenir avec certitude les dernières versions des textes de loi et des règlements d’application .

Cela est d’autant plus vrai que les textes de loi que l’on peut trouver sur les sites internet officiels du gouvernement chinois ne sont pas toujours les versions révisées qu’ils prétendent être. En effet, sous la rubrique de lois effectives de sites officiels se trouvent souvent des lois qui ont été révisées. Par exemple, les lois et règlements répertoriés et rendus disponibles sur le site internet de la Supreme People’s Court , puis sur le site du Legislative Affairs Office of the State Council sont ceux qui prévalaient jusqu’en 2002. Or, plusieurs de ces textes ne sont plus en vigueur. Sur le site du SAIC , une vingtaine de lois et règlements seulement sont disponibles.

En revanche, le site sur l’investissement étranger direct en Chine (http://fdi.gov.cn) rend disponible gratuitement une banque importante de lois et de règlements régulièrement tenue à jour. Les documents y sont présentés sous une catégorisation logique et sont classés selon leur date d’entrée en vigueur. Malheureusement, toutes les lois et règlements ne s’y trouvent pas. L’investisseur pourra généralement trouver les autres lois, règlements, opinions et circulaires dont il a besoin sur le site web du MOFCOM . Toutefois, les recherches par mots-clefs sur le site du MOFCOM résultent en un nombre impressionnant de documents qui ne sont pas nécessairement reliés à l’objet de la recherche. Ceux-ci sont classés par ordre chronologique de la date de leur affichage sur le site et non suivant leur date d’adoption ou d’entrée en vigueur, ce qui rend la recherche plus lourde et moins précise. Il reste que, si de par des recherches doctrinales, l’investisseur étranger connait le titre et l’année d’adoption de la dernière version du texte de loi dont il a besoin cela lui permettra d’éviter de consulter de nombreuses pages de résultats et d’éviter de se référer à une version ancienne du texte recherché. La recherche demeure souvent relativement laborieuse.

Il ressort donc que des recherches parallèles sont souvent nécessaires pour s’assurer d’avoir la dernière version d’une loi ou d’un règlement. Il faut tout de même rester vigilant puisque des versions désuètes de texte de loi peuvent être publiées à nouveau sur ces sites. C’est d’ailleurs le cas des Detailed Rules for Implementation of the Law on Sino-Foreign Cooperative Joint-Ventures uniquement publié sur le site du MOFCOM dans la version de 1995 alors que la Law on Sino-foreign Cooperative Joint Ventures de 2000 renvoie à une nouvelle version de ces règlements .

Toutefois, dans certains départements liés au droit des affaires chinois, les textes de loi sont facilement accessibles. Par exemple, sur le site internet du State Intellectual Property Office (SIPO) les textes de loi et les règlements sur la marque de commerce, le droit d’auteur et les brevets sont disponibles en anglais. Aussi, toutes les lois qui comptent des dispositions qui ont trait à la corruption sont répertoriées et disponibles sur le site du National Bureau of Corruption prevention in China . Les textes de loi sur l’arbitrage sont traduits en plusieurs langues et accessibles sur le site du China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) .

Après avoir fait la recherche de lois et règlements, l’investisseur étranger rencontrera une autre difficulté. En effet, il sera régulièrement confronté à plusieurs versions de la traduction anglaise des lois chinoises et se demandera laquelle choisir. En guise d’illustration, sont reproduites ci-dessous trois versions différentes de la traduction anglaise de l’article 47 Contracts Law . La première version est celle disponible sur le site du MOFCOM :

A contract concluded by a person with limited civil conduct capacity shall takes effect after it is ratified by his legal representative. A gratuitous contract or a contract concluded in conformity with his age, intelligence or mental health condition however does not need to be ratified by the legal representative.

The counterpart may urge the legal representative to conduct ratification within one month. A silence of the legal representative shall be deemed as a refusal. The counterpart in good faith has the right to revoke the contract before it is ratified. The revocation shall be made through a notification.

Cette version diffère de la suivante qui est, quant à elle, accessible sur le site de la Supreme People’s Court :
A contract concluded by a person with limited civil capacity of conduct shall be effective after being ratified afterwards by the person’s statutory agent, but a pure profit-making contract or a contract concluded which is appropriate to the person’s age, intelligence or mental health conditions need not be ratified by the person’s statutory agent.

The counterpart may urge the statutory agent to ratify the contract within one month. It shall be regarded as a refusal of ratification that the statutory agent does not make any expression. A bona fide counterpart has the right to withdraw it before the contract is ratified. The withdrawal shall be made by means of notice.

La troisième version qui suit est celle citée par Zhang Yuqing :

A contract entered into by a person with limited civil capacity may become valid only after ratification by his legal agent. However, where such a contract is for purely profit-making purposes or is compatible with the age, intelligence and mental health of the person concerned, it need not be ratified by his legal agent.

The counterpart may demand that the legal agent ratify within one month. Where the legal agent does not respond, his non-response shall be deemed a refusal to ratify. Pending ratification, the bona fide counterpart has the right to rescind. The rescission shall be made by a notice.

Il semble alors que certaines nuances pourraient être faites entre ces différentes versions, notamment quant au silence ou à l’absence de l’expression de la ratification. À cet égard, la traduction des lois et règlements chinois n’est souvent pas adéquate et ne rend pas fidèlement la version chinoise en considération du texte et du contexte des dispositions de la loi et de la loi elle-même. L’investisseur étranger doit donc être prudent et attentif aux différences qu’il peut y avoir entre les différents concepts de droit auxquels réfèrent différentes traductions.

Il peut également avoir des différences dans la traduction des intitulés de la loi. Par exemple, la Law on Sino-foreign Cooperative Joint Ventures peut également être trouvée sous le titre de Law on Sino-foreign Contractual Joint Ventures, et la Wholly Foreign Owned Entreprise Law sous Law on Foreign-capital Enterprises ou Law on Foreign-funded Enterprises. Or, les règlements d’application de ces lois constitutives sont parfois disponibles que sous un titre seulement. Il reste que selon toute vraisemblance ils valent pour la loi constitutive malgré les différences d’intitulé. C’est-à-dire que, par exemple, les Detailed Rules for The Implementation of The Law on Wholly Foreign-Owned Enterprises mettrait en application la Law on Foreign-capital Enterprises.

En dépit de l’autorité des organes chinois qui rendent disponibles les traductions des textes, il ne semble pas exister de versions officielles des lois traduites en anglais. D’ailleurs, dans certains documents disponibles sur le site de la Supreme People’s Court il est précisé sous le titre de la loi que la version originale doit prévaloir sur la traduction. Il va sans dire que les multiples versions anglaises des textes de loi, les différences d’intitulé et la valeur secondaire de ces textes sont une source importante d’incertitude pour l’investisseur étranger ne lisant pas couramment le mandarin.

En plus des difficultés liées à la traduction de la loi, il semble que la qualité linguistique de la loi doive être améliorée dans la version originale également. Certains avancent même que les termes employés sont imprécis et ambigus . Bien qu’un libellé vague permette une interprétation plus adaptée aux situations régionales, l’ambiguïté de la loi chinoise serait telle qu’elle permettrait une trop grande discrétion conduisant potentiellement à la corruption . D’ailleurs, en dépit des réformes législatives et judiciaires, les organes judiciaires continuent d’émettre des jugements souvent contradictoires. Or, cette certaine incohérence judiciaire affecte nécessairement la sécurité juridique de l’investisseur en Chine, voire la primauté du droit (yifa zhi guo) .

C’est donc dire que même suite aux mesures proactives prises par les autorités chinoises, le système légal demeure imprévisible et peu accessible. En effet, les amendements et abolitions de lois et règlements couplés des interprétations judiciaires divergentes sont tels que Li MEI QIN affirmait en 2003 : « It is not an exaggeration to say that China’s legal landscape is changing by the day. »
II. LA PROBLÉMATIQUE DE L’ORGANISATION DU MARCHÉ DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS

Malgré ce contexte législatif incertain, l’économie de la Chine est en plein essor et les investissements étrangers ne font que continuer d’augmenter. La Chine demeure certainement un territoire intéressant pour les investisseurs qui veulent mener des projets à moyen et long terme puisqu’il est généralement reconnu que le marché chinois continuera de se développer. Afin d’arriver à un tel engouement, une gamme intéressante d’incitatifs a été mise en place par le gouvernement chinois pour encourager les entreprises étrangères à investir en Chine.

Zones économiques spéciales (SEZ) et Coastal Economic Open Areas (CEOA).- En effet, dès 1979, Deng Xiaoping a créé des zones économiques spéciales (SEZ) à l’intérieur desquelles les investisseurs jouissaient de conditions préférentielles afin de favoriser sa politique d’ouverture des marchés. La délimitation de ces zones vise ainsi à stimuler l’économie de régions circonscrites en incitant les investissements étrangers et particulièrement le transfert de haute technologie dans ces régions. Les avantages fiscaux et la simplification de procédures administratives profitent au développement de ces régions du fait des investissements qui y sont encouragés. D’ailleurs, les autorités locales de ces régions ont un meilleur contrôle de ce développement de leur région puisque la création de ces zones leur accorde un plus grand pouvoir de décision.

Ces incitatifs n’ont dans un premier temps que profité à l’est de la Chine dans les zones de Shenzen, Zhuhai, Shantou, Xiamen et Hainan. Ensuite en 1984, à la suite de la création de Coastal Economic Open Areas (CEOA), ces mesures incitatives ont bénéficié à plusieurs nouvelles zones, soit les zones côtières, les villes frontalières ouvertes et les villes ouvertes . Chacune de ces zones compte ses incitatifs et avantages comparatifs pour les investisseurs. Il existe donc des distinctions entre les SEZ et les CEOA. D’abord, les SEZ ont été créées dans un objectif de développement économique général et les avantages qu’elles offrent couvrent un large spectre d’activités, qui comprend notamment l’industrie, l’agriculture et le tourisme. Pour ce qui est des CEOA, elles ont été créées dans la visée d’une plus grande production et d’une

meilleure recherche et valorisent plus spécifiquement le développement de nouvelle technologie, de nouveaux produits et de nouvelle industrie.

Le développement économique encouragé par la création de ces zones économiques n’a alors pas profité à l’ouest du pays puisqu’il n’était pas visé par ces mesures. En effet, la Chine occidentale se trouve alors en reste et connait un grave manque d’infrastructure et une instabilité géopolitique. Pour contrer cette réalité, le gouvernement central a adopté en 2001 une politique d’ouverture du marché de la Chine occidental . Depuis, cette région est devenue intéressante pour les investisseurs, puisqu’elle possède d’importantes ressources foncières et que cette politique accorde priorité à l’exploitation minière et favorise la prospection des gisements. Il est toutefois important de noter que les procédures d’approbation des entreprises d’investissement étranger, comme il sera étudié plus bas, sont soumises à la discrétion des autorités chinoises et que celles-ci peuvent continuer de valoriser le développement des SEZ et CEOA.

Catalogue des investissements étrangers et restrictions sectorielles.- À la suite d’une plus grande ouverture des secteurs d’investissements et d’une législation tout de même plus adéquate, l’activité économique s’est diversifiée. Comme mentionnée, l’économie chinoise s’en est trouvée propulsée de manière exponentielle dès les années 1992. Or, les retombées ne correspondaient pas aux ambitions de développement socioéconomique de Deng puisque l’activité commerciale était surtout axée sur l’industrie de main-d’œuvre compétitive plutôt que sur l’investissement en capital intensif (capital intensive) ou de valeur ajoutée (high value added industries). Des règlements ont donc été adoptés pour encadrer et faire converger les investissements étrangers vers la modernisation de la Chine. En effet, le Provisional Guiding Catalogue of Industries for Foreign Investment a été adopté, suivi du Guiding Catalogue of Industries for Foreign Investment , adoptée en 1995, puis révisée en 1997, en 2002, en 2004 et finalement 2007 . Le Catalogue des investissements étrangers est donc un instrument qui traduit les politiques du gouvernement chinois quant aux investissements étrangers. Ce document lui permet de garder un contrôle et un équilibre entre le développement interne de la Chine et l’ouverture du marché chinois. De par les révisions du Catalogue, la Chine a pu graduellement adapter ses politiques de manière à les rendre à respecter ses engagements pris lors de son accession à l’OMC . Étant donné que ces règlements s’imposent à tout projet d’investissement étranger, l’investisseur étranger doit s’assurer de consulter la dernière version de ce catalogue afin de vérifier si l’entreprise qu’il projette d’établir en Chine est autorisée
Le Catalogue des investissements étrangers distingue trois catégories générales, à savoir les investissements « encouragés », « restreints » ou « interdits » . Elle regroupe les différents secteurs d’investissement et détermine si l’investissement étranger y est permis. La catégorisation permet aussi d’établir le niveau de contrôle que l’État exercera sur les activités énumérées. Il est donc important d’examiner dans quelle catégorie les activités de l’entreprise proposée s’inscrivent. Les secteurs de l’industrie y sont précisément énumérés et classés sous des titres plus généraux . Sauf si un règlement prévoit le contraire, tout secteur n’étant pas prévu au catalogue permettrait l’investissement. Toutefois, en dehors de ces catégories, des restrictions peuvent être imposées par différents ministères.

L’investissement « encouragé » comprend les secteurs d’investissement que privilégient la Chine, c’est-à-dire le secteur de l’énergie, des communications, du transport et des matériaux de construction. Cette catégorie compte aussi l’industrie qui utilise la nouvelle ou la haute technologie, de l’équipement qui améliore la productivité ou l’économie des matériaux ou de l’énergie, suivi de la protection de l’environnement puis du développement de la main-d’œuvre et des ressources. La version révisée du Catalogue des investissements étrangers compte un plus grand nombre d’activités industrielles encouragées permettant une plus grande ouverture du marché chinois. Ensuite, l’investissement « restreint » compte certains domaines qui nécessitent des investissements financiers, mais qui demeurent permis sur la base de l’essai. Elle compte tous les projets permis, mais restreints par la loi ou l’administration et les secteurs sujets à des monopoles. Si une entreprise tente d’intégrer ces secteurs, le MOFCOM vérifiera rigoureusement les documents transmis lors des processus d’approbation. Finalement, d’autres secteurs d’investissements sont « interdits ». Cette catégorie comprend les secteurs de la sécurité nationale, de l’ordre public. Elle compte également les activités qui engendrent un risque de pollution ou une mauvaise utilisation des ressources locales. La nouvelle version du Catalogue continue d’interdire l’investissement étranger dans l’industrie de l’édition, la radiodiffusion, la télévision et le cinéma, le service de la poste, la télécommunication et interdit en plus une série d’activités d’entreprise qui fonctionnent à partir d’internet. Le gouvernement se réserve le droit d’interdire tout autre secteur d’entreprise par la loi ou des règles administratives. Plusieurs secteurs commerciaux sont encore fortement découragés.

Sauf indication contraire, la catégorisation du Catalogue des investissements étrangers s’impose aux WFOE, EJV, CJV sans égard au pourcentage de la part de l’entité chinoise dans l’entreprise. Or, le Catalogue précise dans certains cas les véhicules juridiques permis et appropriés. Plusieurs domaines ne sont autorisés que pour les EJV et les CJV spécifiquement. C’est le cas par exemple des entreprises d’exploration et d’exploitation de gisement de pétrole ou de gaz naturel. De plus, certaines activités industrielles ne sont autorisées que pour les EJV ou les CJV dont le capital est majoritairement détenu par l’entité chinoise. Ces exigences peuvent également varier selon l’ampleur ou la spécialisation d’une activité, par exemple alors que la conception et la manufacture d’hélicoptères civils de moins de trois tonnes sont autorisées pour les EJV et les CJV, la conception et la manufacture d’hélicoptères civils de plus de trois tonnes sont autorisées que pour les entreprises dont la majorité des parts est détenue par l’entité chinoise.

Autres mesures incitatives.- D’autres incitatifs ont traditionnellement été mis en place pour privilégier les entreprises d’investissements étrangers. Par exemple, au niveau de l’import-export, les entreprises d’investissements étrangers jouissent d’un système d’acquisition automatique. C’est-à-dire qu’il leur est permis d’importer le matériel nécessaire à l’exploitation de leur entreprise sans devoir passer par les procédures d’octroi de licences qui s’imposaient aux entreprises locales.
Depuis l’adoption du Foreign Trade Law (2004) , l’importance de cet incitatif est diminuée puisque dorénavant toute entreprise dûment constituée et enregistrée en Chine entant que « foreign trade operator » peut faire l’importation et l’exportation de biens . Nous reviendrons sur cette question de la section sur la distribution. De fait, malgré certains avantages qui demeurent, les incitatifs à l’investissement étranger pris en général sont considérablement amoindris. Il semble alors que de ce point de vue la distinction entre les entreprises d’investissements étrangers et les compagnies en générales implantées en Chine soit moins important qu’elle ne l’était.

III. LA PROBLÉMATIQUE DES CONTRAINTES ADMINISTRATIVES ET PROCÉDURALES D’INCORPORATION DES FIES

La structure de l’administration de la Chine comprend plusieurs niveaux. Le State Council, qui est la plus haute autorité administrative de l’État, délègue au MOFCOM le pouvoir d’approuver les investissements étrangers. Ensuite, chaque gouvernement régional comprend un organe exécutif qui est sous l’autorité centrale et qui est responsable de l’administration de sa région.

Organes administratifs.- Le MOFCOM est donc la plus haute entité gouvernementale en ce qui a trait au commerce international. Il a le pouvoir et la responsabilité de délivrer les licences d’import-export, de rédiger des projets de lois et des règlements, d’adopter des stratégies commerciales nationales et des politiques chinoises de commerce international . Le MOFCOM est aussi responsable d’approuver l’établissement de nouveaux projets et d’examiner leurs opérations .
Tout investisseur étranger qui veut établir une entreprise à capitaux sino-étrangers (EJV ou CJV) ou entièrement étrangers (WFOE) doit en faire la demande auprès de la MOFCOM et se soumettre aux procédures d’approbation. Le MOFCOM examinera alors la conformité de l’entreprise avec les prescriptions des lois régissant le type de véhicule juridique voulu, puis décidera d’approuver la constitution de l’entreprise ou non. Il fera ensuite le suivi pour s’assurer que l’entreprise respecte les paramètres que le MOFCOM a approuvés. En plus de cette approbation, l’assentiment du SAIC est également requis. En effet, depuis 2006, le SAIC travaille à harmoniser les FIEs et la Companies Law . Il doit alors examiner et approuver à son tour la constitution d’entreprises d’investissements étrangers afin de voir à leur conformité avec ces différentes lois.

Le pouvoir d’approbation reste donc fortement centralisé. Toutefois, le State Council délègue le pouvoir d’approuver certains projets d’investissement aux autorités régionales . Celles-ci demeurent néanmoins sous la direction des autorités centrales. Ensuite, ces autorités locales délèguent leurs pouvoirs à leur tour. Ce sont alors les commissions provinciales et municipales qui sont chargées d’octroyer les approbations au niveau local.
Les procédures d’approbation se trouvent donc multipliées par autant d’autorités concernées. En effet, les entreprises doivent obtenir de nombreuses autorisations par le gouvernement chinois et les différents paliers de son administration. La question de savoir devant quelle autorité chinoise les procédures d’approbation doivent être entreprises est une question importante qui doit être posée et qui peut s’avérer complexe en pratique. Les différents paramètres de projets qui obligeraient une entreprise à faire approuver ces éléments constitutifs devant une autorité centrale ou une autorité locale ne sont pas clairement déterminés . Toutefois, les projets d’investissements de plus de 30 millions US $ sont généralement approuvés par la MOFCOM alors que les projets de plus de 100 millions demandent l’approbation du State Council et les projets de moins de 30 millions sont autorisé par les autorités locales.

Or, les autorités locales veulent éviter que les investisseurs étrangers soient obligés d’obtenir l’approbation centrale. En effet, elles préfèrent approuver les projets d’investissement elles-mêmes de manière à s’assurer de profiter pleinement de l’investissement localement . Comme les procédures locales sont moins lourdes que les procédures centrales, il pourrait être tentant pour l’investisseur étranger de les contourner. Les autorités locales suggèrent donc aux investisseurs de faire de leur projet plusieurs plus petits projets que l’autorité locale aurait le pouvoir d’approuver . Mieux encore, elles proposent aux investisseurs de présenter un projet qu’elles sont autorisées à approuver, puis d’augmenter l’investissement comme ils l’entendent par la suite . Or, la validité d’une telle approbation pourrait certainement être remise en cause et contourner de cette manière l’administration centrale chinoise est risqué. D’ailleurs, le MOFCOM demande à ce que les autorités locales lui soumettent les projets qui ne relèvent plus de leurs compétences . Dans tous les cas, il est fort probable qu’une approbation auprès de la MOFCOM soit nécessaire puisque c’est lui qui contrôle les différents quotas et octroie les licences d’importation. Aussi, les irrégularités dans ce processus d’approbation pourraient

grandement nuire au financement de l’entreprise puisque les prêteurs chercheront à s’assurer que l’entreprise est correctement établie auprès des autorités régionales et centrales.

De multiples procédures d’approbation imposent donc un contrôle important de l’État sur les investissements étrangers. Cela est d’autant plus vrai considérant que les procédures relèvent en partie de la discrétion de l’État qui tient compte des politiques de zones géographiques, de transfert de technologie et de performance. Par contre, il est important de noter qu’en 2004, le State Council a tenté de simplifier les procédures d’approbation, pour en faire plutôt des procédures de vérification . Il demeure que la plupart des investisseurs sont encore soumis aux mêmes formalités exigeantes.

Procédures administratives et constitution de l’entreprise.- Plusieurs procédures administratives doivent donc être suivies afin de constituer une entreprise d’investissement étranger en bonne et due forme. D’abord, les documents constitutifs de l’entreprise devront être soumis aux autorités chinoises compétentes, soit le MOFCOM ou l’autorité régionale, pour des fins d’approbation . Ensuite, si ces procédures sont concluantes, les parties doivent enregistrer leur FIE auprès de la SAIC. Elles obtiendront ensuite une licence d’entreprise (business licence). En tout et partout, les procédures prennent entre six et douze mois.

D’abord, il est possible de présenter aux autorités compétentes une proposition de projet, une étude de faisabilité et un mémorandum pour obtenir une approbation préliminaire (lixiang). Une lettre d’intention conclue suite aux négociations préalables et signée par les parties à un joint-venture doit également être jointe, le cas échéant. Si tous les documents requis sont soumis et conformes, ils donneront lieu à l’autorisation préliminaire qui permettra aux parties de poursuivre leurs négociations et de déterminer plus précisément les termes de leurs contrats.
Les parties devront alors se concentrer sur l’étude de faisabilité détaillée à soumettre. Au préalable, il est important pour les parties d’identifier ce qui est susceptible de jouer en faveur de l’approbation de leur projet pour s’assurer de clairement l’inclure dans cette étude . Elle doit notamment décrire ses besoins en technologie, ses besoins en main-d’œuvre, ses contributions technologiques, ses produits, ses plans de commercialisation, ses prévisions financières et ses intentions à long terme de manière à illustrer la viabilité économique et technique de l’entreprise . Toutefois, dans l’objectif de simplifier les procédures administratives et d’encourager les investissements, certaines autorités de ZES ne demandent aux entreprises que de remplir un formulaire de base sur la faisabilité .

Afin d’obtenir l’approbation et d’être constituée en bonne et due forme, l’entreprise devra soumettre une série de documents à l’autorité appropriée. Les listes des documents requis par la loi sont prévues aux lois et règlements des véhicules juridiques de l’entreprise . Elle devra soumettre tous ses documents constitutifs, soit la proposition de projet , l’étude de faisabilité détaillée ou simplifiée, une copie des statuts constitutifs conformes aux prescriptions de la loi et une copie du contrat final de joint-venture , le cas échéant. Plusieurs autres documents devront également être joints, notamment les références bancaires, soit une lettre d’une banque attestant de la solvabilité des parties, la liste des administrateurs, la liste de l’équipement et des ressources à importer, les documents relatifs aux droits de propriété intellectuelle, si une telle contribution est prévue, l’approbation préliminaire, s’il y a lieu, puis les références des départements de l’État desquels relèveront la réalisation du projet. Il est également important de soumettre le rapport des autorités locales, particulièrement dans le cas de WFOE, puisque la constitution de l’entreprise peut être sujette à l’assentiment des autorités des régions d’implantation de l’entreprise. Tous ces documents seront ensuite soumis à un examen substantiel visant à s’assurer de leur validité conformément aux lois et règlements. Il devrait ensuite avoir approbation ou rejet et délivrance d’un certificat ou d’une lettre le signifiant dans les 90 jours suivant la soumission pour ce qui est de l’EJV et du WFOE , puis dans les 45 pour le CJV .

Dans les projets d’investissement sino-étranger, il revient souvent à la partie chinoise de préparer ces documents étant donné que généralement c’est elle qui intervient directement auprès de l’administration chinoise. D’ailleurs, il est important de noter que les autorités chinoises n’approuveront que des documents traduits en chinois en caractère simplifié . Une attention particulière devra être portée à la traduction considérant les différents concepts auxquels les langues peuvent faire références. D’ailleurs, aux fins de procédures d’approbation, les autorités reconnaitront une valeur égale à la langue chinoise et à la langue étrangère. Par contre, la version chinoise prévaudra en cas de règlement des différends.

Le refus d’approuver la constitution d’une FIE se justifie généralement par des raisons de protection de l’intérêt public chinois , par exemple lorsque la FIE serait créé au détriment de la souveraineté de la Chine, violerait le droit chinois, ne serait pas conforme aux exigences requises par le développement économique de la Chine ou pourrait potentiellement engendrer la pollution de l’environnement . Son refus pourrait également être justifié si l’autorité d’approbation conclut que l’accord entre la partie étrangère et la partie chinoise est déraisonnable.

Une fois l’autorisation obtenue, les documents approuvés ont force exécutoire . La FIE doit ensuite s’enregistrer aux registres de la SAIC dans le mois suivant la réception du certificat d’approbation . Pour ce faire, les parties doivent soumettre les documents d’approbation, une version chinoise et une version en langue étrangère du contrat de joint-venture, le cas échéant, la charte de la compagnie, les licences commerciales de la compagnie étrangère, ou tout autre document équivalent, puis trois copies du formulaire d’enregistrement. Elles doivent s’enregistrer sous un nom qu’elles auront fait approuver au préalable auprès de ces mêmes autorités . Puis, elles doivent remettre le paiement de leurs droits. Le jour de la décision de la SAIC, une licence de commerce sera délivrée et le FIE sera établi et pourra aussitôt commencer ses activités . Une fois les documents constitutifs approuvés, le gouvernement chinois doit protéger les droits des investisseurs étrangers conformément à la loi.

Il faudra alors se rappeler que l’entreprise a été approuvée pour les paramètres inscrits dans tous les documents constitutifs et leurs annexes. La sphère d’activité d’entreprise y est alors strictement déterminée. C’est donc dire qu’il est fort probable que de nouvelles approbations soient requises puisqu’elles sont nécessaires en cas de changement aux statuts, mais aussi advenant l’élargissement du champ d’exploitation de l’entreprise par exemple. Tout changement significatif (zhongda) sur l’information enregistrée sera soumis à une nouvelle approbation. De plus, les statuts resteront sujets à des modifications que pourraient exiger les autorités chinoises.
CONCLUSION

En guise de conclusion, il a été mis en évidence que, comme le souligne certains auteurs, « (l)’encadrement en Chine procède de volontés contradictoires : attirer des capitaux étrangers tout en limitant l’accès des investisseurs au marché domestique » . D’abord, l’investisseur qui entend s’implanter et investir en Chine, doit s’accommoder d’un cadre législatif particulier. Il a été démontré que les multiples changements législatifs, la difficile accessibilité des lois et une traduction imparfaite des textes contribuent à une incertitude du droit des affaires chinois. Il demeure que, la montée en puissance de la Chine sur la scène économique et les mesures incitatives mises en place par le gouvernement chinois pour attirer les investissements continuent effectivement d’intéresser les investisseurs. La volonté d’investir en Chine continue d’inciter nombre d’investisseurs africains depuis une période récente à constituer une FIE pour explorer les potentialités du marché chinois. Or, aussitôt le périple entreprit ces investisseurs seront vite confrontés à l’administration chinoise et aux multiples procédures d’approbations susceptibles de précipiter le navire de long voyage à un échouement. Il a été démontré que les procédures administratives et les diverses restrictions et interdictions, notamment pour les FIEs, imposent un contrôle important du gouvernement sur le déroulement des affaires en Chine. À cet effet, Maher M DABBAH souligne l’importante particularité du droit des affaires chinois en posant la question de savoir : le régime de la Chine actuelle et son économie de marché en émergence forment-ils une structure viable ? Doit-on craindre que, à long terme, une des deux dynamiques, attirer des capitaux étrangers et limiter en même temps l’accès des investisseurs au marché domestique, l’emporte sur l’autre ? Chose certaine, en dépit des progrès notables des dernières années, tous s’accordent pour dire que des améliorations doivent continuer d’être apportées pour rendre davantage accessible le marché et les grandes contraintes juridiques qui l’entourent. Dans un contexte de mondialisation où les entrepreneurs africains les plus audacieux se lancent vers l’Empire du Dragon, les législateurs d’Afrique ne doivent pas les laisser à eux-mêmes. Un accompagnement juridique s’impose et il doit être pensé, en conséquence.


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Pour citer l'article :

Emmanuel S. Darankoum, « LA LONGUE MARCHE VERS L’ACCÈS AU MARCHÉ CHINOIS DES INVESTISSEURS AFRICAINS  », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 1 - Juin 2012, Etudes.

URL: http://revue.ersuma.org/no-1-juin-2012/etudes-13/LA-LONGUE-MARCHE-VERS-L-ACCES-AU


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