Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire
 
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LA JOINT-VENTURE DANS LE CONTEXTE SINO-AFRICAIN : ÉLÉMENTS POUR UNE LEX MERCATORIA SINO-AFRICAINE…


par

Frédérique YOUMBI FASSEU
Étudiante en doctorat en droit à McGill University, Montréal,
Candidate à l’École du Barreau, Montréal,
Secrétaire-trésorière Club OHADA CANADA

La Chine entretient des rapports avec le continent africain depuis des siècles. Cependant, ces rapports ont commencé à se consolider vers la fin des années 1990, notamment dans le domaine de l’aide au développement et du commerce. À partir de ce moment les rapports se sont amplifiés et les investissements directs étrangers chinois en Afrique se sont accrus ainsi que les échanges économiques et universitaires. En octobre 2000, se tient la première conférence du Sommet Chine-Afrique entre la Chine et 44 des 53 pays africains. Par la suite, courant 2003, Le gouvernement chinois octroie l’autorisation d’investir en Afrique à plus de 602 entreprises chinoises . L’intérêt de la Chine en Afrique se fait donc de plus en plus grandissant surtout dans les grands contrats d’investissement en matière pétrolière, minière ou portuaire.

La coopération sino-africaine étant devenue une réalité, un encadrement juridique adapté à ce contexte bien défini s’impose. Une lex mercatoria sino-africaine pourrait être en gestation. La lex mercatoria se définit comme un :
« Droit élaboré par les milieux professionnels du commerce international ou spontanément suivi par ces milieux indépendamment de tout Droit étatique et dont l’application échapperait pour cette raison à la méthode du conflit des lois » .

Dès lors, la perspective d’analyse consisterait à faire ressortir les éléments qui pourraient déboucher sur un ordre juridique encadrant les relations économiques entre la Chine et l’Afrique. L’analyse s’appuierait particulièrement sur le pluralisme et le constructivisme juridique.

D’après Philipe GERARD, François OST et Michel VAN DE KERCHOVE (Dir.), dans Droit négocié, droit imposé,
« Le pluralisme se conçoit comme la coexistence d’une pluralité d’ordres juridiques distincts qui établissent entre eux des rapports de droit. » .
Dans le contexte sino-africain, le droit national du pays hôte des investissements cohabite avec le droit communautaire, le droit international et le droit du pays investisseur dans les contrats et les traités bilatéraux signés entre les protagonistes. C’est dans cette optique que J-G BELLEY voit le contrat comme un « un instrument d’harmonisation avec un ordre juridique tiers » et de « coopération entre ordres juridiques indépendants. » Le contrat est donc un vecteur du pluralisme juridique. En effet, les éléments tirés à la fois des législations chinoises et africaines, des contrats existants, des traités bilatéraux et de la pratique constituent un vaste chantier pour l’émergence d’un ensemble de règles et de principes. L’intérêt de cet ensemble sera d’encadrer les relations entre la Chine et l’Afrique et surtout à équilibrer les termes de l’échange.

Contrairement à l’un des reproches faits à la lex mercatoria, à savoir la pauvreté de son contenu, elle se nourrit des pratiques contractuelles et du droit comparé. Dans le contexte sino-africain, notre analyse consiste à dégager les éléments du cadre juridique contractuel sino-africain et de droit comparé chinois et africain, qui constitue en fait le chantier pour une lex mercatoria sino-africaine.

Au regard de l’intérêt de la Chine pour les ressources naturelles africaines, la tendance générale des contrats miniers, pétroliers et portuaires chinois en Afrique apparaît être une espèce de « troc » : la Chine apporte le savoir-faire en matière de travaux publics et de technologies nouvelles pour la construction dans les pays en développement et en échange, ces derniers lui permettent d’exploiter leurs richesses minières et pétrolières. Pour ce faire, les figures contractuelles sont souvent des joint-ventures entre les sociétés nationales et les sociétés chinoises ou alors des contrats de partage de production.

S’agissant de la joint-venture précisément, il s’agit d’une entité résultante de la collaboration entre deux sociétés préexistantes. On distingue deux types de joint-ventures : la joint-venture visant la création d’une société commune et la joint-venture contractuelle . Une joint-venture visant la création d’une société commune génère une nouvelle entité juridique sous la forme d’une société soumise au droit des sociétés. La joint-venture contractuelle ne crée pas forcément une troisième société mais organise seulement la coopération entre deux sociétés déjà existantes. La tendance se penche de préférence vers la joint-venture générant une troisième société pour éviter la double imposition fiscale .

Dans le contexte africain, la joint-venture revêt une grande importance dans la mesure où elle permet une collaboration avec des entreprises disposant d’un savoir-faire et d’une technologie qualifiée pour la recherche et l’exploitation de ses ressources, le développement, la production et la distribution de produits finis mais aussi la formation et l’adaptation du personnel africain aux différentes techniques de pointe des nouvelles technologies. C’est dans cette optique que le continent s’attelle à créer un climat juridique favorable pour la constitution des joint-ventures. Le même modèle d’investissements directs étrangers a largement profité à la Chine. Au cours des vingt dernières années, elle est devenue le plus grand pays récepteur d’investissements directs étrangers, a conclu plus de 100 traités bilatéraux d’investissements et a signé de nombreux accords de libre-échange. Au regard de la constitution des joint-ventures dans le domaine pétrolier tel que la joint-venture sino-soudanaise KHARTOUM REFINERY COORPORATION (KRC) entre la CNPC et une compagnie soudanaise, ou encore la joint-venture entre la République du Congo et le groupement d’entreprises chinoises CHINA RAILWAY GROUP LIMITED et SINOHYDRO CORPORATION, la question qui se pose est de savoir quel est l’encadrement de la joint-venture dans le contexte sino-africain ? Une confrontation du cadre chinois avec le cadre juridique africain est importante à ce niveau. Dans l’optique de mieux cerner la joint-venture dans le contexte sino-africain, nous nous proposons de ratisser d’abord le contexte juridique de la joint-venture en Chine et ensuite dans quelques unes des législations africaines. L’appréciation de ces deux contextes nous permettra de déterminer la tendance de la joint-venture Chine-Afrique.

LA JOINT-VENTURE EN CHINE

La joint-venture en Chine est encadrée par une importante législation sur les entreprises à participation étrangère et les entreprises à capitaux mixtes chinois et étrangers . La législation chinoise organise la création de deux structures de joint-ventures : l’ « Equity joint-venture » (EJV) régie par la loi de la République Populaire de Chine sur les EJV et son décret d’application, et la « Contractual ou Cooperative Joint-venture » (CJV) régie par la Loi de la République Populaire de Chine sur les joint-ventures contractuelles sino-étrangères et son décret d’application. S’agissant de l’exploitation de ressources naturelles, Aussi, la législation chinoise sur l’exploitation des ressources naturelles en coopération sino-étrangère va retenir notre attention, en l’occurrence l’Ordonnance de la République Populaire de Chine sur l’exploitation des ressources pétrolières terrestres en coopération sino-étrangère du 7 octobre 1993.

L’EQUITY JOINT-VENTURE
Il s’agit d’une joint-venture visant à la création d’une société commune. L’article 4 de la loi sur les EJV et l’article 19 du décret d’application précisent que les entreprises mixtes ou EJV sont constituées sous la forme de sociétés à responsabilité limitée (SARL). La part des apports du partenaire étranger peut être en « numéraire, nature ou en droits de propriété intellectuelle, etc. » ou encore en droit d’utilisation du sol ; cet apport ne doit pas être inférieure à 25% du capital social de l’EJV. Et, le partage des bénéfices, risques et pertes de l’entreprise se fait au prorata des parts respectives. L’article 3 du décret d’application décrit l’exploitation des ressources énergétiques comme un secteur dans lequel les entreprises mixtes sont autorisées à s’établir. La législation sur l’« equity joint-venture » pose comme condition la priorité de fourniture des équipements et autres matériels fournis au titre de l’investissement par la Chine. En effet, les équipements et autres matériels fournis par l’étranger doivent être indispensables à la production, la Chine doit être incapable de les fabriquer ou alors, les fabrique à un coût trop élevé (article 27 de l’Ordonnance d’application de la loi sur les entreprises mixtes à capitaux chinois et étrangers).

L’Equity joint-venture organise l’acquisition de technologie nécessaire à l’entreprise mixte sous la forme d’un transfert de technologie au chapitre 6 du décret d’application. L’accord de transfert de technologie même indépendant au contrat d’Equity joint venture est soumis aux dispositions de la loi sur les EJV et son décret d’application. L’article 46 accorde le droit à la partie importatrice de continuer à exploiter la technologie en question à la fin de la joint-venture.

La durée de l’EJV est d’après l’article 100 du décret d’application entre 10 à 30 ans. Elle peut être étendue jusqu’à 50 ans ou plus sur approbation du Conseil des Affaires de l’État. À la dissolution de l’EJV, le comité liquidateur procède à la liquidation selon les règles de la SARL Chinoise. Cette forme d’investissement est la plus ancienne en Chine et a subi des réformes en 2001 en vue de l’adhésion de la Chine à l’OMC. Elle offre un ensemble de règles suffisamment complètes et précises.

LA « CONTRACTUAL OU COOPERATIVE » JOINT-VENTURE

La « contractual ou cooperative » joint venture (CJV) est régie par la loi de la République Populaire de Chine concernant les joint-ventures contractuelles sino-étrangères du 13 avril 1988 révisée en 2000 et son décret d’application du 4 septembre 1995 . La personnalité morale dans la CJV est facultative . La CJV peut être dotée d’une personnalité morale et dans ce cas, s’apparente à l’EJV avec la création d’une SARL. La seconde hypothèse propose qu’aucune entité légale ne soit créée et les relations commerciales entre les parties seront précisées dans le contrat. Il s’agira donc d’une joint-venture contractuelle.

Dans le cas d’une joint-venture contractuelle sans personnalité morale, l’investisseur étranger doit détenir au moins 25% du montant total de l’investissement, la notion de capital social étant inopérante . Contrairement à l’EJV, les parties à la CJV peuvent librement décider de la répartition profits et dividendes dans le contrat de CJV. Cette répartition n’est pas forcement proportionnelle à leur participation au montant total de l’investissement au terme de l’article 21 paragraphe 1 de la loi sur les CJV . De plus, la CJV admet en son article 21 le rapatriement des fonds investis avant la fin du contrat de joint-venture contrairement à l’EJV ; à la condition que les actifs immobiliers soient accordés à la partie chinoise . Un autre point de divergence entre la CJV et l’EJV est dans la nomination des dirigeants de la joint-venture coopérative. La nomination des membres du comité directeur de la CJV ne correspond pas forcément à la contribution des parties au montant total de l’investissement à l’inverse de l’EJV. Il ressort que cette forme de joint-venture est moins contraignante que l’Equity joint-venture et favorise le rapatriement des investissements. Cependant, il faut noter qu’en général, les autorités gouvernementales chinoises n’approuvent pas beaucoup la formation des Contractual joint-ventures .

En somme, la joint-venture comme vecteur des investissements étrangers en matière d’exploitation minière ou pétrolière en Chine jouit d’une réglementation suffisamment précise et concise. Une analyse de la forme de la joint-venture dans le contexte africain est importante à ce niveau pour pouvoir l’évaluer au contexte de l’investisseur chinois en Afrique, lorsqu’il joue le rôle de la partie réceptrice de l’investissement.

LE CONTRAT DE JOINT-VENTURE EN AFRIQUE

Le contrat de joint-venture dans le contexte africain est un accord de coopération, et donc un contrat innomé de nature complexe. Il existe dans le but de réaliser l’intérêt commun des parties. Le contrat de joint-venture en lui-même est un contrat-cadre qui sera suivi de contrats d’exécutions par la suite. Pour examiner ce vecteur d’investissements dans le contexte africain, il faudra recenser les éléments caractéristiques de la joint-venture qui la rattachent soit à une catégorie de sociétaire dans la création d’une nouvelle entité juridique, soit à une relation purement contractuelle apparentée à la joint-venture contractuelle.

LA JOINT-VENTURE DONNANT NAISSANCE A UNE ENTITE JURIDIQUE DE TYPE SOCIETAIRE

La forme de société la plus proche de la joint-venture en droit OHADA est la société en participation. L’article 854 de l’Acte Uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique définit ce type de société comme une société dans laquelle
« Les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et qu’elle n’aura pas la personnalité morale. Elle n’est pas soumise à publicité. L’existence de la société en participation peut être prouvée par tout moyen. » .

La société de fait aussi pourrait se rapprocher de la joint-venture. Selon l’Acte Uniforme en son article 864,
« il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par le présent acte uniforme. »

L’existence de la société de fait est basée sur la théorie de l’apparence. La Cour de cassation française précise que :
« Si l’existence d’une société créée de fait exige la réunion des éléments constitutifs d’une société, l’apparence d’une telle société s’apprécie globalement indépendamment de la révélation de ces divers éléments. » .

Qu’il s’agisse d’une société en participation ou d’une société de fait, il n’y a pas de signature sociale, de raison sociale, ni de forme précise ou publicité requise. Dans le contrat de joint-venture entre la RDC et le groupement d’entreprises chinoises qui sert d’exemple, le protocole d’accord en son article second, stipule la constitution dans le cadre de l’exploitation minière d’une société de joint-venture sous forme de société mixte gérée par le droit des sociétés commerciales. La RDC étant en cours d’adhésion à l’OHADA et la loi nouvellement adoptée étant réputée s’appliquer si elle est avantageuse pour une partie d’après l’article 8 du protocole d’accord entre la RDC et le groupement d’entreprises chinoises, nous l’assimilerons pour les besoins de l’étude au droit OHADA.

En outre, La Cour de cassation française a précisé dans un arrêt en 2001
qu’ « un groupement momentané d’entreprises constitue, sauf stipulation contraire une société en participation. » .

L’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique applique à la société en participation les dispositions relatives à la société en nom collectif à moins qu’une organisation différente ne soit prévue. Dans ce cas, le capital social est divisé en parts sociales de même valeur nominale et les parties répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

Le contrat congolais a réparti le capital social de la société de joint-venture en deux parts : 32% pour la partie congolaise et 68% pour la partie chinoise. Il faut dès lors préciser que selon l’article 54 de l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, sauf stipulation contraire des statuts, les droits et obligations des associés sont proportionnels au montant de leurs apports. La participation aux résultats de l’exploitation est librement fixée par les associés. Évidemment, les associés sont tenus de participer aux bénéfices et aux pertes mais ils ont une grande liberté dans la répartition. Dans la société en participation, le bien apporté est par principe un bien en jouissance. C’est-à-dire que l’associé en reste propriétaire. Cependant, les associés peuvent également convenir que les biens apportés seront des biens indivis . Contrairement à la législation chinoise, le transfert de technologie et la durée de la société de joint-venture devront être entièrement organisés par le contrat.

LA JOINT-VENTURE CONTRACTUELLE

Dans le contrat de constitution de la joint-venture contractuelle, l’absence d’affectio societatis c’est-à-dire de la volonté d’union, l’éloigne du concept même de société (Art 4 de l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique). La joint-venture sera donc simplement un instrument de coopération usité dans la pratique internationale. La joint-venture contractuelle ne génère pas une personne morale juridique. La responsabilité pour les apports sera limitée à chacun pour sa part de l’investissement total, la
constitution du comité directeur étant laissée à la discrétion des parties. Les relations entre les entreprises émaneront du droit des contrats et du droit des obligations et non du droit des sociétés. Les parties fixeront donc dans le contrat de joint-venture les modalités de l’étendue et de la durée de leur collaboration. Chaque partie ne sera responsable que de l’inexécution ou de la mauvaise exécution de ses engagements .

Dans cette optique, le rapatriement des fonds investis sera encadré par les chartes d’investissements avec la libre circulation des fonds comme c’est le cas au Cameroun et en RDC par exemple. De plus les traités bilatéraux signés entre la Chine et de nombreux pays africains garantissent la sécurité des fonds et le transfert des avoirs après paiement des impôts et salaires dus au partenaire hôte de la joint-venture .

En conclusion, la joint-venture se présente sous deux formes. Il peut s’agir d’une joint-venture avec la création d’une société commerciale dans le contexte africain qui correspondrait à l’Equity joint-venture dans la législation chinoise, ou alors d’une joint-venture contractuelle qui correspondrait quant à elle à la Coopérative joint-venture dans la législation chinoise.

Cependant, contrairement à la législation chinoise, la forme d’investissement étranger qu’est la joint-venture laisse dans la législation africaine une grande marge de manœuvre aux parties. Le contrat de joint-venture déterminera lui-même s’il s’agit d’une société de joint-venture ou d’une joint-venture contractuelle. Dans l’un ou l’autre cas, le contrat déterminera encore par lui-même les modalités d’organisation, de fonctionnement, de gestion, de partage d’informations et de transfert de technologie de la joint-venture. La législation chinoise soumet l’approbation de l’une ou l’autre forme de joint-venture au gouvernement chinois. La forme de joint-venture choisie sera encadrée par une réglementation complète dans laquelle le contrat de joint-venture devra se soumettre. En définitive, les règles applicables à la joint-venture chinoise pourraient servir de base de négociation adaptable si nécessaire aux règles africaines et de modèle ou d’inspiration dans le cadre de l’harmonisation des contrats spécifiques tels que le crédit bail, l’affacturage, le leasing, le BOT amorcée par le secrétariat permanent de l’OHADA. La question devient alors intéressante de savoir si le contrat de joint-venture pourrait faire partie de ces nouveaux contrats d’affaires que voudrait harmoniser l’OHADA pour relancer l’investissement dans les États parties.

BIBLIOGRAPHIE

LÉGISLATION ET RÈGLEMENTATION

LÉGISLATION NATIONALE

a. CAMEROUN

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Pour citer l'article :

Frédérique YOUMBI FASSEU, « LA JOINT-VENTURE DANS LE CONTEXTE SINO-AFRICAIN : ÉLÉMENTS POUR UNE LEX MERCATORIA SINO-AFRICAINE… », Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 1 - Juin 2012, Etudes.

URL: http://revue.ersuma.org/no-1-juin-2012/etudes-13/LA-JOINT-VENTURE-DANS-LE-CONTEXTE


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